Devoir de réserve du fonctionnaire dans l’usage des réseaux sociaux

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Monsieur A______ a été engagé le 1er mai 2011 par l’État de Genève en qualité d’assistant de sécurité publique 3 (ci-après : ASP 3). Il a été nommé fonctionnaire le 1er mai 2013.

Le 3 juin 2016, M. B______ a fait parvenir une note de service au Premier Lieutenant G______ pour dénoncer le comportement de M. A______ à son égard. Il était l’objet « de la plus humiliante des méprises » de la part de l’intéressé. Ce dernier l’avait traité à une reprise de « Fekete », ce qui signifiait « noir » en ______. À la lecture des publications figurant sur le compte Facebook de M. A______, il avait alors compris que le comportement de ce dernier à son égard était dû à ses origines tunisiennes. M. B______ a joint à sa note trente pages contenant des captures d’écrans, dont vingt-sept pages contenant des « posts » ou des commentaires provenant du compte Facebook au nom de « A______ » dont le contenu pouvait s’apparenter à de la discrimination raciale.

Il apparaît qu’une ou plusieurs des publications précitées ont été « liké » par l’épouse de M. A______ ou des collègues ou anciens collègues de ce dernier.

Auditionné, M. A______ a notamment indiqué que le compte au nom de « A______ » n’était pas le sien. Différentes personnes entendues par ailleurs ont toutefois indiqué que le compte au nom de « A______ » appartenait selon eux à leur collègue du même nom.

M. A______ a été condamné du chef de discrimination raciale, l’ensemble des preuves instruites permettant d’affirmer avec une vraisemblance confinant à la certitude que le compte Facebook sur lequel avaient été publiés les propos visés par la procédure était bien le sien et qu’il était bien l’auteur de ces publications. Il a notamment été retenu que M. A______ était l’auteur des publications litigieuses, qu’il avait postées sur le compte Facebook litigieux, dont il était le seul et unique utilisateur, et il n’y avait pas eu de création d’un second compte Facebook à son nom par d’autres personnes.

Par décision du 28 août 2019 déclarée exécutoire nonobstant recours, le conseiller d’État en charge du département a résilié les rapports de service de M. A______ pour motif fondé, à savoir l’inaptitude à remplir les exigences du poste, avec effet au 30 novembre 2019.

Le litige porte sur la conformité au droit du licenciement du recourant prononcé par décision du département du 28 août 2019.

En qualité d’ASP 3, le recourant fait partie du personnel de la police (art. 19 al. 1 let. b de la loi sur la police du 9 septembre 2014 – LPol – F 1 05). Selon l’art. 19 al. 3 LPol, le statut des ASP fait l’objet d’un règlement du Conseil d’État, lequel n’existe toutefois pas à ce jour. En fonction des tâches qui leur sont dévolues, les ASP se répartissent en quatre catégories : assistants de sécurité publique (niveau 1) ; assistants de sécurité publique spécialisés (niveau 2) ; assistants de sécurité publique armés (niveau 3) ; assistants de sécurité publique armés spécialisés (niveau 4 – art. 31 du règlement général sur le personnel de la police du 16 mars 2016 – RGPPol – F 05.07). En outre, la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC – B 5 05) et ses dispositions d’application s’appliquent au personnel de la police, sauf disposition contraire de la LPol (art. 18 al. 1 LPol ; art. 1 let. c LPAC).

Avant l’entrée en vigueur de la LPol, le 1er mai 2016, le recourant était soumis à l’ancienne LPol du 26 octobre 1957 (ci-après : aLPol), s’agissant de ses devoirs de fonction, des ordres de service applicables et des sanction disciplinaires (art. 6 al. 1 let. j et 36 al. 1 aLPol) et à la LPAC pour le surplus. En l’occurrence, les faits reprochés ayant été commis entre juin 2012 et avril 2016, c’est l’aLPOL qui s’applique. Les dispositions de la LPAC et de ses dispositions d’application sont applicables s’agissant de la résiliation des rapports de service.

À teneur de l’art. 21 al. 3 LPAC, l’autorité peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé. Elle motive sa décision. Elle est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnelle et de rechercher si un autre poste au sein de l’administration cantonale correspond aux capacités de l’intéressé.

Il y a motif fondé au sens de l’art. 22 LPAC, lorsque la continuation des rapports de service n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration, soit notamment en raison de : l’insuffisance des prestations (let. a) ; l’inaptitude à remplir les exigences du poste (let. b) ; la disparition durable d’un motif d’engagement (let. c). Le motif fondé, au sens de l’art. 22 LPAC, n’implique pas l’obligation pour l’employeur de démontrer que la poursuite des rapports de service est rendue difficile, mais qu’elle n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration. L’intérêt public au bon fonctionnement de l’administration cantonale, déterminant en la matière, sert de base à la notion de motif fondé, lequel est un élément objectif indépendant de la faute du membre du personnel. La résiliation pour motif fondé, qui est une mesure administrative, ne vise pas à punir, mais à adapter la composition de la fonction publique dans un service déterminé aux exigences relatives à son bon fonctionnement.

Des manquements dans le comportement de l’employé ne peuvent constituer un motif de licenciement que lorsqu’ils sont reconnaissables également pour des tiers. Il faut que le comportement de l’employé perturbe le bon fonctionnement de l’entreprise ou qu’il soit propre à ébranler le rapport de confiance avec le supérieur.

Les rapports de service étant soumis au droit public, la résiliation est en outre assujettie au respect des principes constitutionnels, en particulier ceux de la légalité, l’égalité de traitement, la proportionnalité et l’interdiction de l’arbitraire.

Le principe de la proportionnalité exige que les mesures mises en œuvre soient propres à atteindre le but visé (règle de l’aptitude) et que celui-ci ne puisse être atteint par une mesure moins contraignante (règle de la nécessité) ; il doit en outre y avoir un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts ).

Les membres du personnel sont tenus au respect de l’intérêt de l’État et doivent s’abstenir de tout ce qui peut lui porter préjudice (art. 20 du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 – RPAC – B 5 05.01). Les membres du personnel se doivent, par leur attitude, de justifier et de renforcer la considération et la confiance dont la fonction publique doit être l’objet (art. 21 let. c RPAC).

Selon la jurisprudence, les motifs fondés de renvoi des fonctionnaires ou d’employés de l’État peuvent procéder de toutes circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, excluent la poursuite des rapports de service, même en l’absence de faute. De toute nature, ils peuvent relever d’événements ou de circonstances que l’intéressé ne pouvait éviter, ou au contraire d’activités, de comportements ou de situations qui lui sont imputables.

Le Tribunal fédéral retient qu’un fonctionnaire, pendant et hors de son travail, a l’obligation d’adopter un comportement qui inspire le respect et qui est digne de confiance. Sa position exige qu’il s’abstienne de tout ce qui peut porter atteinte aux intérêts de l’État, en particulier à la confiance du public dans l’intégrité de l’administration et de ses employés, et qui pourrait provoquer une baisse de confiance envers l’employeur. Il est sans importance que le comportement répréhensible ait été connu ou non du public et ait attiré l’attention. Les exigences liées au comportement d’un policier excèdent celles imposées aux autres fonctionnaires. Sous peine de mettre en péril l’autorité de l’État, les fonctionnaires de police, qui sont chargés d’assurer le maintien de la sécurité et de l’ordre publics et exercent à ce titre une part importante de la puissance publique, doivent être eux-mêmes irréprochables. Les policiers sont soumis à des exigences particulièrement élevées s’agissant de leur comportement en dehors du service, car ils incarnent encore plus que les autres fonctionnaires la puissance publique.

Selon la jurisprudence et la doctrine, le devoir de réserve d’un fonctionnaire peut être décrit comme la retenue que doit s’imposer l’agent public dans l’exercice de certains de ses droits fondamentaux au travail comme en dehors de celui-ci en raison de son statut ou de son activité au service de l’État. Il est évident que, pour défendre les intérêts de l’État, l’agent public doit acquiescer – au moins extérieurement – à l’existence de celui-ci et à ses valeurs fondamentales, c’est-à-dire la démocratie, la primauté du droit et le respect des droits fondamentaux.

Le devoir de réserve comprend notamment une possible restriction de la liberté d’expression, celle-ci pouvant être limitée si l’exécution de la tâche ou le maintien de la confiance du public dans l’administration l’exigent.

S’agissant plus particulièrement du devoir de réserve des fonctionnaires dans l’usage des réseaux sociaux, le département s’est doté d’une directive départementale sur le devoir de réserve dans l’usage des réseaux sociaux (DSES-03-10 ; ci-après : la directive), entrée en vigueur le 12 octobre 2012, ayant pour objectif de poser des règles claires en matière d’utilisation de ceux-ci par les collaborateurs et de les rendre attentifs au caractère parfois problématique des réseaux sociaux en lien avec leur activité professionnelle. Cette directive s’applique à tous les membres du personnel du département, quels que soient leur fonction ou leur titre.

Aux termes de son § 1, elle a pour objet d’une part de poser les règles d’usage des publications individuelles dans les médias électroniques, ceci au regard du statut de collaborateur et du devoir de réserve qui lui est attaché, d’autre part, d’attirer l’attention sur le fait que la publication de contenus inappropriés peut entraîner des conséquences en matière disciplinaire, voire pénale.

Selon le § 2 de la directive, toutes les informations et les documents publiés sur les médias sociaux sont publics. Les comptes utilisateurs à accès restreint sont également considérés comme publics puisque les informations qu’ils contiennent sont communiquées à grande échelle et rediffusables sans contrôle. Ainsi, toute publication peut être assimilée à une tribune libre rédigée, par exemple, dans un journal. La facilité d’accès et de piratage des informations et comptes personnels des réseaux sociaux virtuels doit être considérée comme susceptible de mettre en péril la sécurité du département lui-même, mais également, à titre individuel, celle de chacun des membres du personnel, toutes catégories confondues. S’agissant du devoir de réserve, il y a lieu de se référer aux règlements, aux ordres de service ou aux codes de déontologie des fonctions exercées.

Le § 3 de la directive rappelle que le devoir de réserve est une composante du devoir de fidélité du collaborateur et implique notamment que :

– le collaborateur doit s’abstenir, dans le cadre de sa fonction, mais également dans le cadre privé, de tout propos ou acte qui peut porter préjudice à l’État et doit prendre soin de s’exprimer avec le tact et la bienséance requis ;

– tout collaborateur doit, en tant que représentant de l’État, inspirer la confiance du citoyen envers l’État et ses institutions et s’efforcer de véhiculer fidèlement ses valeurs. Dans ce cadre, toute déclaration qui porte atteinte à la dignité de l’État ou qui peut entamer son crédit est proscrite ;

– le devoir de réserve impose au collaborateur de respecter sa hiérarchie et de lui obéir. De la même manière, le collaborateur s’abstiendra de critiquer, de quelque manière que ce soit, les décisions politiques, administratives ou judiciaires prises. Il doit, en particulier, s’abstenir de faire état de ses opinions personnelles sur des questions relatives à son activité ou d’avoir des comportements incompatibles avec la dignité, l’impartialité ou la probité ;

– le devoir de réserve est apprécié selon les responsabilités assumées par le collaborateur et sa place dans la hiérarchie. Plus celle-ci est élevée, plus l’obligation de réserve est stricte. Les fonctions de membre du corps de police et celle d’agent de détention, notamment, constituent une incarnation de la puissance publique. Les exigences relatives au comportement de celles et ceux qui les assument en sont accrues ;

– le devoir de réserve s’applique non seulement au personnel en service mais aussi hors service, dans la mesure où il a des effets négatifs sur la fonction exercée, en particulier sur la réputation et la crédibilité de l’administration.

Aux termes du § 5, l’attention du personnel est explicitement attirée sur le fait que toute inobservation des dispositions contenues dans la directive est susceptible d’entraîner des suites administratives, disciplinaires ou pénales.

Le Tribunal fédéral a confirmé la révocation d’un policier dont l’attitude au travail n’était pas mise en cause, seules ses prises de position émises à titre privé sur les réseaux sociaux en lien avec les milieux d’extrême droite et le nazisme l’étant (arrêt du Tribunal fédéral 8C_740/2017 du 25 juin 2018).

À titre préalable, il convient de relever que les rapports de service du recourant n’ont pas été résiliés en raison de la mauvaise entente qui pouvait exister entre lui et certains autres ASP 3 du service, ni en raison de manquements dans l’exécution ordinaire de ses tâches, mais uniquement en raison des propos qu’il aurait tenus, à titre privé, sur les réseaux sociaux. Il n’est pas contesté que les commentaires et publications litigieuses ressortant du compte Facebook ouvert au nom de « A______ », constituent des propos insultants et haineux envers différentes minorités, à savoir notamment à l’encontre des musulmans, des juifs, des gitans et des homosexuels. Outre qu’ils semblent être propres à remplir les éléments constitutifs de la discrimination raciale punie par le Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP – RS 311.0), ces propos contreviennent aux dispositions règlementaires et à la directive précitée, lesquelles fondent le devoir de fidélité et de réserve du fonctionnaire. À cet égard, compte tenu notamment de la jurisprudence précitée, la chambre de céans ne peut que constater que les propos litigieux constituent des manquements graves, fondant une résiliation des rapports de service pour justes motifs, ce que ne conteste d’ailleurs pas en tant que tel le recourant.

Se pose toutefois la question de savoir si ces propos doivent être considérés comme relevant du fait du recourant, ce que ce dernier réfute.

Il convient de relever qu’il n’est pas question d’établir si le recourant devrait être qualifié de personne raciste, ce que ce dernier conteste vivement, pièces à l’appui, mais uniquement s’il est l’auteur des publications litigieuses.

Les onze personnes interrogées par l’IGS ont indiqué qu’elles estimaient que le compte au nom de « A______ » était celui du recourant. La thèse du recourant, selon laquelle M. B______ aurait créé ou participé à la création d’un faux profil Facebook pour lui nuire ne résiste pas à l’examen.  Le fait que la clôture du compte comportant les commentaires litigieux ayant eu lieu, à teneur d’au moins deux témoignages, à la même période que la clôture du compte Facebook présenté par le recourant comme étant son « vrai » compte, à savoir aux alentours du mois de juin 2016, affaiblit encore la thèse du recourant.

Pour le surplus, il sera relevé que les différentes instances pénales ont reconnu le recourant coupable de discrimination raciale en lien avec les publications et commentaires figurant sur le compte Facebook au nom de« A______ ».

Au vu des éléments qui précèdent, la chambre de céans considère que l’autorité intimée a, à juste titre, retenu que les commentaires litigieux publiés sur Facebook devaient être attribués au recourant.

C’est dès lors de manière conforme au droit que le département a constaté l’existence d’un motif fondé de résiliation des rapports de service du recourant pour inaptitude à remplir les exigences du poste. Ce faisant, il n’a pas violé le principe de proportionnalité, l’intérêt public à la bonne marche du service, au vu des manquements qui lui sont reprochés, commandant de mettre un terme aux rapports de service.

Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève ATA/1218/2021 du 16.11.2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

A propos Me Philippe Ehrenström

Ce blog présente certains thèmes juridiques en Suisse ainsi que des questions d'actualité. Il est rédigé par Me Philippe Ehrenström, avocat indépendant, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon.
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