Insaisissabilité de biens appartenant à un Etat étranger affectés à des tâches relevant de la puissance publique

Publié le 18 juillet 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’art. 92 al. 1 ch. 11 LP déclare insaisissables les biens appartenant à un Etat étranger ou à une banque centrale étrangère qui sont affectés à des tâches leur incombant comme détenteurs de la puissance publique.

 La notion de biens affectés à des tâches relevant de la puissance publique doit être interprétée de façon large. Il s’agit de déterminer si les biens sont affectés à des buts concrets d’utilité publique.

Les autorités de poursuite doivent établir d’office les faits déterminants sur le caractère saisissable des biens selon les art. 92 s. LP. Cela ne signifie cependant pas que les parties soient libérées de leur devoir de collaborer. Il leur incombe au contraire de renseigner les autorités sur les faits essentiels et d’indiquer les moyens de preuve qui leur sont accessibles. L’autorité ne doit procéder de son propre chef seulement dans le cas où il est, pour des raisons objectives, douteux que les parties ont présenté l’état de fait de manière complète.

Les activités d’un Etat étranger sont réputées relever de son ius imperii. De cette présomption d’immunité découle celle de l’affectation iure imperii des biens de cet Etat. La preuve de l’affectation commerciale des biens d’un Etat incombe dès lors au demandeur, soit, en matière de séquestre au créancier poursuivant. 

S’agissant des comptes bancaires en revanche, les liquidités, en espèces ou à titre de créances contre une banque, ne peuvent être soustraites à la saisie que si elles ont été clairement affectées à des buts concrets d’utilité publique, ce qui suppose leur séparation des autres biens. En d’autres termes, faute d’une affectation à une tâche souveraine concrète et reconnaissable d’une manière certaine (ce qui implique, s’agissant de l’argent et de papiers valeurs, que des sommes déterminées ou des titres aient été individualisés pour l’accomplissement d’un but relevant de la souveraineté de l’Etat), les avoirs bancaires étatiques sont présumés être utilisés à des fins commerciales. Cette jurisprudence a pour but d’éviter qu’un Etat étranger, en déposant à son gré des biens à l’étranger au nom de sa banque centrale, puisse pratiquement se créer une immunité d’exécution illimitée. La séparation ou l’affectation des avoirs à des fins concrètes de souveraineté peut être prouvée lorsque les actifs concernés figurent dans la comptabilité d’une manière qui permette de comprendre qu’ils sont exclusivement disponibles à des fins de souveraineté. En fin de compte, seule l’entreprise en possession des actifs est en mesure de donner des informations sur l’affectation de ceux-ci à des fins d’exercice de la puissance publique. Cette entité ne peut donc pas se contenter de formuler des affirmations générales à ce sujet, mais doit fournir des indications concrètes et les étayer par exemple par des extraits certifiés de ses livres de comptes. La preuve de l’affectation d’avoirs à des fins souveraines doit répondre à des exigences élevées lorsque l’entité est également active dans des activités commerciales. Il serait inéquitable qu’une entreprise étroitement liée financièrement à un État étranger puisse entrer librement en concurrence avec les entreprises de droit privé dans les transactions financières internationales, mais puisse se soustraire aux conséquences judiciaires en invoquant l’immunité.

Font en l’occurrence l’objet du séquestre des redevances perçues par IATA en faveur de l’intimée, auprès des usagers des prestations issues de l’infrastructure aéronautique en U.________. Il s’agit dès lors de déterminer si ces redevances entrent dans la notion de biens affectés à des tâches relevant de la puissance publique au sens de l’art. 92 al. 1 ch. 11 LP.  (…)

Les Etats s’engagent à déployer une infrastructure aéronautique assurant le bon fonctionnement de la navigation aérienne internationale et en assument la responsabilité. L’exploitation des aéroports et services de la navigation aérienne sert la sécurité publique dont l’Etat est garant en tant que détenteur de la puissance publique. Au vu de la conception large des biens affectés à des tâches relevant de la puissance publique, l’arrêt 5A_681/2011 doit être confirmé en ce sens que les redevances affectées à cette exploitation sont protégées par l’immunité d’exécution. 

 En l’espèce, l’objet du séquestre n’est pas un compte bancaire ouvert au nom de l’intimée, mais des redevances versées par les compagnies aériennes directement en mains de IATA, en faveur de l’intimée. Ces redevances sont des liquidités clairement identifiées, qui ne sont pas mélangées à d’autres liquidités appartenant à l’intimée. Or, elles visent à couvrir les coûts induits par l’infrastructure aéronautique fournie par l’intimée sur base d’une délégation de l’Etat U.________ en conformité avec une obligation internationale visant à garantir la sécurité de l’espace aérien et du territoire national. La recourante n’explique pas en quoi les modalités de mise en oeuvre de la Convention de Chicago font de l’activité déployée par l’Etat U.________ dans ce domaine une activité commerciale. Elle ne cite aucune disposition légale U.________ qui s’écarterait des recommandations de l’OACI sur les buts des redevances ou la fixation de celles-ci, en particulier la seule couverture des coûts. Elle n’allègue pas que les redevances auraient été calculées sur la base d’une assiette des coûts excessifs. Si l’intimée était privée de ces ressources, elle ne disposerait plus des moyens suffisants pour fournir les services relatifs à l’aviation internationale dont l’Etat U.________ est responsable. Partant, ces redevances sont présumées insaisissables et la jurisprudence que la recourante cite sur la séparation comptable des liquidités déposées sur des comptes bancaires n’est pas pertinente. 

Il appartenait dès lors à la recourante de démontrer que les redevances perçues par IATA sont détournées des tâches d’autorité publique pour lesquelles elles sont perçues. Or, la recourante affirme elle-même que « les pièces produites par B.________ ne permettent en effet pas d’identifier les tâches précises pour lesquelles les redevances IATA sont affectées ». De la sorte, elle ne fait que concéder qu’elle a échoué à démontrer les faits dont elle se prévaut pour obtenir le séquestre et ne parvient pas à démontrer l’arbitraire dans l’établissement des faits. Dans tous les cas, elle se montre incapable de chiffrer le montant des redevances qui seraient, selon elle, affectées à des activités commerciales. A la suivre, alors qu’elle ne conteste pas que l’intimée est en charge de l’infrastructure aéronautique U.________, il faudrait séquestrer l’entier des redevances, ce qui est manifestement contraire à l’art. 92 al. 1 ch. 11 LP. Par ailleurs, les développements juridiques auxquels elle se livre sur la notion de tâches relevant de la puissance publique sont des plus abstraits et on peine à comprendre ce qu’elle critique dans le raisonnement de l’autorité de surveillance, qui s’est fondée sur l’art. 28 de la Convention de Chicago pour retenir que l’affectation des redevances aux infrastructures aéroportuaires, soit la construction des aéroports, entraîne l’application de l’art. 92 al. 1 ch. 11 LP.

(Arrêt du Tribunal fédéral 5A_550/2023 du 11 décembre 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Communiquer les numéros de téléphone privés d’employés à d’autres employés?

Publié le 11 juillet 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’autorité de protection des données finlandaise (APD ; Tietosuojavaltuutetun toimisto ou Dataombudsmannens byrå) a été informée qu’un exploitant de bus (responsable de traitement) avait publié les numéros de téléphone privés de ses chauffeurs de bus sur l’intranet de l’entreprise, bien que ces derniers disposaient également d’un téléphone professionnel personnel. L’APD a alors demandé au responsable du traitement d’expliquer la finalité pour laquelle il traitait les numéros de téléphone personnels de ses chauffeurs.

En réponse à cette demande, le responsable du traitement a précisé qu’il publiait les numéros de téléphone personnels de ses chauffeurs dans l’annuaire téléphonique intranet de l’entreprise parce qu’il était nécessaire que les chauffeurs puissent communiquer entre eux par téléphone pendant leur service. Le responsable du traitement a souligné que chaque employé disposait d’un mot de passe personnel pour l’intranet afin de garantir la protection technique des données à caractère personnel. Selon le responsable du traitement, le traitement était fondé sur l’article 6, paragraphe 1, point b), du RGPD , car il était nécessaire à l’exécution du contrat de travail.

En ce qui concerne les téléphones professionnels distincts, le responsable du traitement a déclaré qu’ils étaient principalement destinés à l’utilisation de données mobiles uniquement, car l’utilisation du téléphone était limitée de sorte qu’il ne pouvait être utilisé que pour passer des appels vers des numéros spécifiquement autorisés, tels que les superviseurs et les numéros d’urgence. Il était donc impossible de communiquer avec d’autres conducteurs pendant la journée de travail en utilisant uniquement le téléphone professionnel.

Dans une décision TSV/206/2022 du 20.06.2024, présentée et résumée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=Tietosuojavaltuutetun_toimisto_(Finland)_-_TSV/206/2022&mtc=today), l’APD a considéré notamment ce qui suit :

L’APD a d’abord noté que lors du traitement des données personnelles de ses employés, l’employeur doit tenir compte de l’exigence de nécessité de l’article 3 de la loi finlandaise sur la protection de la vie privée dans la vie professionnelle (https://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2004/20040759#L2P3), selon laquelle l’employeur ne peut traiter que les données personnelles directement nécessaires à la relation de travail de l’employé, qui sont liées à l’exercice des droits et obligations des parties à la relation de travail ou aux avantages fournis par l’employeur à l’employé, ou qui découlent de la nature spécifique du travail concerné.

Sur la base des informations fournies par le responsable du traitement, l’APD a par ailleurs estimé qu’il n’était pas nécessaire de divulguer les numéros de téléphone privés des chauffeurs de bus à d’autres chauffeurs de bus. Il aurait été possible pour le responsable du traitement d’organiser la communication entre les chauffeurs de manière moins intrusive, par exemple en utilisant le téléphone professionnel fourni par le responsable du traitement.

L’APD a également constaté que certains employés avaient peut-être vu leur numéro de téléphone privé supprimé d’annuaires librement accessibles par leur fournisseur de prestations. Ainsi, en divulguant le numéro de téléphone d’un employé qui n’était pas dans l’annuaire à d’autres conducteurs, le traitement a pu avoir un impact sur la vie privée de l’employé et donc lui causer un préjudice.

En ce qui concerne la base juridique établie par le responsable du traitement, l’APD a constaté que les parties au contrat de travail sont l’employeur et le salarié. Par conséquent, la divulgation des données personnelles d’un salarié, comme un numéro de téléphone, à d’autres salariés de l’organisation ne peut pas être fondée sur l’article 6(1)(b) du RGPD .

L’APD a conclu que le responsable du traitement avait violé l’article 6(1) du RGPD et l’article 3 de la loi finlandaise sur la protection de la vie privée dans la vie professionnelle . En conséquence, l’APD a adressé un avertissement au responsable du traitement conformément à l’ article 58(2)(b) du RGPD . Sur la base de l’article 58(2)(d) du RGPD, l’APD a également ordonné au responsable du traitement de veiller à ne plus traiter les numéros de téléphone privés de ses employés dans l’annuaire téléphonique intranet de l’entreprise de manière à ce qu’ils soient visibles par les autres chauffeurs de bus.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’entraide internationale en matière fiscale bloquée par des immunités de droit international?

Publié le 9 juillet 2024 par Me Philippe Ehrenström

Le 11 mai 2016, la Direction générale des finances publiques française (DGFP; ci-après : l’autorité requérante ou l’autorité française) a adressé une demande d’assistance administrative en matière fiscale à l’Administration fédérale des contributions (ci-après : l’Administration fédérale ou l’AFC) fondée sur l’art. 28 de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d’éliminer les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l’évasion fiscales (ci-après : CDI CH-FR, RS 0.672.934.91). (….) 

Le 28 septembre 2020, A.________ a informé l’Administration fédérale qu’elle s’opposait à la transmission de tout renseignement la concernant à l’autorité requérante, en se prévalant notamment de l’immunité qu’elle prétendait attachée aux fonctions qu’elle avait exercées comme membre du Tribunal administratif de l’ONU (ci-après : TANU) et comme arbitre du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (ci-après : CIRDI) et qui, selon elle, faisait obstacle à la transmission de renseignements bancaires la concernant. L’Administration fédérale lui a demandé de fournir une confirmation, émanant des organes compétents, de l’existence et de l’absence de levée de l’immunité en lien avec les renseignements dont la transmission était envisagée. A.________ n’a jamais produit de document correspondant à cette demande. 

Par décision finale du 27 avril 2021, l’Administration fédérale a accordé l’assistance administrative à l’autorité requérante concernant A.________.

Par arrêt du 8 novembre 2022, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de l’intéressée.

Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ demande au Tribunal fédéral, principalement, d’annuler l’arrêt du 8 novembre 2022 du Tribunal administratif fédéral, et d’admettre notamment l’inviolabilité de tous les papiers et documents aux renseignements bancaires objets de la demande d’assistance administrative du 11 mai 2016 et de déclarer l’Administration fédérale et le Tribunal administratif fédéral incompétents pour les traiter; (…).

La demande d’assistance administrative du 11 mai 2016 formée par l’État requérant est régie par l’art. 28 CDI CH-FR et sur le chiffre XI du Protocole additionnel à la CH-FR. Sur le plan interne, c’est la LAAF, applicable en l’espèce (cf. art. 24 LAAF), qui concrétise l’exécution en Suisse de l’assistance administrative en matière d’échange de renseignements sur demande (cf. art. 1 LAAF; ATF 146 II 150 consid. 5.4; 143 II 224 consid. 6.1; 628 consid. 4.3).  (…)

Consid. 6 :

Sur le fond, la recourante fait d’abord valoir qu’au regard de ses fonctions passées en tant que juge au TANU et en tant qu’arbitre du CIRDI, elle bénéfice d’immunités et de privilèges garantis par plusieurs instruments internationaux, lesquels incluent l’inviolabilité de tous ses « papiers et documents » et que cette immunité fait obstacle à la transmission de renseignements bancaires la concernant, parce qu’ils contiennent des informations liées auxdites fonctions.

 Il convient au préalable de souligner qu’à l’instar des clauses d’échange de renseignements calquées sur l’art. 26 du Modèle OCDE de Convention sur le revenu et la fortune, l’art. 28 CDI CH-FR ne prévoit aucune restriction à l’échange de renseignements sur demande qui serait liée à la fonction occupée par la personne visée par la demande. Par ailleurs, le point de savoir si cette personne est soumise à l’impôt dans l’État requérant ou si elle y est au contraire exonérée, en raison de sa fonction au sein d’une organisation internationale par exemple, relève de l’application des dispositions matérielles applicables dans l’Etat requérant. Or, comme la jurisprudence l’a maintes fois souligné, l’application du droit interne échappe à la cognition de l’Etat requis dans le cadre de l’examen d’une demande d’assistance administrative (cf. not. ATF 142 II 161 consid. 2.2.2; 218 consid. 3.6; arrêt 2C_791/2021 du 6 juillet 2022 consid. 7.1.2). La recourante ne peut donc pas invoquer la CDI CH-FR pour s’opposer à l’échange de renseignements dans le cas d’espèce. Elle ne le fait du reste pas. En revanche, elle invoque l’immunité qui serait attachée à ses fonctions au sein du TANU et du CIRDI pour s’opposer à la transmission de renseignements bancaires. 

 S’agissant de sa fonction de juge au TANU, comme déjà souligné, le Tribunal administratif fédéral a constaté, d’une manière qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), que ce tribunal a cessé de fonctionner à la fin de l’année 2009. La recourante ne peut donc pas, quoi qu’elle en dise, sur la base au demeurant d’une argumentation brève, vague et sans lien avec le cas d’espèce, se prévaloir de cette fonction pour s’opposer à la transmission de renseignements, qui portent uniquement sur les années 2010 à 2015. A cela s’ajoute que la recourante n’a de toute manière fourni aucune explication claire qui permettrait de comprendre quelles informations ou quels documents liés au compte bancaire dont elle était titulaire au sein de la Banque pourraient être concernés par la prétendue immunité liée à sa fonction de juge au TANU. 

 En lien avec sa fonction d’arbitre au sein du CIRDI, la recourante se prévaut de plusieurs textes internationaux qui, selon elle, font obstacle à la transmission des renseignements. 

 Elle mentionne l’art. 21 de la Convention du 18 mars 1965 pour le Règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, entrée en vigueur pour la Suisse le 14 juin 1968 (RS 0.975.2; ci-après : la Convention CIRDI). Cette disposition prévoit ce qui suit : 

Le Président, les membres du Conseil Administratif, les personnes agissant en qualité de conciliateurs, d’arbitres ou de membres du Comité prévu à l’art. 52, al. (3), et les fonctionnaires et employés du Secrétariat :

a. Ne peuvent faire l’objet de poursuites en raison d’actes accomplis par eux dans l’exercice de leurs fonctions, sauf si le Centre lève cette immunité;

b. Bénéficient, quand ils ne sont pas ressortissants de l’État où ils exercent leurs fonctions, des mêmes immunités en matière d’immigration, d’enregistrement des étrangers, d’obligations militaires ou de prestations analogues et des mêmes facilités en matière de change et de déplacements, que celles accordées par les États contractants aux représentants, fonctionnaires et employés de rang comparable d’autres États contractants.

Cette disposition n’instaure manifestement aucune inviolabilité de documents. La recourante se limite du reste à la citer, sans expliquer ce qu’elle entend tirer concrètement de cette Convention pour s’opposer à la transmission de renseignements bancaires la concernant.

 La recourante mentionne également la Convention du 21 novembre 1947 sur les privilèges et immunités des institutions spécialisées, entrée en vigueur pour la Suisse le 25 septembre 2012 (RS 0.192.110.03). Toutefois, et comme l’a aussi constaté le Tribunal administratif fédéral, le CIRDI ne fait pas partie de la liste des « institutions spécialisées » visées par cette Convention (cf. la liste des institutions spécialisées figurant à son art. I Section 1ch. ii). Quoi que la recourante en dise, le fait que le CIRDI a été constitué, selon le Préambule de la Convention CIRDI, « sous les auspices de la Banque Internationale pour la Reconstruction et le Développement » et que ladite Banque fait partie des institution spécialisées visées par la Convention sur les privilèges et immunités des institutions spécialisées n’y change rien. 

 La recourante évoque encore incidemment la Convention du 13 février 1946 sur les privilèges et immunités des Nations Unies (RS 0.192.110.02), ainsi que l’Accord des 11 juin/1 er juillet 1946 sur les privilèges et immunités de l’Organisation des Nations Unies, conclu entre le Conseil fédéral suisse et le Secrétaire général de l’Organisation des Nations Unies (RS 0.192.120.1). Elle n’explique toutefois pas en quoi ces instruments lui permettraient de s’opposer valablement à la transmission de renseignements bancaires la concernant. Elle invoque aussi la « coutume internationale », sans toutefois indiquer en vertu de laquelle elle pourrait échapper à l’échange de renseignements instauré par l’art. 28 CDI CH-FR. Il n’y a donc pas lieu de s’attarder plus avant sur ces points. 

 Au vu de ce qui précède, c’est en vain que la recourante se prévaut de ses fonctions au TANU et au CIRDI et des immunités qui y seraient attachées pour s’opposer à la transmission à l’autorité requérante de renseignements sur le compte bancaire dont elle était titulaire en Suisse durant la période visée par la demande. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_956/2022 du 12 juin 2024, consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Clause de prohibition de concurrence de l’hygiéniste dentaire

Publié le 5 juillet 2024 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelante (= l’employeuse) fait grief au Tribunal d’avoir considéré que la clause de prohibition de faire concurrence n’était pas valable, au motif que l’intimée (=l’employée) fournissait aux clients de l’employeur une prestation qui se caractérisait par une forte composante personnelle. A son avis, le lien de confiance entre les praticiens et les patients qui fréquentaient ses centres n’était pas prépondérant: les patients s’y rendaient en raison du concept particulier des centres et non pas pour les praticiens qui y travaillaient.

L’art. 340 CO prévoit que le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser (al. 1) et que la prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible (al. 2).

Dans un arrêt 4A_205/2021 du 20 décembre 2021 (consid. 4.2), le Tribunal fédéral a résumé sa jurisprudence relative à la validité des clauses de prohibition de concurrence. Il a rappelé des arrêts antérieurs niant la validité de clauses de non-concurrence dans le cas d’un employé qui ne pouvait tirer profit de sa connaissance de la clientèle lorsque les rapports entre la clientèle et l’employeur avaient essentiellement un caractère personnel, fondé sur la compétence de cet employeur, par exemple s’il s’agissait d’un avocat célèbre ou d’un chirurgien réputé (la connaissance que l’employé possédait de la clientèle ne lui procurait pas, à elle seule, le moyen de rompre le lien qui pourrait exister entre son employeur et sa clientèle), dans celui d’un dentiste, où une relation personnelle était établie entre le client et l’employé lui-même (la personnalité de l’employé revêtait pour le client une importance prépondérante et interrompait le rapport de causalité qui doit exister entre la simple connaissance de la clientèle et la possibilité de causer un dommage sensible à l’employeur) et dans celui d’un gestionnaire de fortune au sein d’une banque (ses prestations étaient caractérisées par une forte composante personnelle, qui contrecarrait la validité de la clause d’interdiction de concurrence).

Le Tribunal fédéral a par contre retenu qu’il n’y avait pas lieu de dénier, de manière générale, toute validité à une interdiction de concurrence pour un conseiller fiscal (arrêts du Tribunal fédéral 4A_340/2011 du 13 septembre 2011 consid. 4.4.4.1; 4A_209/2008 du 31 juillet 2008 consid. 2.1).

Plus généralement, il considère qu’il n’existe aucune profession pour laquelle une interdiction de concurrence serait absolument et dans tous les cas exclue. Ainsi, le juge doit apprécier les circonstances de chaque cas. Tout au plus peut-on dire que, s’agissant des professions libérales, la facette personnelle de la relation au client revêt une importance toute particulière. Cela étant, une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une telle clause, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

La situation se présente différemment lorsque l’employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l’employé. Dans cette situation, le client attache de l’importance à la personne de l’employé dont il apprécie les capacités personnelles et pour lequel il éprouve de la confiance et de la sympathie. Une telle situation suppose que le travailleur fournisse une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de telle sorte que le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur. Si, dans un tel cas, le client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, ce préjudice pour l’employeur résulte des capacités personnelles de l’employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients .

Pour les professions libérales (dentistes, médecins, pharmaciens, avocats ou architectes) qui s’exercent dans une relation de contact avec la clientèle, l’on peut présumer que le lien de confiance personnel est prééminent, de sorte que l’absence de validité de la clause est aussi présumée (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4ème éd. 2019, p. 911).

En l’espèce, il faut admettre que l’activité d’une hygiéniste dentaire revêtait une composante personnelle importante et même prépondérante. Cette activité suppose une proximité physique étroite entre l’hygiéniste et les patients, proximité qui équivaut à celle d’un dentiste avec ses patients. Même en faisant abstraction des messages de clients déposés par l’intimée en première instance, il faut admettre que, dans une relation de ce genre, des liens d’attachement se créent, qu’un patient peut se sentir à l’aise et en confiance avec un hygiéniste dentaire et pas forcément avec un autre et particulièrement apprécier son approche des soins et que la personnalité de l’hygiéniste dentaire est importante, de sorte qu’on préfère continuer le traitement avec le même praticien.

L’activité d’hygiéniste dentaire, professionnel de la santé soumis à la législation cantonale sur les professions de la santé, est assez clairement une question de capacités personnelles, quant à la manière de prodiguer les soins, mais aussi de confiance et de sympathie, au sens de la jurisprudence fédérale. Dans ce genre de situation, le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur. Il sied de souligner par ailleurs que l’intimée a suivi des formations particulières (médecine dentaire holistique, thérapie myofonctionnelle et troubles du sommeil) pouvant lui être utiles dans l’exercice de son activité et qu’elle parle français, anglais et vietnamien. Il y a donc lieu d’admettre que les tâches effectuées par l’intimée étaient comparables aux professions libérales classiques.

L’appelante ne prétend pas que les tâches effectuées par l’intimée revêtaient un caractère simple et répétitif ou qu’aucune expertise particulière ne lui était nécessaire et qu’un lien de confiance, voire de confidence, n’avait pas son importance. Au contraire, elle admet l’existence d’un lien de confiance « qui existe entre tout praticien et son patient ». Elle soutient cependant que ce lien n’était pas prépondérant.

En appel, l’appelante ne fait plus valoir que c’était notamment en raison du concept d’assurance proposé que les patients fréquentaient ses centres. Elle ne conteste pas la constatation du Tribunal selon laquelle très peu de patients bénéficiaient de ladite assurance, de sorte qu’il ne saurait s’agir d’un élément déterminant dans la création de la patientèle.

Les éléments mis en avant par l’employeur en appel, à savoir la décoration, l’ambiance et l’accueil particuliers, ainsi que la très forte communication, notamment sur les réseaux sociaux, ne revêtent pas un caractère prépondérant par rapports aux capacités personnelles de l’employée. L’appelante ne prétend pas, par exemple, qu’elle aurait donné comme instruction aux hygiénistes dentaires d’appliquer uniformément des techniques particulières de détartrage au sein de ses centres. Elle ne démontre pas en quoi les éléments précités la distingueraient « d’autres cabinets où le lien prépondérant se fait avec le praticien ».

Ainsi, il faut admettre, avec le Tribunal, que les qualités personnelles de l’employée sont à l’origine des liens de confiance particuliers que celle-ci a noués avec la patientèle, cause prépondérante pour laquelle certains patients ont pu la suivre après la fin des rapports de travail. Le fait que les dentistes et hygiénistes dentaires ne soient pas mis personnellement en avant à des fins publicitaires, comme le fait que le premier rendez-vous soit généralement pris par les patients sans connaître le praticien ne sont pas de nature à modifier cette appréciation.

En définitive, le risque que les clients de l’appelante suivent l’intimée est imputable à ses compétences personnelles et à la relation personnelle nouée avec eux. Les quelques messages de clients ayant suivi l’intimée, produits par celle-ci, corroborent que ceux-ci étaient sensibles aux qualités personnelles inhérentes à sa personne. Comme le Tribunal l’a considéré à juste titre, sans être contredit par l’appelante, aucun élément de la procédure ne permet de retenir que l’intimée aurait détourné des clients de l’appelante.

En conclusion, c’est à juste titre que le Tribunal a considéré que la clause de prohibition de faire concurrence contenue dans le contrat du 15 juillet 2019 n’était pas valable. Il n’y a donc pas lieu d’examiner si l’étendue de la clause est admissible ou si la peine conventionnelle est excessive.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/53/2024 du 17 juin 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Système de reconnaissance faciale sur le lieu de travail

Publié le 4 juillet 2024 par Me Philippe Ehrenström
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En décembre 2018, le responsable de traitement a mis en place un système de reconnaissance faciale pour surveiller la présence de ses employés sur le lieu de travail et leur permettre d’accéder à ses locaux. De plus, il a également commencé à utiliser un logiciel pour enregistrer les tâches effectuées par chaque employé.

Le 5 octobre 2021, une personne concernée a déposé une plainte auprès de l’autorité italienne de protection des données (APD ; Garante per la protezione dei dati personali), arguant que cette activité de traitement était contraire au RGPD.

Le responsable du traitement a indiqué qu’il avait fourni à chaque personne concernée la politique de confidentialité, conformément à l’article 13 du RGPD, et qu’il avait ensuite obtenu son consentement pour le traitement de ces données. Il a soutenu que la mise en œuvre du système de reconnaissance faciale avait pour objectif d’améliorer l’efficacité de l’entreprise et la qualité de ses produits.

Par ailleurs, le responsable du traitement a précisé avoir procédé à une analyse d’impact (AIPD) avant de mettre en œuvre ce traitement.

Dans une décision 10029500 du 06.06.2024, présentée et commentée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=Garante_per_la_protezione_dei_dati_personali_(Italy)_-_10029500&mtc=today), l’APD a souligné que les données traitées par un système de reconnaissance faciale sont des données biométriques au sens de l’ article 4(14) du RGPD . Par conséquent, leur traitement relève du champ d’application de l’ article 9(1) du RGPD et est, en principe, interdit. L’APD estime que le traitement des données biométriques a lieu à la fois lors de l’acquisition des caractéristiques biométriques de la personne concernée (par exemple, lors de la première prise de photo de la personne concernée) et lors de la reconnaissance faciale proprement dite.

L’APD a rappelé que l’article 9(2)(b) du RGPD introduit une exception à cette interdiction dans le domaine de l’emploi et de la sécurité sociale. Toutefois, certaines conditions doivent être remplies pour appliquer cette exception : (1) le traitement doit être nécessaire aux fins de l’exécution des obligations et de l’exercice des droits spécifiques du responsable du traitement ou de la personne concernée et (2) il doit être autorisé par le droit de l’Union ou des États membres ou par une convention collective qui (3) prévoit des garanties appropriées pour les droits fondamentaux et les intérêts de la personne concernée. L’APD a noté qu’il n’existe aucune législation nationale dans le cas d’espèce qui prévoie une telle autorisation.

En outre, l’APD n’a pas retenu l’argument du responsable du traitement concernant le consentement. L’APD a rappelé que, dans une relation de travail, le consentement ne peut être considéré comme une base juridique valable en raison du caractère déséquilibré de cette relation. Par conséquent, l’APD a déclaré que le traitement de données biométriques dans le but de surveiller la présence sur le lieu de travail est interdit et a constaté une violation de l’article 9(1) du RGPD .

Deuxièmement, l’APD a souligné que ce traitement violait également le principe de minimisation des données, prévu par l’article 5(1)(c) du RGPD. Elle a estimé que le responsable du traitement n’était pas en mesure de prouver que ce type de traitement était nécessaire et proportionné, d’autant plus qu’il existe des moyens moins intrusifs d’enregistrer la présence.

Troisièmement, l’APD a constaté que les données biométriques étaient conservées jusqu’à la résiliation du contrat de travail. L’APD a estimé que cette durée était excessive et a donc constaté une violation de l’ article 5(1)(e) du RGPD .

En ce qui concerne la politique de confidentialité, l’APD a estimé qu’elle était incomplète et qu’elle manquait des éléments prévus par l’article 13 du RGPD . Par conséquent, elle a constaté une violation des principes de transparence et d’équité conformément à l’article 5(1)(a) du RGPD .

Enfin, en ce qui concerne le logiciel de gestion du temps, l’APD a souligné que, dans ce cas également, les informations fournies à la personne concernée étaient incomplètes et que le responsable du traitement n’avait pas prouvé disposer d’une base juridique légale pour ce traitement.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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La perte d’une clé USB qui contient des données sur les employés

Publié le 4 juillet 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Les problèmes de violation de sécurité des données ne sont pas toujours le fait de hackers ou la conséquence de la mise en œuvre de moyens sophistiqués. En témoigne une décision polonaise sur la perte d’une clé usb :

Le responsable du traitement est une entreprise qui exploite des restaurants. Le 26 juillet 2023, le responsable du traitement a informé l’autorité de protection des données polonaises (APD ; Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych) d’une violation de données survenue le 19 juillet 2023 : un employé avait perdu une clé USB contenant des données non cryptées sur un autre employé, telles que son adresse, sa date de naissance, son passeport, sa photo et ses données salariales. De plus, certaines données financières étaient stockées sur la clé de manière cryptée.

Le responsable de traitement a déclaré qu’il avait demandé à tous les employés de crypter leurs fichiers lorsqu’ils étaient stockés sur une clé USB externe et que la perte s’était produite dans les locaux du lieu de travail.

Dans une décision UODO – DKN.5131.29.2023 du 29.04.2024, présentée et commentée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=UODO_(Poland)_-_DKN.5131.29.2023&mtc=today), l’APD a rappelé que, conformément à l’article 5(1)(f) du RGPD, les données à caractère personnel doivent être traitées de manière à garantir une sécurité adéquate des données à caractère personnel au moyen de mesures techniques ou organisationnelles appropriées. Selon l’APD, une concrétisation de ce principe est l’article 24(1) du RGPD , qui oblige le responsable du traitement à mettre en œuvre des mesures techniques et organisationnelles appropriées pour effectuer le traitement conformément au RGPD.

Par ailleurs, l’APD a souligné que le responsable du traitement doit également se conformer à l’obligation prévue par l’article 32 du RGPD . Elle a noté que cet article oblige le responsable du traitement à effectuer une analyse en deux étapes : d’une part, il doit déterminer les risques inhérents au traitement des données à caractère personnel et, d’autre part, déterminer quelles mesures techniques et organisationnelles seront appropriées pour assurer un degré de sécurité correspondant à ce risque.

L’APD a constaté que l’analyse des risques effectuée par le responsable du traitement incluait bien la possibilité d’un vol de la clé USB, mais pas celle d’une perte de celle-ci. L’APD a donc estimé que le responsable du traitement n’avait pas pris en compte tous les risques possibles liés à l’utilisation de supports de données externes par les employés.

En outre, l’APD a souligné que, même si le responsable du traitement avait pris en compte ce risque, il n’avait pas mis en œuvre des mesures de sécurité suffisantes. L’APD a reconnu que le responsable du traitement avait demandé à ses employés de crypter les données contenues dans les clés USB. Cependant, l’APD a également noté que le responsable du traitement s’était simplement fié à ses employés et n’avait pris aucune autre mesure. En outre, l’APD a constaté que le responsable du traitement n’avait pas révisé périodiquement l’évaluation des risques. Par conséquent, l’APD a constaté une violation de l’article 32(1) et (2) du RGPD.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Peut-on licencier un employé pour ses idées politiques ?

Publié le 3 juillet 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Est-il possible, pour un employeur, de licencier un employé dont il découvrirait (par exemple sur les réseaux sociaux) certaines sympathies politiques ?

Tout lien avec des controverses actuelles sur des élections en cours dans un pays voisin, et parfois ami, serait évidemment fortuit – quoiqu’il ne doive pas être rare ces jours, dans les cafétérias de Suisse romande, de trouver des employés LFI qui se battent à coup de sucrettes et de crèmes à café avec des RN…

La réponse se trouve à l’art. 336 al. 1 let. b CO, lequel prévoit que le congé est abusif lorsqu’il est donné par une autre partie en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise.

L’application de cette disposition apparaît claire pour les Tendanzbetriebe , soit les entreprises qui exercent en tout cas partiellement une activité à but idéal, confessionnel, syndical, politique, etc. On peut en effet concevoir qu’une communauté religieuse puisse licencier un ecclésiastique devenu athée par exemple, ou un chanoines grand lecteur d’Anton LaVey…

Une cause célèbre (ATF 130 III 699) concernait l’employé d’un syndicat qui militait par ailleurs dans un groupe à tendance religieuse plutôt opposé aux syndicats et aux activités de gauche. Bien que pas très convaincant dans le cas d’espèce, l’arrêt exposait en tout cas clairement la situation des Tendanzbetriebe sous l’angle de l’art. 336 al. 1 let. b CO.

Mais la plupart des cas d’applications ne sont pas aussi clairs car ils concernent des employeurs « ordinaires ».

Les déclarations de l’employeur sur ses « valeurs » ne sont pas d’une grande aide.

A supposer qu’elles aient été valablement incorporées dans le contrat de travail, elles ne seraient probablement pas opposables à l’employé qui ne ferait pas de prosélytisme ou dont les opinions n’interféreraient pas avec ses obligations contractuelles ou avec le travail de l’entreprise (voir Philippe EHRENSTRÖM, L’intégration de la responsabilité sociale de l’entreprise dans le contrat de travail, in : Tendances et perspectives RH, Zurich, 2013, pp.103-113).

L’employeur devrait alors essayer de démontrer que les opinions en cause ont effectivement et réellement des conséquences sur le travail dans l’entreprise ou pour l’exécution des obligations du travailleur, ce qui apparaît très peu vraisemblable en pratique, les cas de prosélytisme mis à part.

Une résiliation des rapports de travail devrait donc emprunter d’autres voies, et en tout cas se fonder sur d’autres motifs.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Communication de l’ouverture d’une procédure pénale à l’autorité disciplinaire ?

Publié le 2 juillet 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Le 25 mai 2023, le Ministère public de l’arrondissement de V.________ (ci-après : le Ministère public) a ouvert une instruction pénale contre inconnu pour avoir, il y a environ 6 ans, caressé les jambes et l’entrejambe d’une fillette, âgée alors de 8 ans. 

Selon les précisions du 15 juin 2023, un inconnu aurait, à Z.________ et à une date indéterminée – probablement au cours de l’année 2017 -, alors que la fillette dormait, s’était réveillée et pleurait, caressé les jambes, les cuisses, les fesses et l’entrejambe de celle-ci.

 Le 15 juin 2023, la police a également informé le Ministère public que l’inconnu pourrait être A.________, né en 1977, assistant socio-éducatif auprès de la Fondation B.________ (ci-après : la Fondation). 

 Par ordonnance du 29 juin 2023, le Ministère public a étendu l’instruction pénale dirigée contre A.________ pour avoir, notamment à Y.________ le 20 juin 2023, été en possession sur son téléphone cellulaire d’une vidéo, obtenue par le biais d’une application de messagerie, qui

À la suite d’une interpellation du Ministère public, A.________ s’est opposé, le 3 août 2023, à la communication de l’ouverture de la procédure pénale à la cheffe de l’autorité disciplinaire compétente pour l’exercice de sa profession, soit le Département de la santé et de l’action sociale (ci-après : le DSAS). 

Par ordonnance du 9 octobre 2023, le Procureur général a dit que le DSAS devait se voir communiquer l’ouverture de l’instruction pénale visant A.________ s’agissant des faits concernant la fillette. 

Il a considéré que les faits reprochés entraient dans le périmètre des situations pour lesquelles le Ministère public était tenu de renseigner le DSAS, dès lors que la Fondation était une institution socio-éducative soumise à la surveillance de ce département. Si les faits sous enquête ne s’étaient pas déroulés sur le lieu de travail de A.________, ils étaient cependant de nature à questionner sur la capacité du précité à exercer sa profession avec la dignité et la conscience requises; en tant qu’atteintes à l’intégrité sexuelle, ces faits étaient inquiétants, cela d’autant plus que le prévenu accompagnait, dans le cadre de son activité professionnelle quotidienne, des enfants mineurs en situation difficile dont la vulnérabilité et la fragilité étaient accrues. L’intérêt public à la communication au DSAS l’emportait donc sur l’intérêt privé, afin que ce département puisse déterminer si A.________ restait digne de confiance pour exercer sa profession.

 Par arrêt du 12 janvier 2024, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois (ci-après : la Chambre des recours pénale) a rejeté le recours formé par A.________ contre cette ordonnance. 

Par acte du 15 mars 2024, A.________ interjette un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt, en concluant à sa réforme en ce sens qu’il soit renoncé à communiquer au DSAS l’ouverture de l’instruction pénale dirigée contre lui. À titre subsidiaire, il demande l’annulation de l’arrêt attaqué et le renvoi de la cause à l’autorité précédente pour nouvelle décision. Préalablement, il sollicite l’octroi de l’effet suspensif en ce sens que le DSAS ne soit pas informé de la procédure pénale le visant jusqu’à droit connu sur le présent recours.

Le recourant reproche à l’autorité précédente des violations des art. 8 CEDH, 13 Cst., 75 al. 4 CPP, 19 al. 1 de la loi vaudoise du 19 mai 2009 d’introduction du Code de procédure pénale suisse (LVCPP/VD; BLV 312.01) et 2 du règlement vaudois du 26 janvier 2011 sur l’exercice des professions de la santé (REPS/VD; BLV 811.01.1). Il soutient à cet égard qu’il ne serait pas un collaborateur de l’État ou d’une collectivité publique, qu’il ne serait ainsi pas soumis à une surveillance administrative et que dès lors, une communication le concernant à la cheffe du DSAS ne reposerait sur aucune base légale. 

Selon l’art. 75 al. 4 CPP, outre les cas d’information obligatoire prévus à l’art. 75 al. 1 à 3 CPP, la Confédération et les cantons peuvent astreindre ou autoriser les autorités pénales à faire d’autres communications à des autorités. De telles dérogations au secret de fonction nécessitent cependant une base légale formelle.  

Intitulé « Droits et devoirs de communication » et faisant expressément référence à l’art. 75 al. 4 CPP, l’art. 19 al. 1 LVCPP/VD prévoit que les autorités pénales ne peuvent communiquer à d’autres autorités fédérales ou cantonales, à l’exclusion des autorités de poursuite pénale, des informations sur les procédures pénales qu’elles conduisent que si l’intérêt public à ce que ces informations soient communiquées l’emporte sur l’intérêt des parties à voir leurs droits de la personnalité respectés. Cette disposition, qui figure dans une loi au sens formel, constitue ainsi la clause générale permettant la communication d’informations par les autorités pénales vaudoises à des autorités administratives, ce que le recourant ne conteste pas en tant que tel.

 Le recourant ne remet pas non plus en cause que la Directive n° 2.8 du Procureur général du 1er novembre 2016 (état au 14 octobre 2022), intitulée « Communication des décisions à l’autorité disciplinaire ou de surveillance de la profession exercée par le prévenu » (ci-après : la Directive; cf. https://www.vd.ch/mp/bases-legales, consultée le 29 mai 2024, 14h29) vient préciser, de manière non exhaustive, les professions concernées par une éventuelle communication au sens notamment de l’art. 75 al. 4 CPP (cf. ch. 2.1 p. 1 ss de la Directive). 

À cet égard, le recourant relève, à juste titre, que sa profession – assistant socio-éducatif – ne figure pas dans le catalogue de l’art. 2 REPS/VD repris dans la Directive en lien avec les éventuelles communications au DSAS. Il omet en revanche de prendre en considération que cette Directive fait état de deux autres catégories de personnes susceptibles de faire l’objet d’une communication au DSAS. Or, dans celle intitulée « Personnel dont la fonction implique des contacts directs avec les patients », la profession du recourant est expressément mentionnée à titre d’exemple de celles pouvant entrer en considération. Le recourant ne prétend d’ailleurs pas que, dans le cadre de son emploi, il ne serait pas en contact avec des patients, à savoir en l’occurrence les personnes placées à la Fondation ; au contraire, il rappelle expressément accompagner des enfants en situation de polyhandicap au quotidien (« levers, couchers, hygiène, repas, activités de loisirs, etc. ») et participer à l’animation d’ateliers éducatifs en interne ainsi qu’en externe. Sur le vu de ces considérations, la profession du recourant n’exclut pas une communication au DSAS.

Le fait que le recourant ne soit pas un collaborateur de l’État n’y change rien non plus. 

En effet, le recourant ne conteste pas que son employeur, même comme fondation privée, est soumis à la surveillance du DSAS. À teneur de l’art. 23 al. 1 de la loi vaudoise du 10 février 2004 sur les mesures d’aide et d’intégration pour personnes handicapées (LAIH/VD; BLV 850.61), le contrôle du DSAS ne se limite a priori pas à des aspects administratifs, mais peut également s’exercer sur le plan des prestations fournies et de la qualité (voir également l’alinéa 3 de cette disposition, qui permet notamment aux inspectrices d’avoir accès aux renseignements sur la dotation et les qualifications du personnel). Dès lors que la Fondation assure ses prestations vis-à-vis des bénéficiaires notamment par le biais de l’activité développée par le recourant, il n’apparaît pas arbitraire de considérer que la surveillance du DSAS porte également sur cette activité. 

 Le recourant ne développe enfin aucune argumentation visant à remettre en cause la possibilité pour le DSAS d’infliger, le cas échéant, des sanctions en application de l’art. 191 al. 1 de la loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP/VD; BLV 800.01;). 

 Sur le vu de ce qui précède, la Chambre des recours pénale n’a ainsi pas violé le droit fédéral ou l’interdiction de l’arbitraire en considérant qu’il existait une base légale suffisante permettant, le cas échéant, à l’autorité pénale vaudoise de communiquer au DSAS l’ouverture de la procédure pénale dirigée contre le recourant, puisque celui-ci développe une activité professionnelle dans le cadre d’un établissement soumis à la surveillance du département précité. Ce premier grief doit par conséquent être rejeté. 

Se référant à l’art. 5 al. 2 Cst., le recourant reproche ensuite à l’autorité cantonale d’avoir violé le principe de la proportionnalité lors de la pesée des intérêts en présence. Il soutient à cet égard que des faits déterminants auraient été arbitrairement omis. 

 Au vu de la lettre de l’art. 19 al. 1 LVCPP/VD (cf. consid. 3.2.1 supra), son application nécessite une pesée d’intérêts dans chaque cas particulier (arrêts 7B_129/2023 du 3 janvier 2024 consid. 4.2.1; 1B_103/2022 du 6 avril 2022 consid. 2.1). 

Le principe de la proportionnalité exige qu’une mesure soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent pas être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité). En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts.

 En l’espèce, l’instruction visant le recourant porte sur des faits graves puisqu’il lui est reproché d’avoir porté atteinte à l’intégrité sexuelle d’une enfant mineure. Si, comme relevé par la cour cantonale, les actes examinés semblent isolés et n’auraient pas été commis dans le cadre professionnel du recourant, il est cependant avéré que, dans ce contexte, celui-ci, en tant qu’assistant socio-éducatif, s’occupe de personnes vulnérables, fragiles et dépendantes, du fait notamment de leur handicap. Il ne saurait ainsi être reproché à l’autorité précédente d’avoir considéré qu’il pouvait être craint que des comportements inadéquats du recourant puissent se reproduire dans le cadre de son travail. Vu l’importance du bien juridique entrant en considération – à savoir l’intégrité sexuelle de personnes mineures ou incapables de discernement – et même si le recourant conteste les faits, il existe un intérêt public évident à ce que l’autorité de surveillance ait connaissance de l’existence de la procédure pénale afin qu’elle puisse, le cas échéant, prendre les mesures qui s’imposeraient (règle de la nécessité). Enfin, dans la mesure où la communication permet d’atteindre ce but, la condition de l’aptitude est également réalisée. 

L’atteinte à la vie privée est en outre limitée puisque la communication ne tend en l’état qu’à informer le DSAS de l’ouverture d’une instruction pénale – de plus uniquement pour les faits qui peuvent intéresser le département précité -, sans transmission d’autres éléments ni d’appréciation quant à une éventuelle culpabilité. Il appartiendra ensuite à l’autorité de surveillance d’examiner si des mesures s’imposent, cadre dans lequel le recourant ne prétend pas qu’il serait dénué de tout moyen pour faire valoir ses arguments notamment afin de pouvoir continuer à exercer son activité professionnelle (cf. ses compétences, l’absence d’inscription dans ses casiers judiciaires suisse et danois, ainsi que l’écoulement du temps depuis les faits sous enquête).

Au regard des considérations susmentionnées, la pesée des intérêts telle qu’opérée par la Chambre des recours pénale ne viole pas le principe de la proportionnalité.

Il s’ensuit que le recours doit être rejeté.

Le recourant a demandé l’octroi de l’assistance judiciaire (cf. art. 64 al. 1 LTF). Cette requête doit cependant être rejetée. En effet, son recours était d’emblée dénué de chances de succès. En outre, au vu des pièces produites relatives notamment aux revenus perçus durant l’année 2023 et des charges alléguées, son indigence n’apparaît pas manifeste. Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (cf. art. 66 al. 1 LTF). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens (cf. art. 68 al. 3 LTF).

(Arrêt du Tribunal fédéral 7B_323/2024 du 10 juin 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’incapacité de travail limitée à la place de travail

Publié le 2 juillet 2024 par Me Philippe Ehrenström
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On en a beaucoup parlé : le Tribunal fédéral, pour la 1ère fois, a, dans un arrêt publié sur son site web le 29.04.2024, entériné la théorie de l’«incapacité de travail limitée à la place de travail» (arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit) qui agite les esprits (et les juristes) depuis 2010 (cf. Arrêt du Tribunal fédéral 1C_595/2023 du 26.03.2024, présenté et commenté notamment par Werner Gloor, certificat médical à géométrie variable et protection contre le licenciement ; commentaire de l’arrêt du Tribunal fédéral 1C_595/2023, Newsletter DroitDuTravail.ch mai 2024).

La situation, très largement résumée, concernait un travailleur licencié pendant ce que celui-ci considérait être une période de protection au sens de l’art. 336c al. 1 let. b CO, par renvoi de l’art. 6 al. 2 LPers. Le Tribunal administratif fédéral avait rejeté le recours au motif que l’incapacité de travail était limitée à la place de travail, c’est-à-dire qu’il s’agissait, dans le cas d’espèce, d’un syndrome fibromyalgique ainsi qu’une symptomatologie anxiodépressive développés ensuite des griefs de l’employeur formés à son encontre. Le travailleur a recouru au Tribunal fédéral, lequel a rejeté le recours.

La question est tranchée donc, même si elle soulève d’importantes questions de forme et de fond résumées par Gloor.

Il conviendra, pour les parties à un litige de droit du travail, d’être attentif.

Le travailleur devra faire attention au contenu des certificats et attestations qu’il recevra de son médecin afin de faire la preuve de son incapacité de travail. On souhaitera ainsi bien du plaisir au justiciable qui objecterait que l’incapacité de travail serait certes causée par l’employeur mais qu’elle déploierait des effets erga omnes. Par ailleurs il appartiendra à l’employeur de faire valoir sans attendre son avis s’il considère que l’incapacité de travail est limitée à la place de travail et donc que la protection de l’art. 336c al. 1 let. b CO ne s’appliquerait pas.

Oserait-on remarquer que l’on se trouve, à nouveau, dans un cas où le Tribunal fédéral, voulant simplifier la résolution des litiges, va en fait les compliquer grandement en pratique…

Mais comme le disait Gloor dans son commentaire, Roma locuta, causa finita.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Clause de non concurrence: nullité, connaissance de la clientèle et des secrets d’affaire

Publié le 27 juin 2024 par Me Philippe Ehrenström
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En vertu de l’art. 340 al. 1 CO, le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser.

Il découle de l’art. 340 al. 2 CO que la prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

La validité d’une telle clause est soumise à des conditions strictes, lesquelles se justifient dans la mesure où une telle clause restreint la liberté économique de l’employé et peut porter atteinte à ses possibilités d’assurer ses besoins de subsistance.

En ce qui concerne la condition de la forme écrite, il suffit que le contrat ou le document contenant la clause soit signé par le travailleur, la loi n’exigeant pas que la clause soit spécifiquement signée pour elle-même.

La clientèle comprend l’ensemble des personnes physiques et morales qui entrent en relation d’affaires avec l’employeur pour acheter des marchandises ou bénéficier de services et qui participent ainsi à la valeur et au goodwill de l’entreprise. La clientèle entrant en considération est celle qui concerne le travailleur, soit parce qu’il est en contact avec elle, soit car il a accès aux informations la concernant; cette question doit concrètement être examinée dans chaque situation, au regard des compétences particulières et personnelles du travailleur concerné.

Une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé peut lui-même, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

Par secrets d’affaires, il faut entendre les connaissances spécifiques, qui ne sont connues que d’un nombre restreint de personnes, que l’employeur veut tenir secrètes et qui touchent à des questions techniques, organisationnelles ou financières. Il s’agit notamment de méthodes et politiques commerciales, des techniques d’organisation ou de marketing ou encore de stratégies commerciales, des avantages et inconvénients de certains produits, de la connaissance des délais de livraison, des temps de montage, des fournisseurs et des tarifs préférentiels. Le secret de fabrication ou d’affaires doit être propre à l’entreprise de l’employeur, de manière exclusive. Ainsi, les connaissances qui peuvent être acquises dans toutes les entreprises de la même branche constituent l’expérience professionnelle du travailleur et ne sont pas des secrets. Dès lors, seules les spécificités inconnues des concurrents de l’employeur ne relèvent pas de la simple expérience professionnelle.

Les notions de « secrets de fabrication » et de « secrets d’affaires » doivent être interprétées de manière restrictive.

Il appartient à l’employeur d’établir que les connaissances litigieuses sont objectivement secrètes et qu’il entend qu’elles ne soient pas divulguées à l’extérieur de l’entreprise.

Il est en outre nécessaire qu’il y ait une relation de causalité adéquate entre les connaissances acquises et le risque de causer un préjudice sensible à l’ancien employeur. L’employeur n’a pas besoin de prouver le dommage effectif puisqu’il suffit que la possibilité d’un dommage existe.

Il appartient à l’employeur d’apporter la preuve de la violation de l’interdiction de concurrence, du dommage et du lien de causalité entre ceux-ci. Le dommage étant toutefois difficile, voire impossible à prouver, le juge le déterminera en équité (art. 42, al. 2 CO).

Le travailleur qui enfreint la prohibition de faire concurrence est tenu de réparer le dommage qui en résulte pour l’employeur (art. 340b, al. 1 CO). Il peut, lorsque la contravention est sanctionnée par une peine conventionnelle et sauf accord contraire, se libérer de la prohibition de faire concurrence en payant le montant prévu; toutefois, il est tenu de réparer le dommage qui excéderait ce montant (art. 340b, al. 2 CO). L’employeur peut exiger, s’il s’en est expressément réservé le droit par écrit, outre la peine conventionnelle et les dommages-intérêts supplémentaires éventuels, la cessation de la contravention, lorsque cette mesure est justifiée par l’importance des intérêts lésés ou menacés de l’employeur et par le comportement du travailleur (art. 340b, al. 3 CO).

En l’espèce, il n’est pas contesté par les parties qu’elles ont été liées par des rapports de travail, ni que la clause de prohibition de concurrence respecte l’exigence de forme écrite, dès lors qu’elle figure dans le contrat de travail signé par les parties en date du 31 mai 2012.

L’appelante [= l’employeuse] fait grief au Tribunal d’avoir admis la version des faits exposée par l’intimée [=l’employée]  pour retenir que la clause de prohibition de concurrence avait été unilatéralement imposée à cette dernière.

Le Tribunal a en effet retenu, sur la base des déclarations de l’intimée, qui alléguait avoir été menacée de licenciement en cas de refus de signer le contrat, que la clause litigieuse lui « avait été imposée unilatéralement par son ancienne employeuse en 2012 », précisant en outre que la question d’une éventuelle crainte fondée pouvait demeurer ouverte.

Cette affirmation du Tribunal est en effet essentiellement fondée sur les déclarations de l’intimée, certes émises sous la forme de l’interrogatoire qui en font un moyen de preuve valable, mais qui entrent en contradiction avec les déclarations de l’appelante, également recueillies en interrogatoire, qui a contesté avoir imposé la signature de son contrat à l’intimée. En l’absence de tout autre élément de preuve les corroborant, c’est à tort que le Tribunal a considéré que les déclarations de l’intimée emportaient conviction et retenu qu’il était établi que l’appelante avait imposé la clause litigieuse à l’intimée. En outre, bien que les parties ne se soient pas étendues sur l’évolution du salaire de l’intimée et la temporalité de celle-ci, l’intimée a allégué, sans être contredite, que son salaire initial s’élevait à quelques 3’800 fr. par mois. Dès lors que le contrat proposé prévoyait une rémunération de 5’800 fr. par mois, il ne peut être exclu que l’intimée ait également trouvé son compte dans la conclusion de celui-ci.

Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que l’intimée n’a pas démontré à satisfaction que la clause de prohibition de concurrence lui aurait été imposée par l’appelante.

L’appelante fait par ailleurs grief au Tribunal d’avoir considéré qu’elle n’avait pas apporté la preuve de ce que l’intimée bénéficiait d’une connaissance particulière de sa clientèle, au point d’être en mesure de proposer des prestations analogues, respectivement, qu’elle connaissait ses secrets d’affaires. Elle reproche au Tribunal d’avoir formulé à cet égard des exigences excédant les conditions de validité prévues par la loi. Elle critique également l’appréciation faite par le Tribunal des déclarations respectives des parties. Cela étant, l’appelante se contente pour l’essentiel de présenter sa propre appréciation des faits, sans démontrer en quoi l’appréciation du Tribunal serait erronée

Indépendamment de déterminer si le premier juge se serait montré excessivement sévère dans l’examen des conditions de validité de la clause de prohibition de concurrence, ce qui peut demeurer indécis, force est de constater que l’appelante n’établit pas la réalisation desdites conditions.

S’agissant de la connaissance de la clientèle, l’appelante échoue à remettre en cause de manière convaincante l’appréciation des preuves faites par le premier juge, selon laquelle l’intimée n’avait pas connaissance de sa clientèle au point qu’elle aurait été en mesure d’utiliser ces renseignements pour lui proposer des prestations analogues et la détourner de l’appelante. (…)

Il en va de même s’agissant d’éventuels secrets d’affaires. L’appelante se contente de critiquer les éléments retenus par le Tribunal et de substituer son propre raisonnement à celui de l’autorité de première instance, sans pour autant démontrer que l’intimée aurait eu connaissance de tels secrets. En particulier, comme retenu à raison par le premier juge et indépendamment du vocabulaire utilisé par les parties, le seul fait que l’intimée ait eu accès aux prix de vente et d’achat de l’intimée, comme l’ensemble des employés de l’entreprise, ne permet pas de retenir que l’intimée aurait eu connaissance de secrets d’affaires. Il n’en va pas autrement s’agissant de la connaissance des fournisseurs de l’appelante, celle-ci n’ayant au demeurant ni allégué ni démontré qu’elle était objectivement secrète. Il apparait au contraire que l’ensemble des connaissances de l’intimée relèvent davantage de l’expérience professionnelle qu’elle a acquise au fil des années.

(…)

Partant, c’est à raison que le Tribunal a retenu que l’appelante, à qui le fardeau de la preuve incombait, n’avait pas apporté la preuve de la connaissance particulière de sa clientèle par l’intimée, au point qu’elle aurait été en mesure d’utiliser ces renseignements pour proposer des prestations analogues, ni d’une connaissance de secrets de fabrication ou d’affaires de l’entreprise.

Dès lors que l’appelante a échoué à établir que l’intimée aurait eu connaissance de sa clientèle, respectivement de secrets d’affaires, c’est à raison que le premier juge a renoncé à examiner la question de l’existence d’un éventuel lien de causalité entre une telle connaissance et un risque de préjudice sensible pour l’appelante.

Infondés, l’ensemble des griefs de l’appelante seront rejetés.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/50/2024 du 07.06.2024, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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