Les statuts de la fonction publique restent pour l’essentiel soumis au droit public. Cela n’exclut pas que les réglementations applicables contiennent des renvois au droit privé, mais celui-ci ne s’applique généralement qu’à titre de droit public supplétif.

La Constitution fédérale ne règle pas la nature juridique des rapports de travail des employés des collectivités publiques. Les motifs qui plaident en faveur du rapport de droit public résident notamment dans la nature particulière de l’Etat et des tâches exercées par son personnel, dans les contraintes constitutionnelles qui pèsent sur l’Etat employeur, ainsi que dans l’absence de besoin d’un recours au droit privé.

La doctrine majoritaire privilégie donc le droit public pour régler les rapports de travail du personnel de l’Etat tout en admettant, avec plus ou moins de restrictions, la possibilité de recourir aux contrats de droit privé pour certains salariés.

Il n’existe donc pas d’exclusion générale du recours au droit privé pour réglementer les rapports de travail du personnel des collectivités publiques. L’art. 6 al. 5 de la loi fédérale du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172. 220.1) prévoit d’ailleurs que le Conseil fédéral peut soumettre au Code des obligations certaines catégories de personnel, notamment le personnel auxiliaire et les stagiaires, lorsque cette mesure se justifie.

Le Tribunal fédéral, sans se prononcer sur le point de savoir si les cantons peuvent de manière générale soumettre les rapports de travail qui les lient à des collaborateurs au droit privé, a précisé qu’un tel engagement de droit privé suppose en tous les cas qu’il trouve un fondement dans une réglementation cantonale (ou communale) claire et sans équivoque et qu’il ne soit pas exclu par le droit applicable (ATF 118 II 213 consid. 3 p. 217; ATF 2P.18/2006 du 19 mai 2006 consid. 2.3).

Une relation de travail soumise au droit privé par les parties peut toutefois être requalifiée s’il apparaît que la réglementation applicable ne laisse pas de place au droit privé ou que les conditions posées pour qu’il soit possible d’y recourir ne soient pas réalisées. Elle peut aussi intervenir en application du principe de l’égalité de traitement s’il n’existe aucune raison objective de faire coexister des statuts différents de droit privé et de droit public.

(Tiré de : ATF 8C_227/2014)