La preuve à futur prévue à l’art. 158 CPC est une procédure probatoire spéciale de procédure civile, qui peut avoir lieu avant l’ouverture de l’action. Elle est régie par les dispositions sur les mesures provisionnelles des art. 261 ss CPC (art. 158 al. 2 CPC).

L’art. 158 al. 1 let. b CPC prévoit deux cas de preuve à futur.

Dans le premier cas, elle a pour but d’assurer la conservation de la preuve, lorsque le moyen de preuve risque de disparaître ou que son administration ultérieure se heurterait à de grandes difficultés. Une partie peut donc requérir une expertise ou une autre preuve sur des faits qu’elle entend invoquer dans un procès éventuel, en vue de prévenir la perte de ce moyen de preuve.

Dans le second cas, la preuve à futur hors procès est destinée à permettre au requérant de clarifier les chances de succès d’un éventuel procès au fond. Le requérant doit établir qu’il a un intérêt digne de protection à l’administration de la preuve. Il ne lui suffit pas d’alléguer avoir besoin d’éclaircir des circonstances de fait; il doit rendre vraisemblable l’existence d’une prétention matérielle concrète contre sa partie adverse, laquelle nécessite l’administration de la preuve à futur. 

Tous les moyens de preuve prévus par les art. 168 ss CPC peuvent être administrés en preuve à futur hors procès, et ce conformément aux règles qui leur sont applicables.

Lorsqu’il s’agit d’une expertise, les règles des art. 183 à 188 CPC s’appliquent. En particulier, le tribunal nomme un expert, préside au déroulement des opérations, instruit l’expert et lui soumet les questions soumises à expertise (art. 185 al. 1 CPC). Il donne aux parties l’occasion de s’exprimer sur ces questions et de proposer qu’elles soient modifiées ou complétées (art. 185 al. 2 CPC) et fixe à l’expert un délai pour déposer son rapport (art. 185 al. 3 CPC). Il communique ensuite celui-ci aux parties et leur offre la possibilité de demander des explications ou de poser des questions complémentaires à l’expert (art. 187 al. 4 CPC).

La procédure de preuve à futur n’a pas pour objet d’obtenir qu’il soit statué matériellement sur les droits ou obligations des parties, mais seulement de faire constater ou apprécier un certain état de fait. Une fois les opérations d’administration de la preuve terminées, le juge clôt la procédure et statue sur les frais et.

 Sur ce dernier point, le Tribunal fédéral a jugé que la partie requérante doit en principe prendre en charge l’émolument judiciaire en cas d’admission de sa requête de preuve à futur, même si la partie intimée a conclu au rejet de la requête. Faute de décision sur une prétention de droit matériel à l’issue de la procédure de preuve à futur, il n’y a en effet ni partie qui obtient gain de cause ni partie qui succombe, de sorte que la règle générale de répartition de l’art. 106 al. 1 CPC ne saurait s’appliquer (ATF 140 III 30 consid. 3.4.1 p. 32 ss). La répartition des frais en équité (cf. art. 107 al. 1 let. f CPC) commande de les faire supporter par la partie qui a intérêt à la preuve à futur, soit au requérant. Grâce à l’administration de la preuve requise, celui-ci a en effet la possibilité de sauvegarder un moyen de preuve en péril ou de clarifier ses chances dans un éventuel procès au fond; s’il choisit d’introduire un tel procès et qu’il obtient finalement gain de cause, il pourra en outre reporter sur la partie succombante les coûts de la procédure de preuve à futur. 

Dans l’arrêt publié aux ATF 139 III 33, le Tribunal fédéral a eu l’occasion de se prononcer plus spécifiquement sur la question de la répartition des frais d’administration des preuves (art. 95 al. 2 let. c CPC), singulièrement des frais d’expertise, au terme d’une procédure de preuve à futur hors procès. En principe, les frais d’administration des preuves sont à la charge de la partie requérant la preuve à futur, sous réserve d’une autre répartition dans le procès principal. Lorsqu’il exerce son droit d’être entendu et pose à l’expert des questions complémentaires qui ne sortent pas du cadre défini par le requérant, l’intimé à la requête ne peut pas se voir imposer la prise en charge d’une partie des frais de la mesure probatoire, quand bien même il ne s’est pas opposé à la requête et que ses questions ont occasionné un travail supplémentaire de la part de l’expert.

Dans une autre affaire, le Tribunal fédéral a retenu l’existence de circonstances particulières au sens de l’art. 107 al. 1 let. f CPC rendant inéquitable la prise en charge de la totalité des frais d’expertise par la partie requérante car l’intimé n’avait pas simplement participé à la preuve à futur au titre de son droit d’être entendu, mais avait pris une part active, dans son propre intérêt, à la procédure de preuve à futur à laquelle il s’était jointe. Il a dès lors estimé que les frais devaient être répartis en équité entre les parties (arrêt 4A_606/2018, consid. 6).

 Les mêmes considérations valent pour les dépens de la partie intimée, qui doivent en principe être pris en charge par le requérant, sous réserve d’un éventuel remboursement à l’issue du procès principal. En effet, l’intimé est attrait contre son gré à la procédure de preuve à futur et doit dans tous les cas participer à l’administration de la preuve, ce qui, s’il est représenté par un avocat, lui occasionne des coûts. 

Invoquant l’art. 9 Cst., la recourante fait valoir que la décision consistant à renvoyer la décision sur les dépens à la procédure au fond est arbitraire car elle revient à la priver de son droit à obtenir des dépens pour la procédure de preuve à futur hors procès. Pareille solution serait en outre contraire à une jurisprudence publiée du Tribunal fédéral (ATF 140 III 30).

 En l’occurrence, la première juge a considéré que l’art. 104 al. 3 CPC, aux termes duquel la décision sur les frais des mesures provisionnelles peut être renvoyée à la décision finale, était aussi applicable à la procédure de preuve à futur. Se fondant sur la disposition précitée, elle a estimé qu’il y avait lieu de renvoyer la décision sur le sort des dépens à la cause au fond, puisque les requérants avaient confirmé leur intention d’ouvrir action au fond. 

 Dans l’arrêt attaqué, la cour cantonale, citant l’arrêt paru aux ATF 140 III 30, souligne que la partie intimée, assistée d’un avocat, a de toute manière droit à des dépens pour la procédure de preuve à futur, indépendamment de toute considération sur l’introduction d’une action au fond. Le juge saisi d’une requête de preuve à futur doit ainsi octroyer des dépens à la partie intimée qui devront, le cas échéant, être remboursés dans le cadre de l’action au fond, si celle-ci est ouverte. Se référant toutefois à une pratique vaudoise (cf. notamment l’arrêt de la Chambre des recours civile vaudoise du 26 septembre 2016, in JdT 2016 III 203), la cour cantonale estime qu’une décision sur les dépens relatifs à la procédure de preuve à futur peut être renvoyée au jugement au fond, lorsque le juge est certain que le requérant introduira une action au fond. En l’espèce, la première juge a acquis la conviction que la procédure de preuve à futur serait suivie d’une action au fond sur la base d’un courrier du conseil des requérants, ce que la partie intimée à la requête de preuve à futur n’a pas contesté. Dans ces conditions, l’autorité de première instance pouvait renvoyer la décision sur les dépens à la procédure au fond. 

 Dans l’arrêt paru aux ATF 140 III 30, le Tribunal fédéral, jouissant d’une cognition restreinte en vertu de l’art. 98 LTF, a considéré que la cour cantonale était tombée dans l’arbitraire, en n’allouant pas de dépens à la partie intimée à la procédure de preuve à futur. 

Considérée à la lumière de la solution retenue dans l’arrêt précité, la décision attaquée apparaît elle aussi arbitraire. Celle-ci revient en effet à faire dépendre le droit de la partie intimée à des dépens pour la procédure de preuve à futur de l’ouverture éventuelle d’une action au fond par les requérants. Le paiement de dépens est ainsi conditionné à la survenance d’un événement futur et incertain, soit l’introduction d’une demande au fond. Or, la réalisation d’une telle condition dépend exclusivement de la décision prise unilatéralement par la partie requérante. Contrairement à la situation qui prévaut habituellement quand le tribunal ordonne des mesures provisionnelles lorsqu’une action au fond n’est pas encore pendante, le juge qui fait droit à une requête de preuve à futur hors procès n’a pas à impartir de délai à la partie requérante, en application de l’art. 263 CPC, pour déposer sa demande sous peine de caducité des mesures ordonnées. Il revient ainsi au requérant de décider si, et à quel moment, il entend ouvrir action, une fois la procédure de preuve à futur hors procès terminée. Si l’on suivait l’approche préconisée par les autorités vaudoises, la partie requérante pourrait dès lors paralyser le droit de son adverse partie à obtenir des dépens en renonçant à ouvrir action au fond. Pour ces motifs, la règle particulière prévue à l’art. 104 al. 3 CPC ne saurait s’appliquer aux procédures de preuve à futur hors procès, nonobstant le renvoi de l’art. 158 al. 2 CPC aux dispositions sur les mesures provisionnelles.

En tout état de cause, et contrairement à l’avis de la cour cantonale, la seule intention manifestée par les requérants d’ouvrir action au fond ne saurait constituer un critère suffisant permettant de renvoyer la décision sur les dépens à la procédure au fond. Force est en effet de relever d’emblée que nul ne peut contraindre la partie requérante à ouvrir action au fond. Au demeurant, les requérants peuvent revenir sur leur décision initiale, pour toutes sortes de motifs (solvabilité douteuse du défendeur, chances de succès incertaines, problèmes financiers, etc.), et renoncer à déposer une demande au fond, à plus forte raison lorsque, comme en l’espèce, le défendeur est en phase de liquidation. Dans ces conditions, force est d’admettre que, même lorsque le juge est convaincu que la partie requérante introduira une demande au fond, rien ne permet de garantir que tel sera effectivement le cas. Par conséquent, il serait arbitraire de faire supporter à la partie intimée à la requête de preuve à futur le risque de ne pas pouvoir obtenir une indemnité à titre de dépens en raison du choix opéré par son adverse partie de ne pas introduire d’action au fond. On ne saurait par ailleurs exiger de la partie intimée à la requête qu’elle ouvre une procédure en constatation négative de droit aux seules fins d’obtenir une indemnité à titre de dépens pour la procédure de preuve à futur hors procès.

Les considérations qui précèdent conduisent à admettre le caractère arbitraire de la décision attaquée. Dans la mesure où la cour cantonale a renvoyé la décision sur les dépens dus à la recourante à la procédure au fond, il convient d’annuler le chiffre IV du dispositif de l’arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l’autorité précédente afin qu’elle se prononce sur le montant qui doit être alloué à la recourante à titre de dépens.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4D_57/2020 du 24 février 2021)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)