Les données d’entraînement des LLM sont-elles protégées par le droit d’auteur ?

Publié le 13 avril 2025 par Me Philippe Ehrenström

Introduction

L’entraînement des modèles de langage de grande taille (LLM – Large Language Models), comme GPT, repose sur l’ingestion massive de contenus textuels et multimédias issus d’Internet. Cette pratique soulève des questions fondamentales en droit d’auteur : les œuvres ainsi utilisées bénéficient-elles d’une protection ? L’entraînement constitue-t-il une exploitation juridique de ces œuvres ? Et surtout : faut-il maintenir ou adapter les règles actuelles de droit d’auteur face à ces nouveaux usages ?

Ce débat oppose (très schématiquement) deux grandes écoles : l’une qui défend la soumission de l’entraînement des IA au droit d’auteur, l’autre qui conteste la pertinence de cette approche, arguant d’un usage qui serait conceptuellement et techniquement distinct de l’exploitation classique d’une œuvre.

I. Les fondements de la protection des données d’entraînement : l’approche classique du droit d’auteur

A. Caractère protégeable des œuvres utilisées

La plupart des données utilisées pour entraîner les LLM proviennent de sources accessibles sur Internet : livres, articles, scripts, discussions en ligne, documents audiovisuels, etc. Une large part de ces contenus remplit les conditions de protection par le droit d’auteur. En Suisse, l’article 2 alinéa 1 de la LDA (https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1993/1798_1798_1798/fr) prévoit que toute création de l’esprit ayant un caractère individuel est protégée. Il n’est pas nécessaire que l’œuvre soit publiée ou qu’elle ait une valeur esthétique.

Il en va de même dans les systèmes européens (critère d’originalité tel que précisé par la CJUE dans Infopaq, Football Dataco ou Painer), ou américains (critère de « minimal creativity » défini dans Feist). Ainsi, l’essentiel des textes utilisés dans les jeux de données – notamment ceux récupérés via des techniques ede web scraping – relèverait du champ du droit d’auteur.

B. L’acte de reproduction en cause

L’entraînement d’un LLM consiste à copier et traiter ces contenus pour en extraire des régularités linguistiques et statistiques. Même si le but n’est pas la restitution fidèle du contenu, des copies temporaires et permanentes sont générées lors du processus d’entraînement : téléchargement, parsing, tokenisation, vectorisation, etc.

On peut d’abord soutenir que ces actes constituent des reproductions au sens de l’article 10 al. 2 let. a LDA, peu importe qu’il s’agisse de copies transitoires ou que l’œuvre ne soit plus perceptible dans le modèle final (et elle peut l’être dans certaines circonstanxes…)​. De plus, l’intention (scientifique, commercial, technique) est indifférente dès lors qu’il y a reproduction technique d’un contenu protégé.

C. Une protection renforcée par l’absence d’exception

La LDA prévoit certaines exceptions aux droits d’auteur, mais elles sont restreintes. L’article 24d introduit une exception pour le « text and data mining » (TDM), uniquement à des fins de recherche scientifique. Or, les principaux usages industriels (entraînement par des entreprises technologiques, commercialisation de modèles, exploitation via des API) ne sont pas couverts​. Il en va de même pour l’exception de copie transitoire (art. 24a LDA), qui n’est pas applicable dès lors que la copie a une valeur économique indépendante.

Ainsi, dans l’état actuel du droit suisse, l’utilisation d’œuvres protégées pour entraîner un LLM nécessiterait le consentement des titulaires de droits ou une modification législative.

II. L’approche critique : les arguments contre la protection des données d’entraînement

En réaction à cette approche classique, plusieurs auteurs – notamment Rosenthal et Veraldi – développent une position critique, remettant en cause la pertinence de l’application du droit d’auteur à l’entraînement des IA​. Leurs arguments sont de plusieurs ordres : techniques, fonctionnels, économiques et conceptuels, dont ceux-ci :

A. Absence de jouissance humaine de l’œuvre

Rosenthal avance que le droit d’auteur protège les utilisations qui permettent une jouissance humaine de l’œuvre (lecture, écoute, visualisation). Or, dans le cadre de l’entraînement d’un LLM, il n’y a pas de restitution à destination d’un public, mais uniquement un traitement statistique du langage.

L’œuvre est analysée, fragmentée, réduite à des tokens, puis transformée en associations de paramètres. Ce processus ne vise ni la représentation, ni la communication de l’œuvre en tant que telle. L’utilisateur final du LLM n’accède jamais au contenu original.

B. Le modèle n’enregistre pas les œuvres

Le modèle final n’est pas une base de données d’œuvres, mais une fonction mathématique (un réseau de neurones) qui encode des probabilités linguistiques. La plupart des œuvres « disparaissent » au terme du processus (effet de dilution ou fading).

Selon cette vision, il n’y aurait pas de reproduction persistante, mais une extraction de connaissance linguistique – ce que Rosenthal compare à l’apprentissage humain : un individu lit des textes, en retient les règles grammaticales et le style, sans être accusé de contrefaçon pour cela.

C. Théorie de l’irrelevance juridique

Dans cette perspective, l’entraînement n’est pas un acte juridiquement pertinent au sens du droit d’auteur. Il ne s’agit pas d’une exploitation au sens économique ou culturel du terme. Cette approche rejoint une certaine philosophie du copyright américain, où l’on distingue les usages qui nuisent au marché de l’œuvre de ceux qui relèvent de la liberté de création, de recherche ou d’innovation (cf. doctrine du fair use).

D. Objection au monopole informationnel

Rosenthal insiste également sur les risques d’extension indue du champ du droit d’auteur : si tout traitement de texte était soumis à autorisation, y compris des traitements purement statistiques, le droit d’auteur deviendrait un obstacle à la liberté d’information et à l’innovation.

Cette crainte rejoint la doctrine américaine critique du copyright expansionniste, qui voit dans certaines revendications des ayants droit une tentative de contrôle excessif de la circulation de la connaissance.

III. Tentatives de conciliation : exceptions, licences collectives, régulation sectorielle

Face à cette tension, plusieurs solutions intermédiaires sont envisagées.

A. Les exceptions pour TDM en Europe

La directive européenne 2019/790 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=celex%3A32019L0790) a ouvert la voie à une exception pour le TDM (Text and Data Mining) à des fins commerciales (art. 4), mais avec un opt-out possible par les titulaires de droits. Cette exception permet d’utiliser des œuvres librement accessibles pour entraîner des modèles, sauf si les ayants droit s’y opposent explicitement et lisiblement par machine.

Cette approche ménage les intérêts de l’innovation et ceux des créateurs, tout en permettant une régulation flexible. La Suisse pourrait s’en inspirer, en étendant son propre art. 24d LDA et en adaptant l’opt-out de l’art. 43a (licence collective étendue).

B. La licence collective étendue : une voie suisse ?

L’article 43a LDA pourrait permettre d’organiser une gestion collective des droits en matière d’entraînement IA​. Cela permettrait de centraliser les autorisations, tout en garantissant une rémunération et une possibilité d’opt-out aux ayants droit.

Une telle solution nécessiterait une reconnaissance explicite du besoin de légiférer, mais pourrait offrir un compromis efficace, tout en préservant la sécurité juridique.

IV. La perspective américaine : le fair use à l’épreuve

Aux États-Unis, l’entraînement des modèles d’IA est actuellement soumis à de multiples contentieux. Le sort de ces affaires pourrait redessiner l’équilibre global :

Un des critères est ici le caractère transformateur de l’usage : un usage est « fair » s’il modifie le sens, la finalité ou la fonction de l’œuvre d’origine. L’entraînement d’un LLM pourrait être considéré comme transformateur, à condition de ne pas reproduire les œuvres telles quelles.

Conclusion

La question de la protection des données d’entraînement des LLM par le droit d’auteur cristallise un débat fondamental entre protection de la création et liberté d’innovation.

D’un côté, l’approche classique défend l’idée que toute copie d’une œuvre soumise au droit d’auteur doit être protégée, même à des fins techniques. De l’autre, une vision émergente remet en cause la pertinence du droit d’auteur pour réguler des usages non expressifs, non destinés au public, et fondamentalement transformateurs.

La solution réside sans doute dans une approche graduée : exceptions ciblées, licences collectives, mécanismes d’opt-out, voire création d’un nouveau régime sui generis pour les données d’entraînement. Car le véritable défi est désormais celui de la régulation de l’intelligence artificielle comme infrastructure de connaissance, et non simplement comme produit technologique.

(Voir notamment Y. Benhamou/A. Andrijevic, Intelligence artificielle générative d’images er droit d’auteur, in : A. Richa/ D. Canapa (éds), Aspects juridiques de l’intelligence artificielle, Lausanne – Berne 2024, p. 41-85 ; D. Rosenthal / L. Veraldi, Training Ai language models with third-party content and date from a legal perspective, in : Jusletter IT 25 march 2025.)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Le recrutement algorithmique en droit social français

Publié le 11 avril 2025 par Me Philippe Ehrenström

Dans une étude récemment publiée dans La Semaine Juridique – Social (n°13, 1er avril 2025) [Le recrutement algorithmique], le Professeur Laurent Gamet se penche sur le développement du recours aux algorithmes dans les processus de recrutement et les enjeux qu’ils soulèvent en droit français. Lorsqu’un employeur a recours à un traitement automatisé de données personnelles – ce qui est le cas dans presque tous les dispositifs de recrutement algorithmique actuels, qu’il s’agisse de tri de CV, d’analyse sémantique, ou de matching automatisé, quels sont les obligations qui s’imposent à lui et quels sont les droits de la personne concernée ? L’auteur se concentre particulièrement sur les trois thèmes suivants : transparence et finalité du traitement, décision entièrement automatisée et risque de discrimination.

Premier pilier de l’analyse : la question de la transparence et de la finalité des traitements algorithmiques. L’auteur rappelle l’exigence de la base juridique au traitement sur la base du RGPD et l’acuité particulière du principe de minimisation. Les art. L. 1221-8 et 1221-9 du Code du travail, relatifs au recrutement, s’appliquent également : information des candidats ;  pertinence des critères, méthodes et techniques au regard des finalités poursuivies.

Mais la transparence ne se limite pas à une simple mention dans une politique de confidentialité : encore faut-il que les finalités du traitement soient claires, que les candidats sachent à quoi sert l’algorithme, et comment il intervient dans la prise de décision. Cela implique notamment de dire si l’outil se contente de fournir une aide à la décision, ou s’il participe activement à l’évaluation des candidatures. Or, dans la pratique, cette transparence reste souvent toute théorique. Les employeurs doivent assumer une obligation de loyauté et d’intelligibilité. Il ne suffit pas de se retrancher derrière un fournisseur de solution technologique ou l’argument de la Black Box : l’entreprise demeure responsable de l’utilisation qu’elle fait de l’outil algorithmique, y compris vis-à-vis des candidats non retenus.

Deuxième axe de l’étude : le régime applicable aux décisions fondées exclusivement sur un traitement algorithmique. Ici encore, le RGPD apporte un cadre juridique strict, qui trouve une résonance directe en droit du travail. L’article 22 du Règlement interdit, sauf exceptions, les décisions individuelles produisant des effets juridiques sur une personne (ou l’affectant de manière significative) si elles sont prises uniquement sur le fondement d’un traitement automatisé. L’exception serait ici celle la décision nécessaire à l’exécution d’un contrat entre la personne concernée et un responsable de traitement dans le cadre d’un grand nombre de candidatures (art. 22 (2) let. a RGPD). La personne concernée a alors le droit de faire revoir la décision par un humain. Cela suppose que l’intervention humaine ne soit pas purement formelle ou cosmétique, mais qu’elle permette réellement d’interpréter les résultats de l’algorithme, de les nuancer, et de prendre du recul. Le candidat a aussi le droit d’accéder à la logique sous-jacente à la décision automatisée.

Troisième volet : le risque de discrimination algorithmique. Cela concerne les risques de discrimination générés ou renforcés par les systèmes algorithmiques. Loin d’être neutres, ces outils peuvent intégrer, reproduire, voire amplifier les biais sociaux et discriminations déjà présents dans les données utilisées pour l’entraînement. Un algorithme entraîné sur des décisions humaines, prises dans un contexte social donné, risque fort de reconduire les préférences historiques qui s’y trouvent : survalorisation de certains diplômes, de certaines zones géographiques, voire de certains prénoms.

Un tri automatique fondé sur des critères apparemment neutres peut en réalité avoir un effet disproportionné sur certaines catégories protégées (genre, origine, âge…). Et comme l’algorithme n’explique pas ses choix, ou que ses paramètres restent opaques, il devient très difficile pour une victime potentielle de prouver une atteinte à ses droits.

Pour les avocats suisses, la très intéressante et pédagogique étude de Laurent Gamet a une double portée : elle offre un aperçu précis de la manière dont le droit social français s’approprie la révolution algorithmique, et elle fournit des repères utiles pour réfléchir à l’évolution du droit du travail helvétique. À l’heure où les pratiques de recrutement s’uniformisent à l’échelle transfrontalière, il devient essentiel de penser une protection juridique qui ne soit pas en retard sur la technologie, mais qui sache au contraire en canaliser les usages, au service de l’équité, de la transparence, et de la dignité au travail, mais aussi de la défense bien comprise des intérêts des recruteurs.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Actes de concurrence déloyale de l’employé qui copie des données de l’employeur

Publié le 10 avril 2025 par Me Philippe Ehrenström

On pense toujours à la clause de prohibition de non concurrence dans les contrats de travail. On oublie souvent que l’employé peut aussi se rendre coupable d’actes de concurrence déloyale, ce qui peut donner lieu à des mesures provisionnelles contre l’employé.

Résumé de l’arrêt ACJC/421/2025 du 25 mars 2025 rendu par la Cour de justice du canton de Genève, dans une affaire mêlant droit du travail et concurrence déloyale :

Faits

La société A______ SA, active dans la sélection et le placement de personnel, a engagé Madame B______ comme consultante RH dès le 1er juillet 2024, contrat à durée indéterminée. Celui-ci comportait des clauses de confidentialité et de non-concurrence : interdiction de concurrencer l’employeur pendant une année après la fin du contrat, notamment dans le domaine du placement de personnel à Genève. De plus, une charte informatique interdisait la synchronisation de fichiers sur des appareils privés.

Alors en arrêt maladie en novembre 2024, B______ a téléchargé depuis son ordinateur professionnel plusieurs fichiers confidentiels, notamment une liste de 1’574 clients, des documents internes de calcul de marges, ainsi que des fichiers relatifs aux activités de prospection. Le 2 décembre, elle annonce sa démission pour le 2 janvier 2025. Le lendemain, A______ SA découvre les téléchargements. Lors d’un entretien le 5 décembre, B______ reconnaît les faits, affirme avoir transmis les documents à sa messagerie personnelle mais soutient que les documents ont été téléchargés par erreur et promet de ne pas les utiliser ni contacter les clients.

Le contrat est résilié avec effet immédiat par l’employeur le 5 décembre. Le 6 décembre, A______ SA saisit la Cour de justice de Genève d’une requête de mesures superprovisionnelles, puis provisionnelles, pour interdire toute utilisation ou diffusion des données téléchargées ainsi que tout contact avec sa clientèle.

Procédure

Par décision du 10 décembre 2024, la Cour accorde à titre superprovisionnel l’interdiction de consultation, copie, exploitation ou communication des documents téléchargés, sous menace de l’art. 292 CP. Un délai de dix jours est imparti à B______ pour répondre.

B______ répond par courrier le 27 décembre (puis à nouveau le 31), contestant toute intention déloyale, réaffirmant que les fichiers ont été restitués, et précisant qu’elle travaille depuis janvier 2025 dans un autre domaine d’activité. Elle conclut au rejet de la requête. La société A______ SA réplique en insistant sur les risques de préjudice, arguant également de la tardiveté de la réponse.

Compétence et recevabilité

La Cour confirme sa compétence tant matérielle que territoriale. Elle retient que la réponse de B______ est tardive (le délai expirait le 26 décembre), et donc irrecevable. Elle ajoute que même si la réponse avait été recevable, elle n’apportait aucun élément nouveau par rapport à ce que B______ avait déjà admis en entretien.

Mesures provisionnelles

La Cour rappelle que l’octroi de mesures provisionnelles selon l’art. 261 CPC suppose la vraisemblance (i) d’un droit menacé et (ii) de l’existence d’un préjudice difficilement réparable. Elle rappelle également que les mesures doivent être proportionnées et nécessaires.

En droit de la concurrence, la LCD (loi fédérale contre la concurrence déloyale) protège la loyauté de la concurrence sur le marché, non pas la bonne foi en général. Il n’est pas nécessaire que l’auteur soit un concurrent direct, mais son comportement doit objectivement fausser la concurrence (art. 2 LCD). L’exploitation indue de résultats de travail confiés, comme des bases de données ou listes de clients, est prohibée (art. 5 let. a et c LCD). De telles données, dès lors qu’elles sont exploitables, constituent un « produit prêt à être mis sur le marché » au sens de la LCD, même si elles ne sont pas destinées à la vente.

Application au cas d’espèce

La Cour estime que B______ a vraisemblablement violé les art. 2, 5 let. a et c LCD. Elle a reconnu le téléchargement des fichiers, hors du cadre strict de ses fonctions. L’affirmation selon laquelle les clients seraient « les siens » n’est ni expliquée ni rendue vraisemblable. Le fait que certains documents aient été téléchargés « par erreur » est jugé sans incidence. La Cour estime qu’il n’est pas exclu que B______ ait conservé des copies ou qu’elle soit tentée d’en faire usage dans le cadre de son nouvel emploi, dont le domaine exact reste flou. L’exploitation des données serait susceptible d’entraîner un préjudice économique difficilement réparable pour A______ SA, notamment par perte de clientèle.

Inversement, les mesures sollicitées ne portent pas atteinte de manière significative aux droits de B______ puisque celle-ci s’était engagée, lors de la réunion le 5 décembre, à ne pas utiliser lesdites données ni contacter les clients. Elle ne démontre pas de raison objective pour s’opposer aux mesures si elle entend réellement respecter ses engagements.

La Cour conclut que les conditions de l’art. 261 CPC sont remplies. Les mesures demandées sont donc admises, avec menace de l’art. 292 CP, qui sanctionne le non-respect d’une décision judiciaire.

Dispositif

B______ se voit interdire toute utilisation, sous quelque forme que ce soit, des documents téléchargés et des données qu’ils contiennent, ainsi que tout contact avec les clients de son ex-employeur. La société A______ SA dispose de 60 jours pour ouvrir une action au fond, faute de quoi les mesures seront caduques. Les frais de justice (1’500 CHF) sont mis à la charge de B______, qui doit en outre rembourser ce montant à la requérante et lui verser 2’500 CHF à titre de dépens.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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La rémunération convenable comme protection contre l’exploitation des travailleurs

Publié le 6 avril 2025 par Me Philippe Ehrenström

La notion de rémunération convenable au sens de l’art. 349a al. 2 CO s’est progressivement développée dans la jurisprudence et la doctrine pour devenir un principe fondamental de protection du travailleur rémunéré principalement ou exclusivement par des provisions. À l’origine cantonnée aux voyageurs de commerce, cette norme est aujourd’hui appliquée par analogie à d’autres catégories de travailleurs, dès lors que leur salaire dépend essentiellement ou totalement du résultat de leur activité (rémunération par provisions ou commissions). Elle vise à éviter les systèmes de rémunération abusifs, dans lesquels l’employeur ferait miroiter des commissions inatteignables, créant une précarité salariale inadmissible, pour exploiter la situation de l’employé.

L’article 349a al. 2 CO impose que la rémunération convenue « soit convenable » lorsque le travailleur est payé principalement à la commission. Ce caractère convenable doit permettre au travailleur, selon les critères de la jurisprudence, de vivre décemment, en tenant compte de plusieurs facteurs : son engagement au travail, sa formation, ses années de service, son âge, ses charges sociales, et les usages de la branche (cf. ATF 129 III 664 consid. 6.1, repris dans ATF 139 III 214 consid. 5.1)​.

L’ATF 139 III 214 constitue un arrêt de principe sur l’extension de la protection prévue à l’art. 349a al. 2 CO à d’autres travailleurs que les seuls voyageurs de commerce. Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a confirmé que cette disposition pouvait être appliquée par analogie à tous les travailleurs payés essentiellement à la provision. Il a jugé qu’un salaire net moyen de 2’074 francs par mois ne permettait pas de vivre décemment en Suisse, même en l’absence de défaut de prestations, et a donc été considéré comme non convenable, justifiant une adaptation rétroactive de la rémunération. Ce cas illustre bien que l’insuffisance des résultats, si elle n’est pas imputable au salarié, ne fait pas obstacle à la reconnaissance d’un salaire insuffisant au regard de l’article 349a al. 2 CO​.

À l’inverse, dans l’arrêt CAPH/25/2022 du 16 février 2022, la rémunération mensuelle moyenne perçue (2’288 francs nets) a été jugée insuffisante en apparence. Toutefois, le Tribunal, suivi par le Tribunal fédéral (4A_129/2022), a constaté que le salarié n’avait pas fourni les prestations attendues, notamment en ne respectant pas les consignes de son employeur et en montrant des lacunes dans le suivi des dossiers. Des comparaisons avec ses collègues ont démontré qu’il aurait été possible, dans les mêmes conditions, de percevoir des commissions nettement plus élevées. L’insuffisance de la rémunération ne procédait donc pas d’un modèle de rémunération abusif, mais bien d’un manque de performance fautif. Le Tribunal a donc écarté l’application de l’art. 349a al. 2 CO, confirmant que ce dernier ne vise pas à garantir un salaire minimum inconditionnel, mais à prévenir les situations structurellement abusives​.

L’arrêt ACJC/372/2025 du 13 mars 2025 (Cour de justice GE) apporte un éclairage complémentaire, notamment sur la période d’essai. Il y est rappelé que l’art. 349a al. 3 CO autorise une dérogation temporaire à l’exigence de convenabilité pendant les deux premiers mois de l’essai, pour autant que le salaire soit fixé par écrit. En l’espèce, une clause contractuelle prévoyait une rémunération uniquement composée de commissions, sans limitation temporelle explicite. La Cour a jugé que cette clause, bien qu’écrite, ne pouvait déployer ses effets que durant les deux premiers mois, au-delà desquels la rémunération devait être conforme à l’art. 349a al. 2 CO. Ainsi, la protection redevient impérative passé ce délai​.

Mais l’apport essentiel de cet arrêt réside dans l’articulation avec le droit cantonal genevois, en particulier le salaire minimum horaire prévu par la LIRT et l’arrêté du Conseil d’État. La Cour affirme que le droit cantonal peut coexister avec le droit fédéral, en agissant comme un filet de sécurité, même pendant la période d’essai. Dès lors, même si une clause dérogatoire à l’art. 349a al. 2 CO est valable en vertu de l’al. 3, elle ne permet pas de déroger au salaire minimum cantonal. Ce raisonnement s’inscrit dans la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 143 I 403), qui admet que des mesures cantonales de politique sociale peuvent s’imposer comme plancher salarial, indépendamment des stipulations contractuelles​.

Sur le plan probatoire, le fardeau de démontrer que la rémunération convenue n’est pas convenable incombe au travailleur. Il doit établir que les résultats insatisfaisants ne sont pas dus à un manque de diligence, mais à un système de rémunération intrinsèquement insuffisant, ou à des conditions de travail défavorables. À défaut de preuve convaincante sur ce point, les tribunaux refusent généralement d’adapter le salaire​.

Enfin, la jurisprudence et la doctrine s’accordent pour reconnaître le caractère semi-impératif de l’art. 349a al. 2 CO, ce qui signifie que l’on ne peut y déroger qu’en faveur du travailleur. Cela justifie l’extension de la protection à d’autres formes de contrat et l’intervention du juge pour redresser un déséquilibre structurel au détriment de l’employé.

En conclusion, la jurisprudence actuelle, consolidée par des arrêts tels que ATF 139 III 214, CAPH/25/2022, et ACJC/372/2025, trace une ligne claire : l’article 349a al. 2 CO a une vocation protectrice, applicable chaque fois que la rémunération par commissions ne garantit pas au travailleur une vie décente. Cette norme s’impose comme un correctif juridique contre les abus liés à la précarité salariale, en tenant compte non seulement des conventions écrites mais aussi des réalités économiques et sociales dans lesquelles évolue le travailleur. Elle s’inscrit dans une dynamique plus large, où le droit du travail n’est pas seulement garant de la liberté contractuelle, mais aussi de la dignité et de l’équité dans la relation de travail.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Une rémunération convenable est due aux travailleurs payés principalement par provisions (art. 349 al. 2 CO)

Publié le 2 avril 2025 par Me Philippe Ehrenström

[La notion n’est pas toujours connue, mais le « salaire minimum » de l’art. 349a al.2 CO, qui s’applique normalement aux voyageurs de commerce, s’applique aussi par analogie aux autres travailleurs qui sont principalement rémunérés par provisions (ou commissions)]:

Il a été retenu que l’intimé [le travailleur] était rétribué par un salaire fixé selon un système de provisions sur les affaires conclues pour le compte de la recourante [l’employeuse]. Autrement dit, le salaire de l’intimé consistait exclusivement dans l’encaissement de provisions.

La provision est une modalité particulière de rémunération du travailleur.

Aux termes de l’art. 322b al. 1 CO, s’il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l’affaire a été valablement conclue avec le tiers. Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure; il doit exister un rapport de causalité entre l’activité du travailleur et la conclusion du contrat.

La doctrine moderne est d’avis que si le salarié est rémunéré de manière exclusive ou prépondérante par des provisions, celles-ci doivent alors représenter une rémunération convenable, telle que l’entend l’art. 349a al. 2 CO dans le cadre du contrat d’engagement des voyageurs de commerce (cf. ULLIN STREIFF ET AL., Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, n° 5 ad art. 322b CO; PORTMANN, op. cit., n° 1 ad art. 322b CO; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, n° 1 ad art. 322b CO; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2e éd. 2008, p. 161 et la note 453; FRANK VISCHER, Der Arbeitsvertrag, TDPS vol. VII/4, 3e éd. 2005, p. 108). Cette opinion est convaincante. Afin d’éviter que l’employeur n’exploite le travailleur en lui faisant miroiter la perception de provisions irréalistes (cf., à ce propos, ATF 129 III 664 consid. 6.1), l’effet protecteur de l’art. 349a al. 2 CO doit être appliqué par analogie à tous les travailleurs payés principalement par provisions.

Il sied en conséquence de vérifier si la rémunération qu’a touchée l’intimé sous forme de provisions pouvait être qualifiée de « convenable » au sens de la disposition susrappelée, ainsi que l’affirme la recourante.

Le caractère « convenable » d’une rétribution est une notion juridique imprécise qui laisse au juge du fait un pouvoir d’appréciation. Partant, le Tribunal fédéral n’intervient que si cette autorité a abusé de ce pouvoir, c’est-à-dire si elle a retenu des critères inappropriés ou si la décision aboutit à un résultat manifestement injuste (ATF 135 III 121 consid. 2 in fine et les arrêts cités).

Une provision est convenable si elle assure au voyageur un gain qui lui permette de vivre décemment, compte tenu de son engagement au travail (Arbeitseinsatz), de sa formation, de ses années de service, de son âge et de ses obligations sociales ainsi que de l’usage de la branche (ATF 129 III 664 ibidem).

Lorsque la recourante affirme que l’intimé aurait réalisé « en 2008 et sur une période non négligeable » des revenus dépassant 4’000 fr. par mois, elle invoque des faits non constatés, dont il n’y a pas lieu de tenir compte (art. 105 al. 1 LTF). Pour les mêmes raisons, il n’est pas possible de retenir que l’intéressé s’est peu investi dans son travail, car il avait fondé sa propre entreprise, active dans l’import-export.

La cour d’appel a constaté que l’intimé, au cours des relations contractuelles, a réalisé un salaire mensuel net moyen de 2’074 fr. pour une activité à plein temps. Il n’a pas été établi que les prestations de service fournies par le travailleur étaient insuffisantes. Dans de telles conditions, il n’est pas besoin de longues explications pour admettre que cette rétribution, qui, selon l’expérience générale, ne permet pas de vivre correctement en Suisse, n’était pas convenable, quelle que soit la situation personnelle de l’intimé.

La cour cantonale a considéré que la somme brute supplémentaire de 42’000 fr. requise par l’intimé représentait 1’800 fr. 25 de plus par mois durant les 22 mois et un tiers ( recte: 23 mois et un tiers ) qu’ont duré les rapports de travail (42’000 fr. / 23,33). Il appert donc que si l’on ajoute ce surplus au salaire mensuel net moyen réellement encaissé, on obtient un salaire brut de 3’874 fr. 25 (2’074 fr. + 1’800 fr. 25).

En jugeant que ce salaire mensuel brut de 3’874 fr. 25 était « convenable » dans le sens de l’art. 349a al. 2 CO, l’autorité cantonale n’a en rien abusé de son pouvoir d’appréciation. De fait, ledit salaire est encore largement inférieur au salaire médian mensuel brut, secteur privé et public confondus, afférent à des activités simples et répétitives dans la région lémanique pour l’année 2010, lequel se montait à 4’727 fr. par mois (www.bfs.admin.ch/bfs/portal/fr/index/themen/03/04/blank/key/lohnstruktur/nach_grossregion.html).

Le moyen doit être rejeté.

(ATF 139 III 214, consid. 5, p. 215-216)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Pour le remplacement des juges prud’hommes par une intelligence artificielle juridictionnelle

Publié le 1 avril 2025 par Me Philippe Ehrenström

[Note de l’auteur : j’ai reçu la présente note par le plus grand des hasards, ayant été apparemment ajouté dans une boucle Signal par inadvertance – j’ai masqué les informations qui permettraient d’identifier le canton, et les hommes politiques concernés, et j’ai traduit du langage inclusif en Français courant – et compréhensible].

« Exposé des motifs du PL no 98761 instaurant le remplacement des juges prud’hommes par une intelligence artificielle [Projet]

Il est temps d’affronter une réalité trop longtemps éludée : le système prud’homal, dans sa forme actuelle, est à bout de souffle. L’illusion d’une justice paritaire, humaine, enracinée dans le « bon sens professionnel », ne masque plus ses lenteurs, ses contradictions internes, ses décisions imprévisibles, et son coût pour la collectivité. À l’heure où l’intelligence artificielle transforme en profondeur des pans entiers de l’économie et de l’administration, il est urgent de franchir un cap : remplacer purement et simplement les juges prud’hommes par une intelligence artificielle juridictionnelle dédiée.

Cette réforme n’est ni une provocation, ni une lubie technocratique. Elle procède d’une exigence démocratique, économique et juridique : rendre à la justice du travail sa lisibilité, sa rapidité, sa prévisibilité et sa légitimité. Le maintien d’un système fondé sur des juges non professionnels, élus à parité entre représentants syndicaux et patronaux, produit une justice inégalitaire, variable selon les régions, soumise à des logiques d’appareil, et incapable de produire une jurisprudence stable. Pire : ce système entretient un aléa judiciaire si fort qu’il finit par décourager nombre de justiciables – salariés comme employeurs – d’agir ou de se défendre. Ce désordre doit cesser.

À l’inverse, une intelligence artificielle entraînée sur un corpus massif de décisions prud’homales, enrichie des textes de loi, des conventions collectives, des accords d’entreprise, et des paramètres contextuels propres au litige, permet de statuer immédiatement, de manière prévisible, argumentée, stable et économique. Il ne s’agit pas ici d’assister le juge humain, mais bien de le substituer totalement dans le processus de décision. La justice du travail n’a rien de sacré dans sa forme actuelle : c’est un service public, et à ce titre, il doit être jugé sur ses résultats.

La prévisibilité des décisions est une exigence juridique majeure. Une IA juridictionnelle permet de garantir, pour des cas comparables, des décisions identiques. Ce principe fondamental, aujourd’hui largement bafoué par la disparité des formations de jugement et l’empreinte idéologique ou personnelle des juges, peut être restauré. L’algorithme, en s’appuyant sur des milliers de précédents et en uniformisant les raisonnements, stabilise la jurisprudence et réduit mécaniquement l’incertitude juridique. Le droit devient alors ce qu’il doit être : un repère sûr, non un jeu de hasard. La jurisprudence évoluera peu, les décisions seront figées pour l’éternité ? Tant mieux – nous sacrifierons la liberté pour la sécurité.

Le coût du système prud’homal est également un argument central. Les audiences se multiplient, les délais s’allongent, les formations doivent être convoquées à plusieurs reprises, mobilisant temps, personnel, locaux, frais d’avocat, experts, greffiers, interprètes. Cette machine lente et dispendieuse pèse non seulement sur les finances publiques, mais aussi sur la productivité des entreprises et la sérénité des salariés. En substituant un traitement automatisé à cette lourde chaîne humaine, les coûts chuteraient radicalement. L’État ferait des économies massives. Les entreprises pourraient planifier les risques contentieux. Les salariés obtiendraient justice en quelques heures, non en plusieurs années. Les parties pourraient transiger et négocier par anticipation en ayant un accès anticipé (et payant ! pensons aux finances publiques) au juge robot.

Plus encore, une IA permet de dépolluer le contentieux. Une part importante des affaires introduites aujourd’hui repose sur l’incertitude de l’issue : certains plaignants espèrent une décision favorable « au petit bonheur », certains employeurs spéculent sur les délais pour retarder le paiement. Une IA dissuade les procès opportunistes en rendant les résultats prévisibles dès le dépôt du dossier. La rationalisation du contentieux est une condition de sa légitimité.

On objectera que la justice est une affaire humaine. Mais cette formule, répétée à l’envi, occulte le fait que l’humanité des juges n’est pas toujours une garantie de justice. Elle peut aussi être synonyme d’arbitraire, de partialité, de fatigue, d’idéologie ou d’erreur. Une IA bien conçue n’est ni fatiguée ni influençable. Elle applique les règles avec rigueur, sans complaisance ni préjugé, sans être sensible aux pressions locales ou aux jeux syndicaux. L’impartialité algorithmique, contrairement aux idées reçues, est perfectible et auditable. Elle peut être documentée, corrigée, et améliorée en continu, ce que l’on ne peut pas toujours faire avec un juge humain.

Le droit de recours reste évidemment garanti. Une cour d’appel spécialisée, composée de magistrats professionnels et d’intelligences artificielles (composition : 1 juge, 2 logiciels), peut être mobilisée pour les dossiers complexes ou contestés. Mais cette voie ne serait empruntée que dans des cas exceptionnels. Dans l’immense majorité des litiges prud’homaux – licenciements pour motif personnel, contestation de solde de tout compte, requalification de CDD, heures supplémentaires, harcèlement moral ou discrimination –, les IA peuvent statuer avec plus de constance et de rapidité que n’importe quelle juridiction humaine.

Cette évolution, qui aurait été inconcevable il y a encore dix ans, est aujourd’hui techniquement faisable. Des prototypes existent. Des simulateurs de contentieux ont déjà démontré leur capacité à prédire les décisions prud’homales avec un taux de concordance supérieur à 85 %. L’étape suivante est logique : passer du prédictif au décisionnel, avec toutes les garanties de transparence et de contrôle démocratique que cela implique. Le code source doit être auditable. Les biais identifiés et corrigés. La traçabilité des raisonnements automatisés assurée. Ces garde-fous sont une condition sine qua non, mais ils ne sont pas une limite à l’innovation : ils en sont le socle.

La réforme proposée est simple : supprimer les tribunaux des prud’hommes dans leur format actuel, créer une juridiction numérique du travail, entièrement automatisée, avec possibilité de recours devant une cour mixte humaine et machine. Les saisines s’effectueraient via une plateforme unique, ouverte 24h/24. Le traitement des pièces, des contrats, des attestations et des témoignages se ferait par traitement automatique du langage naturel, avec validation du justiciable à chaque étape. La décision serait notifiée dans un délai maximum de 72 heures, motivée, exécutoire, et consultable anonymement à des fins d’open data.

En procédant ainsi, nous affirmons un principe de modernité : la justice n’est pas l’apanage d’une caste judiciaire, mais un bien commun. Elle peut, et doit, évoluer avec son temps. À l’heure où les litiges du travail changent de nature – digitalisation des échanges, recours massif à la sous-traitance, explosion du travail indépendant, multiplication des statuts hybrides – il est absurde de continuer à faire juger ces affaires selon des logiques du XIXe siècle. Ce n’est pas la technique qui menace la justice, c’est l’immobilisme.

Enfin, cette réforme répond à une attente silencieuse mais réelle : celle d’une justice accessible, lisible, et désidéologisée. Une IA juridictionnelle n’a pas de camp. Elle ne connaît ni le syndicat, ni le patronat. Elle applique la règle, strictement, à partir des faits. Cette neutralité, loin d’être froide ou inhumaine, est une forme de justice pure, que trop peu de justiciables connaissent.

Il ne s’agit pas de faire confiance à la machine par dogme, mais de faire confiance au droit, et de garantir qu’il soit appliqué partout, à tous, de manière égale, rapide, et économique. »

Signé : le Conseiller d’Etat en charge de la Justice, de la Police, de l’Intelligence artificielle et des nouvelles technologies, assisté de MyGouvGPT [ou est-ce l’inverse?]

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Rétablir le duel judiciaire comme moyen de preuve dans le procès civil

Publié le 1 avril 2025 par Me Philippe Ehrenström

Les praticiens le savent : il est parfois difficile d’apporter la preuve des faits pertinents dans les contentieux civils. En effet, certaines choses peuvent se passer entre quatre yeux – derrière les portes closes, les pièces peuvent venir à manquer (ou une partie les aura « égarées »), les systèmes d’enregistrement du travail ont des ratés, les caméras de surveillance des hoquets, les témoins peuvent être bigleux ou sortir du bistrot, les comptes tordus ou artistiques, j’en passe et des meilleures.

C’est la raison pour laquelle je voudrais aujourd’hui proposer à la sagesse du législateur une réforme du Code de procédure civile qui viserait à résoudre ces difficultés par le rétablissement du duel judiciaire comme moyen de preuve. Le principe est ancien, éprouvé et connu : les parties, ou leurs champions respectifs (leurs « mandataires » si on veut) s’affrontent physiquement, et le gagnant par la force est censé avoir juridiquement raison par la sanction donnée par les divinités. On aurait pu préférer s’en tenir au simple serment purgatoire, apparu dès la fin de l’époque mérovingienne, qui voyait la partie jurer de la véracité d’un fait, avec l’appui de cojureurs, qui ne sont pas des témoins, mais qui se portent garants de la partie au procès (DUNAND/GRAA, Les fondements historique européens du Code civil suisse, Schulthess, 2023, p. 61 notamment). Mais les serments, aujourd’hui, ne valent plus grand-chose, et les hommes sont de peu de foi [note : le terme les « hommes » comprend également tous les autres genres, par économie de temps et gain de place sur ce blog]. D’où l’intérêt de l’ordalie, jugement des divinités, qui permet de faire la part des hommes intègres et des parjures. Elle est attestée dès le VIIe siècle, et peut être unilatérale ou bilatérale. Le duel judiciaire est donc une ordalie bilatérale, qui met la plupart du temps un terme définitif au litige. Le moyen de preuve est accepté au civil et au pénal dans le canton de Vaud en tout cas jusqu’au XVe siècle. On pensera bien évidemment au duel qui opposa Jean de Carrouges à Jacques le Gris à Paris fin décembre 1386 ou à celui qui vit s’affronter, plus près de nous, Otton III de Grandson à Gérard d’Estavayer à Bourg-en-Bresse fin1397 et dont l’issue nous priva d’un poète délicat… (DUNAND/GRAA, op.cit., p. 63).

Bien évidemment il s’agira de moderniser, préalablement, quelque peu l’institution avant de l’inclure dans le Code de procédure civile. On en retirera les divinités, et on y substituera une référence  – vague – aux droits de l’homme. On se gardera de la misogynie de certaines ordalies unilatérales, par exemple celles qui consistaient à mettre une sorcière présumée dans un sac, de coudre celui-ci avant de jeter le tout dans le fleuve, pour s’assurer de l’innocence de la malheureuse. Il faudra aussi revoir la formation des juristes et des responsables rh, en leur permettant de se spécialiser dans les sports de combat et le maniement des armes de leur choix. On adaptera certaines règles de procédure afin de respecter l’égalité… des armes. Par exemple, c’est le demandeur qui devra choisir le moyen de prouver son droit. La représentation devra être admise, et les règles générales du code à ce propos devront être maintenues.

Les avantages de cette proposition sont nombreux. Cela mettrait fin aux développements picrocholins sur l’arbitraire dans l’établissement des preuves et dans l’appréciation de celles-ci devant le Tribunal fédéral. Les frais judiciaires seraient convenablement réduits par l’utilisation judicieuse que feraient les plaideurs de l’Espadon, de la Claymore ou – pour ceux qui préfèrent le duel à cheval – du Brand d’arçon, moyens de preuve par ailleurs réutilisables (après nettoyage). La condition physique des mandataires s’en trouverait grandement améliorée, les litiges raccourcis (comme certains participants d’ailleurs).

Devant l’évidence, il ne me reste plus qu’inciter mes lecteurs à me rejoindre dans cette noble cause. La nouvelle association pour le rétablissement du duel judiciaire, dont les statuts seront bientôt déposés, s’engagera à faire modifier le code de procédure civile à cette fin. En plus d’activités de lobbyisme politique, l’association assurera l’entraînement de ses membres et exercera leur dextérité par la pratique d’activités récréatives comme le pancrace, le lancer de haches, le duel à la couleuvrine, etc. Il n’est pas exclu non plus que s’organisent des banquets où rôtiront les sangliers, entre autres joyeusetés et prestations de ménestrels divers et variés.

Pour conclure, on voit que le passé nous porte vers le haut : comme le disait Bernard de Chartres, Nanos gigantum umeris insidentes !

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Résiliation immédiate des rapports de travail par le travailleur : droit à une indemnité sur la base de l’art. 337c al. 3 (anal.) ?

Publié le 31 mars 2025 par Me Philippe Ehrenström

Selon l’art. 337 al. 1 1ère phrase CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs.

Si les justes motifs de la résiliation immédiate du contrat consistent dans son inobservation par l’une des parties, celle-ci doit réparer intégralement le dommage causé, compte tenu de toutes les prétentions découlant des rapports de travail (art. 337b al. 1 CO). Dans les autres cas, le juge apprécie librement les conséquences pécuniaires de la résiliation immédiate en tenant compte de toutes les circonstances (art. 337b al. 2 CO).

En cas de résiliation injustifiée, l’art. 337c al. 3 CO prévoit que le juge peut allouer au travailleur une indemnité dont il fixera librement le montant, en tenant compte de toutes les circonstances, mais sans dépasser l’équivalent de six mois de salaire.

Lorsque la résiliation immédiate émane du travailleur, celui-ci ne peut pas prétendre à une indemnité sur la base de l’art. 337c al. 3 CO; en revanche, s’il y a eu atteinte à ses droits de la personnalité (art. 328 CO), il peut réclamer une indemnité pour tort moral aux conditions de l’art. 49 CO.

Dans son ATF 133 III 657, le Tribunal fédéral a tranché la question de l’application analogique de l’art. 337c al. 3 CO dans le cadre de l’art. 337b CO, celle-ci étant controversée. Après un examen des différents arguments des autorités cantonales et des auteurs de doctrine, le Tribunal fédéral a considéré que le texte de la loi indiquait clairement que le législateur avait voulu régler différemment deux situations distinctes. En effet, l’art. 337b CO avait trait à l’hypothèse de l’employé qui procédait à une résiliation immédiate justifiée, tandis que l’art. 337c CO concernait le cas de l’employeur qui résiliait avec effet immédiat sans justes motifs. La distinction entre les deux situations tenait ainsi tant à la personne dont émanait la résiliation qu’au caractère justifié – ou non – des motifs invoqués. Face à deux situations distinctes, le Tribunal fédéral ne décelait pas en quoi résiderait la « disparité choquante » invoquée par les partisans de l’application analogique de l’art. 337c al. 3 CO. A cela s’ajoutait que l’allocation d’une indemnité fondée sur l’art. 337c al. 3 CO reposait notamment sur la considération que le congé immédiat donné par l’employeur sans justes motifs portait atteinte à la réputation de l’employé, éléments qui faisait défaut dans l’hypothèse où la résiliation émanait du travailleur disposant de justes motifs. Cela justifiait derechef un traitement différencié des conséquences des deux types de congés. Enfin, l’indemnité fondée sur l’art. 337c al. 3 CO avait notamment une finalité punitive. Or, les dommages-intérêts punitifs, tels que les connaissaient des ordres juridiques comme les Etats-Unis, étaient étrangers au droit suisse. Par conséquent, il y avait lieu de retenir que l’art. 337c al. 3 CO prévoyait une règle d’exception qui méritait une application restrictive, ce qui excluait a fortiori son application par analogie.

En l’espèce, l’intimé soutient que l’art. 337c al. 3 CO doit s’appliquer, dans la mesure où il n’existe aucune raison que l’employé licencié immédiatement sans justes motifs puisse, pour cette seule raison, obtenir une indemnité à hauteur de un à six mois de salaire, mais que cette possibilité soit refusée à l’employé harcelé et poussé par nécessité à démissionner, pour qui le droit à une indemnisation devrait alors être soumis aux exigences plus sévères du tort moral.

Or, la question de l’application analogique de l’art. 337c al. 3 CO lorsque la résiliation immédiate émane du travailleur a déjà été tranchée par le Tribunal fédéral, qui l’a niée après un examen détaillé des divers avis doctrinaux et pratiques cantonales en la matière. Il n’appartient pas à la Cour de céans de remettre en cause la jurisprudence fédérale, de sorte que le grief de l’intimé est infondé.

En tout état de cause et comme l’a souligné notre Haute Cour, l’allocation d’une indemnité fondée sur l’art. 337c al. 3 CO repose notamment sur la considération que le congé immédiat donné par l’employeur sans justes motifs porte atteinte à la réputation de l’employé, élément qui fait défaut dans l’hypothèse où la résiliation émane du travailleur. Cela justifie dès lors un traitement différencié des situations susmentionnées, contrairement à ce que soutient l’intimé.

Le Tribunal n’a ainsi pas violé l’art. 337c al. 3 CO en refusant de lui allouer une indemnité de 22’000 fr..

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/139/2021 du 23.07.2021, consid. 5 ; recours TF déposé le 14.09.2021, rendu le 24.03.2022, rejeté, 4A_468/2021, 4A_468/2022 ; voir aussi ATF 133 III 657 (fr.))

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Relations amoureuses au travail ou harcèlement?

Publié le 30 mars 2025 par Me Philippe Ehrenström

Résumé de l’arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 26 mars 2025 (pourvoi n° 23-17.544) concernant les relations amoureuses entre salariés et leurs limites lorsqu’elles interfèrent avec le cadre professionnel, notamment en lien avec le harcèlement.

Dans cet arrêt, la Cour de cassation est saisie d’un pourvoi formé par un salarié licencié pour faute grave. Ce dernier contestait le caractère réel et sérieux de son licenciement, arguant que les faits reprochés relevaient de sa vie personnelle, en particulier une relation amoureuse avec une salariée de la même entreprise, et qu’ils ne sauraient être qualifiés de manquements professionnels.

Le salarié était un cadre dirigeant, avec plus de trente années d’ancienneté, employé par A, une association, en qualité de directeur des partenariats et des relations institutionnelles. Son licenciement est intervenu à la suite d’un signalement à l’employeur par le médecin du travail, inquiété par la situation de souffrance au travail d’une salariée, en lien avec ses interactions avec le requérant. Cette salariée avait préalablement entretenu une relation amoureuse avec le salarié concerné, mais avait mis fin à celle-ci et exprimé le souhait clair de limiter leurs contacts à des rapports strictement professionnels.

Malgré cela, le salarié avait continué à envoyer de nombreux messages à sa collègue, notamment via sa messagerie professionnelle, et à lui téléphoner, manifestement dans le but d’obtenir des explications ou de raviver leur relation. Ces messages devenaient de plus en plus insistants, et l’homme n’hésitait pas à faire valoir son statut hiérarchique dans l’entreprise. Le comportement du salarié a ainsi été perçu comme une forme de pression exercée sur la salariée, dont la souffrance psychologique a été attestée par le médecin du travail et sa responsable hiérarchique.

Le litige portait donc sur une articulation entre le droit au respect de la vie privée du salarié, la liberté d’entretenir des relations amoureuses y compris dans le cadre professionnel, et les obligations professionnelles, en particulier le devoir de respecter la santé et la sécurité d’autrui au travail. La décision interroge également sur la frontière entre dépit amoureux et harcèlement moral, ainsi que sur les conditions dans lesquelles un fait privé peut avoir des conséquences disciplinaires en droit français.

La Cour rappelle d’abord un principe fondamental de sa jurisprudence : en droit français, un fait relevant de la vie personnelle du salarié ne peut donner lieu à une sanction disciplinaire, sauf s’il se rattache à la vie professionnelle. Ce rattachement doit être établi de façon concrète et circonstanciée, c’est-à-dire que le fait doit porter atteinte à l’intérêt de l’entreprise ou constituer une violation d’une obligation née du contrat de travail.

En l’espèce, le salarié soutenait que le fait d’avoir une relation amoureuse avec une collègue, puis d’avoir utilisé une seule fois sa messagerie professionnelle pour lui demander une explication émotionnelle, relevait de sa sphère privée. Il arguait qu’une telle démarche, ponctuelle et sans caractère hostile, ne saurait constituer une faute grave, surtout au regard de son ancienneté et de son absence d’antécédent disciplinaire. Il invoquait par ailleurs la violation de son droit au respect de la vie privée (article 9 du Code civil et article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme).

La Cour ne le suit pas. Elle retient que le comportement du salarié, même s’il prend sa source dans une relation privée, s’est prolongé et manifesté sur le lieu et le temps de travail, notamment par l’utilisation de la messagerie professionnelle de la salariée et par une insistance croissante. Le fait que la salariée ait clairement exprimé son souhait de limiter leurs rapports à un strict cadre professionnel n’a pas été respecté.

La Cour insiste aussi sur la portée de l’article L. 4122-1 du Code du travail, selon lequel chaque salarié a l’obligation de prendre soin non seulement de sa propre santé et de sa sécurité, mais aussi de celles des autres personnes présentes sur le lieu de travail. Cette disposition est interprétée ici comme une obligation contractuelle à part entière, à laquelle le comportement du salarié a porté atteinte.

Le cadre hiérarchique occupé par le salarié joue également un rôle important dans l’appréciation des faits. Même si la salariée n’était pas placée sous sa subordination directe, le décalage hiérarchique entre les deux salariés a renforcé le caractère inapproprié de la pression exercée.

La Cour valide ainsi le raisonnement de la cour d’appel qui avait estimé que le comportement du salarié traduisait une forme de pression morale, objectivement constatée, même sans aller jusqu’à la qualification juridique de harcèlement. En effet, même si le licenciement ne reposait pas explicitement sur un grief de harcèlement moral, les juges du fond peuvent analyser les faits pour dire s’ils constituent un manquement aux obligations professionnelles, ce qui a été le cas ici.

La souffrance psychique de la salariée, reconnue par le médecin du travail, et le contexte professionnel dans lequel cette pression s’est exercée, ont permis à la Cour de conclure que le comportement du salarié était incompatible avec ses fonctions et rendait impossible son maintien dans l’entreprise. D’où la confirmation du licenciement pour faute grave.

En conséquence, la Cour de cassation rejette le pourvoi. Elle confirme la possibilité, en droit français, de sanctionner disciplinairement un comportement qui, bien que d’origine privée, a des répercussions sur le cadre professionnel, notamment lorsqu’il crée une situation de souffrance pour un autre salarié ou nuit à la bonne organisation du travail.

NB : et en droit suisse ? On serait probablement arrivé au même résultat par le biais de l’art. 328 CO. On peut aussi poser la question de la validité des règles internes qui prohibent les relations entre salariés, règles que l’on retrouve souvent dans les règlements d’entreprises d’employeurs appartenant à des groupes anglo-saxons.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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La rémunération convenable n’est pas un salaire minimum

Publié le 30 mars 2025 par Me Philippe Ehrenström

Après avoir évoqué ici les liens entre la rémunération convenable de l’art. 349a al. 2 CO et le salaire minimum cantonal (https://droitdutravailensuisse.com/2025/03/27/rapports-entre-la-remuneration-convenable-et-le-salaire-minimum-cantonal/), examinons le cas où il n’y a pas de salaire minimum cantonal et où les prestations de l’employé payé à la provision sont fautivement mauvaises:

Selon l’art. 322 al. 1 CO, l’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective.

La provision est une modalité particulière de rémunération du travailleur. Elle consiste à rémunérer ce dernier dès que certaines affaires ont été valablement conclues avec des tiers (art. 322b al. 1 CO). Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure ; il doit exister un rapport de causalité entre l’activité du travailleur et la conclusion du contrat.

Si le salarié est rémunéré de manière exclusive ou prépondérante par des provisions, celles-ci doivent alors représenter une rémunération convenable, telle que l’entend l’art. 349a al. 2 CO dans le cadre du contrat d’engagement des voyageurs de commerce, le but étant d’éviter que l’employeur n’exploite le travailleur en lui faisant miroiter la perception de provisions irréalistes. Une provision est convenable si elle assure au voyageur un gain qui lui permette de vivre décemment, compte tenu de son engagement au travail, de sa formation, de ses années de service, de son âge, de ses obligations sociales ainsi que des usages de la branche.

Il n’y a pas lieu de prendre en considération le résultat des affaires traitées, à moins que l’absence de résultats soit imputable à une prestation fautivement insuffisante du travailleur (arrêt du Tribunal fédéral du 12 novembre 1986, publié in JAR 1987 p. 307). En effet, l’art. 349a al. 2 CO ne vise pas à garantir au voyageur, respectivement au travailleur payé principalement par provisions, un salaire minimum indépendamment de ses prestations. S’il reçoit un salaire trop faible et que cette circonstance est imputable non pas à un accord prévoyant des provisions trop basses, mais à des prestations de travail insuffisantes, le voyageur, respectivement le travailleur payé principalement par commissions, ne peut pas se prévaloir de ce régime (arrêt du Tribunal fédéral 4C_265/2005 du 2 novembre 2005 consid. 3).

Le fardeau de la preuve que la rémunération convenue n’est pas convenable incombe au travailleur.

En l’espèce, l’appelant a été engagé par l’intimée en tant que consultant dans le domaine de la vente de produits financiers. Les parties se sont mises d’accord par écrit sur une rémunération composée de commissions, dont un montant mensuel de 2’500 fr. serait versé à titre d’avances, imputé sur les commissions générées, sauf pendant la période d’essai de deux mois.

Il résulte du dossier et ce n’est pas contesté, que l’employé a perçu entre mars et décembre 2017, une rémunération brute de 25’129 fr., soit une rémunération nette de 22’881 fr., correspondant à 2’288 fr. 10 nets par mois.

Dès lors que l’art. 349a al. 2 CO ne vise pas à garantir un salaire minimum au travailleur, indépendamment de ses prestations, il se pose la question de savoir si cette faible rémunération est due à un système de rémunération trop bas ou à des prestations de travail insuffisantes.

A cet égard, le Tribunal a retenu que les prestations de service de l’appelant étaient insatisfaisantes. Il ne suivait pas les instructions qu’il recevait et le suivi administratif des dossiers était pauvre. On retiendra que l’employé n’a pas fourni les prestations qui étaient attendues de lui.

A teneur du dossier, l’appelant a réalisé très peu d’affaires durant son activité pour l’employeuse.  

Il sera encore constaté qu’aucun autre client n’a été entendu par le Tribunal, l’appelant [l’employé] ayant renoncé à l’audition des témoins […] , lesquels auraient pu s’exprimer sur la qualité des conseils et services fournis par lui et les raisons pour lesquelles ils n’auraient pas acheté les produits de l’intimée. Ce faisant, l’appelant a renoncé à établir que l’absence de résultats obtenus était due au fait que les clients ne souhaitaient pas investir dans les produits proposés par l’intimée, comme il le soutient.

Les collègues de travail de l’appelant entendus lors des enquêtes ont certes exposé qu’il n’était pas aisé de conclure des affaires surtout au cours des premiers mois de travail. Cela étant, il résulte des éléments du dossier, que le témoin P______ a réalisé des commissions en 40’385 £ au cours de sa première année de travail et le témoin M______ 59’432,80 £ (supra C.t), soit respectivement sur neuf mois quelque 30’000 £ pour le premier et 44’573 £ pour le second, alors que l’appelant n’aurait généré que 7’299 £ de commissions au cours des neuf premiers mois d’activité (cf. supra C.f, voire moins selon l’intimée). Le collègue R______, qui avait eu de la peine à réaliser des commissions au début de son activité et fait l’objet de plans d’amélioration des performances comme l’appelant, a admis avoir atteint 65% de ses objectifs, qui étaient de l’ordre de 10’000 £ par mois.

Eu égard à ce qui précède, il convient de retenir, avec le Tribunal, que les prestations de travail que l’appelant a fournies étaient insuffisantes et pas en corrélation avec les instructions reçues de l’employeur. Par conséquent, l’appelant n’a pas établi que la rémunération convenue n’était pas convenable.

Au vu de ce qui précède, le jugement entrepris sera confirmé en tant qu’il a débouté l’appelant de ses conclusions tendant à obtenir la différence entre le salaire versé et le salaire convenable auquel il aurait eu droit.

(CJ CAPH/25/2022 du 16 février 2022, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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