Droit au bonus? Les questions à résoudre

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Selon l’article 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit. Pour toutes les prétentions relevant du droit privé fédéral, l’article 8 CC répartit le fardeau de la preuve – auquel correspond en principe le fardeau de l’allégation – et, partant, les conséquences de l’absence de preuve ou d’allégation.

Si le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, la jurisprudence bien établie prévoit la nécessité, dans chaque cas, de déterminer dans une première étape, par interprétation des manifestations de volonté des parties lors de la conclusion du contrat ou de leur comportement ultérieur au cours des rapports de travail (accord par actes concluants, c’est-à-dire tacite), le contenu du contrat puis, dans une seconde étape, qualifier le bonus convenu d’élément du salaire (art. 322 s. CO) ou de gratification (art. 322d CO) (ATF 142 III 381 cons. 2.1 et 2.2). S’il s’agit d’une gratification, il faut encore déterminer si les parties ont prévu un droit à une gratification ou non (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3). Il faut distinguer entre les trois cas suivants : (1) le salaire – variable –, (2) la gratification à laquelle le travailleur a droit et (3) la gratification à laquelle il n’a pas droit.

On se trouve en présence d’une gratification lorsque le bonus est indéterminé ou objectivement indéterminable, c’est-à-dire que son versement dépend du bon vouloir de l’employeur et que sa quotité dépend pour l’essentiel de la marge de manœuvre de celui-ci, en ce sens qu’elle n’est pas fixée à l’avance et qu’elle dépend de l’appréciation subjective de la prestation du travailleur par l’employeur ; le bonus doit alors être qualifié de gratification (ATF 141 III 407 cons. 4.2.2; 139 III 155 cons. 3.1). Le cas échéant, l’employeur pourra verser des montants variables en fonction de la qualité de la prestation de travail, de la marche des affaires et d’autres critères qu’il détermine librement (ATF 129 III 276 cons. 2 ; arrêt du TF du 01.07.2005 [4C.364/2004] cons. 2.2). L’employeur doit respecter les règles de la bonne foi, en calculant ce montant d’une manière objectivement raisonnable (Witzig, in Commentaire romand, Code des obligations I, n. 20 ad art. 322d CO).

Il y a un droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties sont tombées d’accord sur le principe du versement d’un bonus et n’en ont réservé que le montant ; il s’agit d’une gratification que l’employeur est tenu de verser, mais il jouit d’une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 cons. 2; 131 III 615 cons. 5.2 ; arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3.2). De même, lorsqu’au cours des rapports contractuels, un bonus a été versé régulièrement sans réserve de son caractère facultatif pendant au moins trois années consécutives, il est admis qu’en vertu du principe de la confiance, il est convenu, par actes concluants (tacitement), que son montant soit toujours identique ou variable ; il s’agit donc d’une gratification à laquelle l’employé a droit (ATF 131 III 615 cons. 5.2 ; 129 III 276 cons. 2), l’employeur jouissant là aussi d’une certaine liberté dans la fixation de son montant, au cas où les montants étaient variables (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3.2).

Il n’y a pas de droit à la gratification lorsque, par contrat, les parties ont réservé tant le principe que le montant du bonus. Il s’agit alors d’une gratification facultative ; le bonus n’est pas convenu et l’employé n’y a pas droit, sous réserve de l’exception découlant de la nature de la gratification (principe de l’accessoriété). De même, lorsque le bonus a été versé d’année en année avec la réserve de son caractère facultatif, il n’y a en principe pas d’accord tacite : il s’agit d’une gratification qui n’est pas due (arrêt du TF du 03.03.2021 [4A_280/2020] cons. 3.3). Toutefois, il faut admettre un engagement tacite de l’employeur lorsque la réserve du caractère facultatif n’est qu’une formule vide de sens (c’est-à-dire une clause de style sans portée) et qu’en vertu du principe de la confiance, il y a lieu d’admettre que l’employeur montre, par son comportement, qu’il se sent obligé de verser un bonus (ATF 129 III 276 cons. 2.3 ; arrêt du TF du 10.10.2018 [4A_78/2018] cons. 4.3.2.2 et les arrêts cités). Ainsi, en dépit de la réserve (sur le principe et sur le montant), un engagement tacite peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies (jahrzehntelang), lorsque l’employeur n’a jamais fait usage de la réserve émise, alors même qu’il aurait eu des motifs de l’invoquer, tels qu’une mauvaise marche des affaires ou de mauvaises prestations de certains collaborateurs lorsqu’il l’a versée ; il s’agit alors d’une gratification à laquelle l’employé a droit (ATF 129 III 276 cons. 2.3).

Conformément à ces principes, le travailleur qui conclut au paiement par l’employeur d’un montant à titre de bonus doit fournir des allégués et des offres de preuves relatifs aux questions suivantes :

–    quelle était, lors de la conclusion du contrat ou à une date ultérieure déterminée, la volonté des parties en rapport avec le principe du droit au bonus ? Ce droit était-il automatique ? De quels facteurs dépendait-il ? Son versement dépendait-il du seul bon vouloir de l’employeur ? Quelle était la marge de manœuvre de l’employeur à cet égard ?) ;

–    quelle était, lors de la conclusion du contrat ou à une date ultérieure déterminée, la volonté des parties en rapport avec le montant du bonus (la détermination du montant du bonus dépendait-elle du seul bon vouloir de l’employeur ? Dépendait-elle au contraire uniquement des résultats – objectivement quantifiables – de l’employé, en application de principes fixés d’avance ? Était-elle le fruit d’une combinaison entre la prise en compte d’éléments objectifs relatifs au travail de l’employé – comme un volume d’affaire p. ex. – et d’éléments laissés à l’appréciation de l’employeur ? Son montant possible était-il défini par une fourchette ou en rapport avec le chiffre d’affaires p. ex. ?) ;

–    au cours des rapports contractuels, quels montants ont-ils été versés à titre de bonus ? À quelles dates l’ont-ils été ?

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal neuchâtelois CACIV.2021.69 du 24.11.202, consid. 5.2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

A propos Me Philippe Ehrenström

Ce blog présente certains thèmes juridiques en Suisse ainsi que des questions d'actualité. Il est rédigé par Me Philippe Ehrenström, avocat indépendant, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon.
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