La solitude du gestionnaire de fortune

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Le Tribunal fédéral, dans un arrêt 4A_479/2020 du 30 août 2022 publié le 19 septembre, se penchait sur le cas d’un gestionnaire de fortune d’un desk US prétendant être pris entre le marteau et l’enclume.

Le premier serait constitué par les directives et instructions de l’employeur, qui toutes l’inviteraient à être vertueux en ses agissements cross-border (i.e. ne pas aller draguer des clients US aux USA), le second par la pratique-même de l’employeur qui encouragerait à faire ce que l’on prétendait vouloir interdire (i.e. aller draguer effectivement des clients US aux USA). Un cas où la main droite ignorerait la main gauche et vice-versa, somme toute, ce qui aurait constitué, de la part de l’employeur, une atteinte à la personnalité de l’employé, atteinte qui rendait abusif de surcroît le licenciement prononcé ultérieurement par l’employeur.

Le Tribunal fédéral le nie, dans un raisonnement que j’ai présenté ici : https://droitdutravailensuisse.com/2022/09/19/la-protection-de-la-personnalite-du-cadre-superieur/ – retenant en substance que la faute de l’employé, qui s’était en quelque sorte accommodé du risque et n’en aurait pas tiré les conséquences, avait interrompu le lien de causalité entre la faute de l’auxiliaire de l’employeur (le supérieur hiérarchique qui n’aurait pas mis en œuvre avec beaucoup de zèle les principes vertueux de la banque sur les clients US) et le dommage.

L’arrêt est intéressant, et aurait mérité d’être retenu pour publication aux ATF.

Je note notamment ce qui suit :

Le TF nie au passage que les actes de l’employé et d’autres semblables aient été connus par les organes de la banque. C’est assez difficile à croire, d’abord parce que la pratique (dire et ne pas faire, faire et ne pas dire) semblait assez répandue dans l’industrie bancaire (voir notamment le commentaire de Me Jean-Cédric Michel sur ce même arrêt : https://www.revolawtion.ch/post-mortem-du-cross-border-banking-par-le-tribunal-federal-larret-4a_479-2020/), d’une part, et parce que l’employeur aurait lui-même reconnu certaines de ces charmantes pratiques dans des procédures aux USA d’autre part. Mais il fallait effectivement que la connaissance puisse être concrètement imputée à des organes de la banque employeuse, par opposition à l’allégation d’un simple « lieu commun », ce qui n’avait pas été fait dans la procédure.

Le fait d’écarter les « aveux » de l’employeur dans des procédures US au motif que cela serait une sorte de figure imposée dans un « plaider-coupable » est plus surprenant, intellectuellement et juridiquement. Je me demande comment le Tribunal fédéral aurait interprété un aveu similaire, dans un même cadre, fait par un employé visé en parallèle par une procédure de licenciement en Suisse…. Le dommage n’est de toute façon pas grand car le Tribunal fédéral a retenu la faute de l’auxiliaire, i.e. le supérieur hiérarchique de l’employé.

La procédure semble par ailleurs ne pas avoir tiré toutes les conséquences de l’atteinte à la personnalité alléguée, et ce en son développement particulier qui était la transmission de données relatives à l’employé aux autorités US par l’employeur. En effet, l’atteinte à la personnalité de l’art. 328 CO se concrétise, en matière de protection des données, par l’art. 328b CO qui renvoie à la loi sur la protection des données. Il aurait dès lors appartenu à l’employé de contester en parallèle à la procédure prud’homale la transmission de ses données à un pays (les USA) dont le droit n’assurait pas un niveau de protection adéquat (on renverra ici aux différents arrêts Schrems, dont le dernier CJUE arrêt C-311/18 Data Protection Commissioner/Maximillian Schrems et Facebook Ireland du 16 juillet 2020). Le dommage résultant de cette transmission aurait d’ailleurs pu être démontré sans trop de peine : risques de procédures US ou d’arrestations, risques de réputation, etc. L’employé ne s’est toutefois pas opposé à cette transmission, ce qui rend effectivement difficile par la suite de soutenir dans la procédure prud’homale l’existence d’un dommage résultant de cette même transmission. A la décharge de l’employé, l’organisation judiciaire est ainsi faite à Genève qu’il aurait dû saisir le Tribunal de première instance sur ces questions (et non le tribunal du travail), ce qui ne simplifie pas les choses.

De la même manière, certaines questions relatives aux conflits d’intérêts des conseils de l’employeur interpellent, et aurait dû être soulevées dans la procédure tant elles apparaissaient manifestes. Cela n’aurait sans pas changé grand-chose l’issue du litige, mais aurait peut-être rééquilibré temporairement les forces entre le pot-de-terre (l’employé) et le pot-de-fer (l’employeur).

En définitive, cet arrêt suscite des sentiments mitigés.

Le Tribunal fédéral peut certes rappeler que l’employé était bien formé, qu’il bénéficiait de responsabilités, qu’il gagnait bien sa vie, etc. et qu’il aurait donc dû tirer les conséquences d’ue situation schizophrénique ; il semble quand même faire peu de cas de l’inégalité consubstantielle aux rapports de travail.

La morale de cette histoire semble donc être de choisir plutôt la fuite dans ce genre de circonstances, et que le gestionnaire de fortune apparaît parfois être bien seul…

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

A propos Me Philippe Ehrenström

Ce blog présente certains thèmes juridiques en Suisse ainsi que des questions d'actualité. Il est rédigé par Me Philippe Ehrenström, avocat indépendant, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon.
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