Des condamnations pénales antérieures sont-elles des « faits pertinents » dans une procédure de licenciement?

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Par demande ordinaire du 9 octobre 2020, A______ a assigné B______ SARL et C______ SA en paiement d’une somme totale de Fr. 245’553.-, avec intérêts, sous réserve d’amplification, à titre de salaire, 13ème salaire, indemnités pour jours de vacances, remboursement de frais, indemnité pour licenciement immédiat injustifié. La demanderesse indiquait avoir fait l’objet, en date du 27 mai 2019, d’un licenciement avec effet immédiat, dont elle contestait le bien-fondé, alléguant que le juste motif motivant la décision de son employeur ne lui avait pas été communiqué. Elle réclamait notamment la réparation du dommage né de ce licenciement immédiat injustifié, ainsi que le paiement d’une indemnité punitive et réparatrice. Sa demande était accompagnée d’un bordereau de pièces incluant notamment un extrait de casier judiciaire vierge. La demanderesse réclamait enfin la délivrance d’un certificat de travail conforme.

Par mémoire de réponse du 26 avril 2021, B______ SARL et C______ SA se sont opposées à la demande et ont fait valoir une demande reconventionnelle. Les employeuses ont indiqué que A______ leur avait caché, lors de son engagement, avoir fait l’objet d’une procédure pénale en relation avec un précédent emploi, au terme de laquelle elle avait été condamnée par les instances judiciaires genevoises pour escroquerie par métier et faux dans les titres. A l’appui de leur motivation, les employeuses ont produit un arrêt de la Chambre pénale d’appel et de révision du canton de Genève du 30 mars 2020 qui, statuant sur un jugement rendu par le Tribunal de police le 3 avril 2019 à l’encontre de la demanderesse, déclarait cette dernière coupable de faux dans les titres et d’escroquerie par métier et la condamnait à une peine privative de liberté de 18 mois assortie du sursis. L’arrêt de la Chambre pénale d’appel et de révision faisait également état d’une condamnation antérieure pour abus de confiance prononcée le 21 novembre 2005, qui ne figurait toutefois plus au casier judiciaire suisse. Les sociétés employeuses reprochaient à A______ de leur avoir caché, lors de son engagement, le litige lié à cet ancien employeur ayant donné lieu à la procédure pénale P/1______/2012, ainsi que la condamnation prononcée à son encontre en 2005. Les défenderesses voyaient dans cette dissimulation une rupture de la relation de confiance qui imposait un licenciement immédiat. Dans leur demande reconventionnelle, les sociétés employeuses ont notamment réclamé le paiement de divers montants au titre de réparation de dommage.

Par mémoire de réponse à la demande reconventionnelle du 22 juin 2021, A______ a indiqué n’avoir pas occulté le litige qui l’opposait à un ancien employeur lors de son engagement auprès des sociétés employeuses et avoir oralement évoqué ce contentieux, avec D______, ancienne Managing Director desdites sociétés.

En date du 23 septembre 2021, le Tribunal des prud’hommes a rendu une ordonnance sur preuves ayant notamment le dispositif suivant :

« Statuant sur ordonnance d’instruction :

1. impartit à A______ un délai de 30 jours, dès réception de la présente pour produire :

– l’intégralité de la procédure pénale ayant abouti à sa condamnation pour abus de confiance le 21 novembre 2005 ;

– l’ensemble des échanges (Whatsapp, SMS, autres messageries, courriel, courrier) entre elle-même et D______ ;

– l’intégralité de la procédure de poursuites relative au séquestre n°2______ – C/3______/19 ;

– l’intégralité de la procédure pénale P/1______/2012 ;

( )

« Statuant sur ordonnance de preuves :

( )

17. dit que les moyens de preuves admis sont les titres produits et à produire, l’audition des parties (interrogatoire et/ou déposition), soit A______, E______, F______ et l’audition des témoins suivants : G______, D______, H______, I______ et J______ ;

18. réserve, en l’état, l’audition des dénonciateurs/plaignants parties aux procédures pénales précitées ;

( ) »

Par acte déposé le 4 octobre 2021, A______ a formé recours contre les chiffres 1, 17 et 18 du dispositif de l’ordonnance du Tribunal des prud’hommes du 23 septembre 2021 concluant en substance, sous suite de frais, à sa réformation en ce qu’elle ordonne la production de l’intégralité de la procédure pénale ayant abouti à sa condamnation pour abus de confiance le 21 novembre 2005, de l’intégralité de la procédure de poursuites relative au séquestre n°2______, de l’intégralité de la procédure pénale P/1______/2012, l’audition du témoin I______, ainsi que celle des dénonciateurs/plaignants, parties aux procédures pénales précitées en soutenant que ces mesures d’instruction ne devaient pas être ordonnées par le Tribunal.

La décision entreprise est une ordonnance de preuves, au sens de l’article 154 CPC. Les ordonnances de preuves ressortissent aux ordonnances d’exécution qui sont des décisions d’ordre procédural qui se rapportent à la préparation et à la conduite des débats et qui statuent, en particulier, sur l’opportunité et les modalités de l’administration des preuves. Les ordonnances de preuve, comme les ordonnances d’exécution peuvent être modifiées ou complétées en tout temps (art. 154 in fine CPC).

Les ordonnances d’instruction ne peuvent être frappées d’un recours qu’aux conditions énoncées par l’article 319 lit. b CPC, soit dans les cas prévus par la loi (ch. 1) ou lorsqu’elles peuvent causer un dommage difficilement réparable (ch. 2). La notion de « dommage difficilement réparable » au sens de cette disposition se distingue de la notion plus restrictive de « préjudice irréparable » visée par l’article 93 al. 1 lit. a LTF. Ainsi, cette notion ne vise pas simplement les préjudices de nature juridique, mais également toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, pour autant qu’elle soit difficilement réparable. La plupart des tribunaux cantonaux admettent que le risque de désavantages de fait peut suffire pourvu que la situation de l’intéressé soit sensiblement aggravée.

On retient l’existence d’un préjudice difficilement réparable lorsque ce préjudice ne pourra plus être réparé par un jugement au fond favorable au recourant, ce qui surviendra lorsque des secrets d’affaires sont révélés ou qu’il y a atteinte à des droits absolus à l’instar de la réputation, de la propriété et du droit à la sphère privée. Ainsi, une ordonnance de preuves qui met en jeu la sauvegarde d’un secret tel la sphère privée peut causer, selon la jurisprudence, un dommage difficilement réparable au recourant.  Les décisions en matière de preuves sont ainsi susceptibles de causer un préjudice irréparable à leur destinataire lorsqu’elles mettent en jeu la sauvegarde d’un secret.

La conclusion de la recourante tendant à la réformation du chiffre 18 du dispositif de l’ordonnance OTPH/1756/2021 en tant qu’il réserve l’audition des dénonciateurs et plaignants parties aux procédures pénales, ne peut être recevable au regard de l’article 319 lit. b ch. 2 CPC. En effet, les ordonnances de preuves, comme les ordonnances d’exécution, peuvent être modifiées ou complétées en tout temps (article 154 in fine CPC). Or, l’ordonnance querellée n’a fait que réserver ce moyen de preuve, sans l’admettre ni le rejeter formellement, de telle sorte que la recourante ne peut se plaindre d’un dommage difficilement réparable concernant cette partie du dispositif.

La recourante indique que l’ordonnance de preuves, en tant qu’elle ordonne les mesures d’instruction contestées, porte atteinte à sa sphère privée garantie par l’article 13 Cst qui dispose que toute personne a droit au respect de la vie privée et familiale, cette disposition protégeant le respect de la sphère intime et secrète des personnes, ainsi que leur honneur et leur réputation.

Au titre d’un dommage difficilement réparable, la recourante invoque ainsi sa sphère privée qui serait malmenée ou enfreinte par la communication d’informations liées à ses antécédents pénaux, dont la production est sollicitée à la procédure. La communication de ces informations relatives à des procédures pénales la touchant personnellement et n’ayant, à ses yeux, aucun lien ou rapport avec l’objet du litige, porterait atteinte à sa sphère privée ou intime.

Nonobstant l’appréciation restrictive qui doit guider la juridiction d’appel sur l’existence d’un dommage difficilement réparable au sens de l’article 319 CPC, il y a lieu de retenir que l’administration d’une preuve qui peut porter atteinte à un droit absolu, tel un droit de la personnalité incluant la sphère privée ou intime, peut être de nature à constituer un dommage difficilement réparable.

Ainsi, le recours sera-t-il déclaré recevable et la juridiction d’appel entrera en matière sur les griefs énoncés à l’appui de ce recours, en tant qu’il conteste les chiffres 1 et 17 de l’ordonnance d’instruction du 23 septembre 2021.

Le recours étant recevable dans les limites retenues par la Chambre de céans, il convient d’examiner si le dispositif contesté de l’ordonnance implique une violation du droit au sens de l’article 320 lit. a CPC. A cet égard, la recourante invoque une violation de l’article 150 CPC qui prévoit que la preuve a pour objet « les faits pertinents et contestés ». Subsidiairement, la recourante invoque la violation de sa sphère privée pour s’opposer aux mesures d’instruction ordonnées par le Tribunal des prud’hommes. L’article 160 CPC prescrit aux parties et aux tiers l’obligation de collaborer à l’administration des preuves et notamment de produire les documents requis, à l’exception de la correspondance d’avocat dans la mesure où elle concerne la représentation d’une partie ou d’un tiers (article 160 al. 1 lit. b CPC). Le refus de collaborer d’une partie est réglé par l’article 163 CPC, la partie pouvant invoquer un secret pour autant qu’elle rende vraisemblable que l’intérêt à garder le secret l’emporte sur l’intérêt à la manifestation de la vérité (article 163 al. 2 CPC). Il appartient au juge de procéder à une pesée des intérêts.

En l’espèce, le litige est circonscrit à l’existence de justes motifs de résiliation immédiate des rapports de travail au motif d’une dissimulation, contestée par l’employée, d’ennuis judiciaires emportant condamnation liée à un précédent emploi.

Dans le cadre de son instruction, le Tribunal devra ainsi déterminer (i) si un devoir de révélation de ce contentieux par l’employée s’imposait lors de la procédure d’embauche, (ii) si oui, quel était le contenu de cette information à communiquer au nouvel employeur, et (iii) si la recourante a satisfait à ce devoir d’information.

Selon l’article 328 b CO, seules sont admissibles, lors de la procédure de recrutement, les questions (orales ou résultant d’un questionnaire) qui sont en relation avec l’aptitude du candidat à répondre aux qualifications requises (formation, expérience, compétences professionnelles, etc.). Sont, par contre, considérées comme inadmissibles, et donc illicites, les questions qui n’ont pas trait au poste de travail ou à l’activité à exercer et qui portent atteinte à la sphère privée du candidat ou de ses proches (opinion politique, orientation sexuelle, situation familiale, cercle d’amis et de fréquentation, etc.), avec la précision que certaines questions, pouvant être considérées comme inadmissibles, sont tolérées dans des cas particuliers liés à l’activité concernée.

Lors de l’entretien d’embauche, le candidat peut être obligé de révéler l’existence d’une procédure pénale lorsqu’elle risque concrètement d’empêcher ou de faire largement obstacle à l’exécution du contrat de travail. Le Tribunal fédéral a considéré qu’une postulante au service de la direction générale des douanes devait révéler spontanément lors de l’entretien d’embauche qu’elle faisait l’objet d’une poursuite pénale pour homicide, ce qui mettait en cause sa capacité de travail autant sur le plan de la qualité que de la disponibilité en temps. Selon la juridiction suprême, dans un arrêt de référence, la présomption d’innocence ne légitimait pas la postulante à passer ces éléments sous silence, pas plus que la protection de sa personnalité (ATF 132 II 161 consid. 4.2.2 in RDAF 2007 I 567). En revanche, les condamnations pénales qui ont été radiées du casier judiciaire n’ont pas à être mentionnées car on considère que le travailleur bénéficie d’un « droit à l’oubli ».

La violation du devoir précontractuel de renseigner peut ainsi être sanctionnée par une résiliation immédiate et, conformément à la jurisprudence précitée, certains éléments doivent être révélés spontanément, tels une condamnation pénale, qu’elle soit survenue dans la vie professionnelle ou la vie privée, si celle-ci, de façon reconnaissable, s’avère incompatible avec le poste exposé offert.

Le recours à l’encontre du chiffre 1, première phrase, de l’ordonnance d’instruction du 23 septembre 2021, en tant que le Tribunal a ordonné la production de l’intégralité de la procédure ayant abouti à la condamnation de A______ pour abus de confiance le 21 novembre 2005, doit être accueilli. En effet, les antécédents pénaux antérieurs qui ont donné lieu à des condamnations radiées du casier judiciaire n’ont pas, sauf exception, à être mentionnés lors des entretiens d’embauche, dès lors que l’on considère que le travailleur bénéficie en l’occurrence d’un « droit à l’oubli ». Or, il ressort de la procédure que cette condamnation prononcée en 2005 a été radiée du casier judiciaire et la recourante a pu présenter à son employeur un casier judiciaire vierge, compte tenu de la radiation de cette condamnation. Dès lors, selon la Chambre de céans, ce fait (condamnation pénale du 21 novembre 2005) ne constitue pas un fait « pertinent » au sens de l’article 150 al. 1 CPC, dans la mesure où les parties intimées ne peuvent se prévaloir de ce fait pour démontrer l’existence d’un juste motif de résiliation immédiat des rapports de travail au sens de l’article 337 CO, et ceci quel qu’ait été le mutisme de l’employée sur cette situation lors de sa procédure d’engagement.

Cette conclusion sera ainsi admise.

Par contre, les agissements de A______ ayant donné lieu à la procédure pénale P/1______/2012 constituent, selon la Chambre des prud’hommes, des faits « pertinents » au sens de l’article 150 CP. La recourante cherche à empêcher la production de ces pièces au motif qu’elle n’aurait pas occulté le litige lié avec cet ancien employeur lors de son entretien d’embauche et que, à ses yeux, seule est déterminante la question de savoir si ce litige a été porté à la connaissance des parties intimées. Certes, le Tribunal des prud’hommes devra déterminer si la recourante était tenue d’informer son futur employeur de l’existence de ce conflit et, le cas échéant, instruire le contenu des informations qui ont été portées à la connaissance du futur employeur lors de l’entretien d’embauche, notamment par le biais de l’audition de D______. La Chambre des prud’hommes considère toutefois que la production de la procédure pénale inhérente à ce conflit serait de nature à apprécier la matérialité des reproches effectués par son ancien employeur dans le cadre de l’exécution de son travail, permettant ainsi de déterminer les contours de l’information que A______ devait fournir à son futur employeur lors de l’entretien d’embauche. La Chambre des prud’hommes ne peut suivre la recourante lorsqu’elle soutient que le seul fait d’avoir informé son futur employeur de l’existence de ce conflit dans le cadre d’une activité antérieure rend sans objet la communication d’informations sur le contenu de ce conflit. Compte tenu des reproches, au demeurant contestés par la recourante, formulés à son endroit par son ancien employeur, liés à l’accomplissement de ses tâches, et au regard de la position dirigeante occupée par la recourante auprès des sociétés intimées (Senior Wealth Planner and Trust Expert, puis Managing Director), la matérialité des faits reprochés par son ancien employeur (escroquerie et faux dans les titres) peut constituer des faits pertinents au regard du contenu des informations que devait révéler l’employée, compte tenu de ce litige en cours au moment de son engagement.

Le recours concernant ce point du dispositif de l’ordonnance entreprise sera donc rejeté.

Sera toutefois admis le recours concernant la partie du dispositif faisant obligation à la recourante de produire l’intégralité de la procédure de poursuites relative au séquestre n°2______ – C/3______/19. Cette contestation relève d’un litige civil lié à des créances financières invoquées à l’encontre de la recourante qu’elle n’était pas tenue de dévoiler lors de son entretien d’embauche et qui relèvent de sa sphère privée. Au demeurant, ces éléments ne paraissent pas pertinents pour la solution du litige soumis au tribunal, cette procédure de poursuite constituant l’exécution des condamnations civiles prononcées par l’autorité pénale dans le cadre de la procédure pénale P/1______/2012 dont la production a été ordonnée.

La recourante sollicite également qu’il y ait lieu à réformation de l’ordonnance entreprise en tant qu’elle a ordonné l’audition du témoin I______, animateur et administrateur de l’ancienne employeuse de A______ et partie plaignante dans la procédure pénale P/1______/2012. Là également, la Chambre des prud’hommes fera droit à cette mesure d’administration des preuves pour les mêmes raisons que celles qui la conduisent à admettre la production de la procédure pénale P/1______/2012 à l’instruction prud’hommale. Le cas échéant, il appartiendra à la partie recourante, lors de l’audition de ce témoin, de s’opposer auprès du Tribunal à toutes questions qui ne seraient pas conformes à l’offre de preuves ou qui ne porteraient pas sur des faits pertinents.

En conclusion, le recours de A______ ne sera que très partiellement accueilli.

Dans le cadre de l’instruction de la cause, le Tribunal des prud’hommes devra apprécier l’existence de justes motifs de résiliation immédiate ayant conduit au licenciement abrupt de l’employée le 27 mai 2019. Dans cette appréciation, le Tribunal devra déterminer si la candidate avait un devoir de révéler spontanément, lors de son entretien d’embauche, la procédure pénale en cours instruite à son encontre du chef des plaintes pénales déposées en 2012 et 2014 par un ancien employeur ou pouvait se limiter à informer son futur employeur de l’existence d’un litige sans en communiquer les détails. Le Tribunal des prud’hommes devra également déterminer si la recourante devait spontanément informer les sociétés employeuses de sa condamnation intervenue, à l’issue de l’instruction pénale, par le Tribunal de police le 3 avril 2019, instruction qui a fait l’objet d’un recours auprès de la Chambre pénale d’appel et de révision dans l’arrêt du 30 mars 2020, arrêt qui a été cassé par le Tribunal fédéral, selon décision du 11 mars 2021, aux motifs essentiels que certains faits retenus par l’autorité de jugement n’étaient pas identifiés dans l’acte d’accusation. Dans ces conditions, quelle que soit la décision du Tribunal des prud’hommes sur l’existence de justes motifs, les faits reprochés, à raison ou à tort, par les parties plaignantes et les autorités judiciaires à A______ constituent des faits pertinents, au sens de l’article 150 CPC pouvant légitimer une administration des preuves sur ces faits. L’intérêt à la manifestation de la vérité l’emporte sur l’intérêt à garder le secret sur ces faits (article 163 al. 2 CPC).

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/43/2022 du 21.03.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

A propos Me Philippe Ehrenström

Ce blog présente certains thèmes juridiques en Suisse ainsi que des questions d'actualité. Il est rédigé par Me Philippe Ehrenström, avocat indépendant, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon.
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