Aux termes de l’art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).

La notion d’activité lucrative salariée de l’art. 11 al. 2 LEI est précisée à l’art. 1a de l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Est considérée comme activité salariée selon cette disposition toute activité exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1). Est également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité d’apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de missionnaire, de personne exerçant une activité d’encadrement religieux, d’artiste ou d’employé au pair (al. 2).

En outre, selon la jurisprudence rendue sous l’empire de la loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007), qui garde, pour l’essentiel, sa valeur sous l’empire de la LEI, la notion d’employeur est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l’employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1; TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2; arrêt PE.2018.0369 du 4 mars 2019 consid. 2a/cc). Celui qui bénéficie effectivement des services d’un travailleur est un employeur nonobstant l’intervention d’un intermédiaire. Peu importe que les parties soient liées par un contrat de travail écrit ou qu’une rémunération soit versée et par qui (GE.2017.0186/PE.2017.0449 du 19 juin 2018 consid. 2a). Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 p. 112 s.; TF 6B_511/2017 consid. 2.1; GE.2018.0013 du 30 janvier 2020 consid. 2c). Il doit s’agir d’un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n’est en revanche pas nécessaire que l’auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu’il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l’exécution de la tâche et qu’ainsi sa décision conditionne l’activité lucrative de l’intéressé (ATF 137 IV 153 consid. 1.5; 128 IV 170 consid. 4; arrêt GE.2018.0237/PE.2018.0453 du 12 juin 2019 consid. 3b).

Dans ce cadre, l’art. 91 al. 1 LEI institue un devoir de diligence incombant à l’employeur qui doit s’assurer, avant d’engager un étranger, qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

En l’espèce, les inspecteurs ayant effectué le contrôle sur le chantier le 27 octobre 2021 ont mis en lumière un faisceau d’éléments laissant apparaître que C.________ était bel et bien en train d’effectuer une prestation de travail en faveur de la recourante (= la personne morale sanctionnée). Autant le fait qu’il déambulait seul sur le site en portant un seau rempli d’objets à la main que le port d’une tenue de chantier complète et maculée démontrent que l’intéressé était effectivement actif en tant que travailleur au moment du contrôle. Quand bien même cette activité consistait en une aide ponctuelle et gratuite, elle suffit à remplir les conditions de l’art. 11 al. 2 LEI concernant la notion d’activité lucrative. En effet, l’activité déployée par C.________, très vraisemblablement à titre gratuit, aurait dû, sans sa présence, être effectuée par un employé rémunéré. L’intéressé a donc servi les intérêts économiques de la recourante en lui permettant de réaliser un gain, à savoir une économie de main d’œuvre salariée. Enfin, il n’est pas non plus contesté que l’intéressé n’aurait pu être présent sur le chantier sans le concours de son fils B.________, par ailleurs associé gérant de la recourante. En cette qualité, il entrait pleinement dans ses attributions de décider de la présence de son père sur le chantier et des activités qu’il pouvait y mener. La recourante endossait donc un rôle d’employeur de fait dans le sens retenu par la jurisprudence.

Le moyen avancé – soit la constatation inexacte des faits – et les arguments développés par la recourante à l’appui de son recours ne permettent pas de remettre en cause les conclusions de l’autorité intimée. La présence relativement brève de C.________ en Suisse pour une visite de famille, la profession d’agriculteur qu’il exercerait au Kosovo, le fait qu’il se soit rendu sur le chantier dans le but premier d’observer l’activité professionnelle de son fils, qu’il s’agissait-là d’une visite unique et, enfin, qu’il ait revêtu une tenue de chantier à des fins sécuritaires ne permettent en rien d’exclure que l’intéressé ait fourni une prestation de travail en faveur de la recourante le 27 octobre 2021.

Partant, c’est à bon droit que l’autorité intimée a retenu que C.________ effectuait une activité lucrative sur le chantier contrôlé par les inspecteurs le 27 octobre 2021. Par conséquent, la recourante aurait dû, en sa qualité d’employeur, avoir la diligence commandée par l’art. 91 al. 1 LEI en s’assurant que C.________ fût titulaire d’une autorisation lui permettant d’exercer une activité lucrative en Suisse. La recourante n’ayant entrepris aucune démarche en ce sens, le bien-fondé de la sommation prononcée sur la base de l’art. 122 al. 2 LEI ne peut être contesté.

(Arrêt de la CDAP GE.2022.0066/ PE.2022.0040 du8 août 2022, consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)