Le droit suisse ne contient aucune disposition qui traite spécifiquement du bonus, lequel devra être qualifié, selon les circonstances du cas d’espèce, d’élément de salaire (art. 322 ss CO) ou de gratification (art. 322d CO).

Le salaire est la contre-prestation principale de l’employeur à la prestation de service de l’employé. Il est dû dès que l’employeur a accepté l’exécution d’un travail qui usuellement ne doit être fourni que contre un salaire (art. 320 al. 2 CO).

Le salaire de base de l’art. 322 CO est protégé, et son paiement ne saurait être subordonné à d’autres conditions que la mise à disposition, par l’employé, de son temps au bénéfice de l’employeur. Sont par contre réservées les règles particulières concernant des rémunérations qui peuvent présenter un caractère conditionnel, incertain, discrétionnaire ou accessoire, dont la gratification.

La gratification de l’art. 322d CO est, quant à elle, une rétribution spéciale accordée à certaines occasions et dépendant dans une certaine mesure en tout cas de l’employeur, si ce n’est dans son principe, à tout le moins dans son montant. La prestation visée par l’art. 322d CO a un caractère précaire, en ce sens que son versement dépend en principe du bon vouloir de l’employeur. A l’opposé, une rétribution dont le montant et l’échéance inconditionnelle sont fixés d’avance constitue un élément du salaire, auquel l’art. 322d CO ne s’applique pas.

En pratique, est souvent litigieuse la différence entre le salaire et la gratification, qui a d’importantes conséquences pratiques. En effet, seul le salaire au sens strict rentre en ligne de compte pour toute une série de prétentions et de prestations contractuelles : calcul de la rémunération de l’employé empêché de travailler (art. 324a CO), salaire relatif aux vacances (art. 329d CO), indemnités en cas de licenciement abusif ou de licenciement immédiat injustifié (art. 336a al. 2 et art. 337c al. 3 CO), etc.

La pratique a dégagé trois critères principaux pour différencier le salaire de la gratification : la marge de manœuvre de l’employeur, le caractère accessoire du montant et le nombre de versements. La doctrine et la jurisprudence ajoutent parfois le critère de l’usage de l’employeur en rapport avec le principe d’égalité de traitement ou celui de la bonne foi. Nous nous arrêterons ici exclusivement sur le second critère, i.e. la gratification comme rémunération accessoire, et non comme contre-prestation principale aux prestations de l’employé.

Le caractère accessoire de la gratification tient au fait que le salaire est la contre-prestation essentielle de l’employeur. Il en résulte que la gratification est par force une rémunération complémentaire secondaire et non la source principale du revenu touché par le travailleur. La pratique a ainsi retenu qu’un bonus très élevé par comparaison avec le salaire fixé doit être qualifié de salaire et non de gratification, sans qu’il soit possible de définir des proportions ou des pourcentages qui s’appliqueraient dans tous les cas (ATF 139 III 155 ; 131 III 615). Le critère de l’accessoriété s’applique par ailleurs en cas de versements répétés et/ou réguliers (ATF 141 III 407 consid. c.4.3.1 notamment).

Le Tribunal fédéral a toutefois retenu depuis peu et à plusieurs reprises que le critère du caractère accessoire de la gratification ne devait plus être pris en compte lorsque le salaire convenu était « extrêmement élevé », dans la mesure où la requalification de la gratification en salaire obéissait à des « considérations sociales » qui n’avaient plus lieu d’être quand le salaire convenu était un multiple du salaire moyen et constituait donc de « très hauts revenus » (ATF 139 III 155 rés. SJ 2013 I 371 ; arrêts du Tribunal fédéral 4A.721/2012 du 16 mai 2013 et 4A.447/2012 du 17 mai 2013). Le Tribunal fédéral n’était toutefois pas entré dans les détails de ce qu’il fallait entendre par ces revenus « stratosphériques », et ce jusqu’à l’arrêt 4A.653/2014 du 11 août 2015 (publié aux ATF 141 III 407).

Cette dernière décision, en résumé, retenait notamment que, pour les très hauts revenus, le besoin de protection du travailleur disparaissait, ce qui entraînait qu’il n’y avait plus matière à restreindre la liberté contractuelle des parties. Dès lors, il n’y avait pas à requalifier en salaire un bonus, même très élevé. Pour ce type de revenus, il convenait donc de renoncer à appliquer le critère de l’accessoriété : le bonus restait toujours une gratification. L’arrêt précisait aussi ce qu’il fallait entendre par « très haut revenus » : il s’agissait d’un revenu égal ou supérieur au salaire annuel médian suisse multiplié par cinq (soit Frs. 371’340.— pour 2014 par exemple, selon les derniers chiffres disponibles sur le salaire médian suisse disponible sur le site de l’Office fédéral de la statistique), étant précisé qu’était déterminante la rémunération totale perçue par le travailleur au cours d’une année donnée, à savoir le salaire de base et le bonus versé cette année-là sur la base des données de l’année précédente.

Si cette rémunération totale équivalait donc ou dépassait cinq fois le salaire médian suisse, il n’y avait pas matière à requalifier le bonus en salaire, quelle que soit l’importance du bonus au regard du salaire de base. En revanche, si la rémunération totale était inférieure au seuil précité, le critère de l’accessoriété s’appliquait; sur cette base, une requalification totale ou partielle du bonus devait intervenir.

On remarquera aussi que le seuil de « très hauts revenus » était ainsi déterminé de manière générale et objective, sans tenir compte des particularités de la situation concrète, par exemple la branche économique, les coûts de la vie au lieu de domicile ou de travail, etc.

Pour en savoir plus:

Se former: Salaire, bonus, gratification, intéressement, Lausanne, 11 octobre 2016

Lire: Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, 2015