Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). L’employeur est obligé de payer au travailleur le salaire convenu (art. 322 al. 1 CO).
Si l’employeur accorde en sus du salaire une rétribution (gratification) à certaines occasions, telles que la fin de l’exercice annuel, le travailleur n’y a pas droit, en l’absence d’une convention contraire (art. 322d al. 1 CO).
La gratification se distingue du salaire, et en particulier d’un éventuel treizième mois de salaire, en ceci qu’elle dépend au moins partiellement du bon vouloir de l’employeur. Elle se distingue en outre par son caractère accessoire, secondaire vis-à-vis du salaire. Le salaire étant un élément essentiel du contrat de travail, il est contraire à l’esprit de la loi que la gratification, comme rétribution spéciale dépendant du bon vouloir et du pouvoir d’appréciation de l’employeur, représente la contrepartie exclusive ou principale du travail fourni par le travailleur. Celle-ci doit donc rester un élément accessoire.
Le droit suisse ne contient aucune définition du bonus. Il faut déterminer au cas par cas s’il s’agit d’une gratification au sens de l’art. 322d CO ou d’un élément du salaire au sens de l’art. 322 CO.
S’agissant des bonus dont la quotité et/ou le principe même du versement dépendent du bon vouloir ou du pouvoir d’appréciation de l’employeur, la jurisprudence opère les distinctions suivantes.
En cas de très hauts revenus, le besoin de protection du travailleur disparaît, de sorte que le bonus reste une pure gratification. Est un très haut revenu celui qui est égal ou supérieur au salaire annuel médian suisse dans le secteur privé multiplié par cinq. Est déterminante à cet égard la rémunération totale perçue par le travailleur au cours de l’année précédant celle qui est litigieuse, à savoir le salaire de base et le bonus versé cette année-là sur la base de l’exercice précédent. [On trouvera une critique de la jurisprudence sur cette question ici].
Selon l’Office fédéral de la statistique, le salaire mensuel brut médian était de 6’118 fr. en 2012 et de 6’189 fr. en 2014 dans le secteur privé (cf. sur le site http://www.bfs.admin.ch). Le salaire annuel médian était donc de 73’416 fr. en 2012 (6’118 fr. x 12) et de 74’268 fr. en 2014. En multipliant ce montant par cinq, l’on obtient le seuil pour la qualification de très haut revenu, soit 367’080 fr. (73’416 fr. x 5) en 2012 et 371’340 fr. (74’268 fr. x 5) en 2014.
Si la rémunération totale déterminante est inférieure au seuil précité, alors le travailleur a droit au versement du bonus, considéré comme une partie variable de son salaire promis par l’employeur, lorsque ceci résulte soit directement du contrat de travail, soit d’une convention (annexe) conclue entre les parties, [éventuellement] par actes concluants.
La jurisprudence admet un tel accord conclu par actes concluants lorsque l’employeur a versé un bonus régulièrement, sans réserve et de façon ininterrompue, pendant au moins trois ans.
Qui plus est, même si l’employeur a expressément réservé le caractère facultatif du bonus, un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit, par exception, être requalifié comme un véritable salaire variable. En effet, la gratification (art. 322d CO) doit rester accessoire par rapport au salaire au sens de l’art. 322 CO, de sorte qu’elle ne peut qu’avoir une importance secondaire dans la rétribution du travailleur. Le critère de l’accessoriété s’applique alors et, sur cette base, une requalification partielle ou totale du bonus doit intervenir.
Par ailleurs, la réserve du caractère facultatif de la gratification, formulée par l’employeur, n’a aucune portée si elle n’est qu’une formule vide et si l’employeur montre, par son comportement, qu’il se sent tenu de verser une gratification, par exemple s’il l’a versée pendant au moins dix ans sans interruption, alors qu’il aurait eu une raison, durant cette période, de ne pas verser la gratification, par exemple en cas de mauvaise marche des affaires ou d’un faible rendement de l’employé.
En l’espèce, l’appelant (= l’employé) a gagné en 2013, soit durant l’année précédant celle de son départ de son poste auprès de l’intimée (=l’employeuse), des revenus totaux de 240’000 fr., composés de 165’000 fr. de salaire de base et de 75’000 fr. de bonus sur la base des résultats de l’année 2012. Ce chiffre est nettement inférieur au seuil des très hauts revenus, de 367’080 fr. en 2012, avec une tendance à l’augmentation puisque ce seuil était de 371’340 fr. en 2014.
Ainsi, il n’est pas exclu d’emblée de requalifier le bonus de l’appelant en partie (variable) de son salaire.
Les contrats de travail successifs liant les parties ne prévoyaient aucun droit de l’appelant au paiement d’un bonus mais relevaient expressément, au contraire, le caractère discrétionnaire du paiement d’un bonus à l’appelant qui, par sa formation d’avocat, était parfaitement en mesure de comprendre la teneur de ces contrats.
Par conséquent, l’appelant ne pouvait pas déduire directement de ces contrats un droit au paiement d’un bonus pour ses services rendus à l’intimée durant une partie de l’année 2014.
L’intimée lui a certes versé des bonus régulièrement, soit de façon ininterrompue, pendant plus de trois ans. Chaque année jusqu’en 2013, elle a aussi fait figurer toutes ses prestations pécuniaires en faveur de l’appelant, y compris le bonus, sous la rubrique « salaire » dans l’attestation destinée à l’administration fiscale, au lieu d’y faire figurer le bonus séparément, sous la rubrique « prestation non périodique ».
Toutefois, dans chaque avis de bonus destiné à l’appelant figurait une réserve expresse au sujet du caractère purement discrétionnaire de cette prestation. Ainsi, l’appelant ne pouvait pas en déduire la conclusion d’une convention annexe entre les parties, en vertu de laquelle l’intimée se serait tacitement engagée à lui payer chaque année un bonus, en sus de son salaire de base. Ceci est d’autant plus vrai que sa formation juridique complète lui permettait de distinguer la portée d’un document qui lui est adressé personnellement de la portée d’un document destiné à l’administration fiscale.
Oscillant entre 18,18 % et 60,66 % de son salaire de base contractuel, les bonus perçus par l’appelant étaient toujours inférieurs audit salaire, et même souvent sensiblement inférieurs à celui-ci.
Ainsi, son bonus a toujours conservé un caractère accessoire par rapport à son salaire, revêtant de la sorte une importance secondaire dans sa rétribution. Par conséquent, il n’y a pas lieu de considérer son bonus, par exception, comme un véritable salaire variable auquel il pourrait prétendre contractuellement, y compris pour une partie de l’année 2014.
L’appelant soutient que la réserve du caractère facultatif du bonus, tant dans les contrats de travail successifs que lors de chaque versement d’une telle prestation, n’était qu’une formule vide parce que, selon lui, l’intimée avait démontré par son comportement qu’elle se sentait obligée de lui payer un bonus chaque année. Il en veut pour preuves le caractère régulier et ininterrompu des paiements de bonus ainsi que l’exécution d’une telle prestation pécuniaire pour l’année 2008, malgré le blâme prononcé à son encontre et en dépit des difficultés financières de l’intimée, durant l’année en question.
Or, l’intimée ne lui a versé des bonus, de façon ininterrompue, que durant neuf ans, soit pendant une durée inférieure au seuil fixé par la jurisprudence pour éventuellement considérer la réserve du caractère facultatif comme une simple formule vide. Qui plus est, si l’intimée avait certes deux raisons de se montrer restrictive à l’égard de l’appelant, en matière de bonus pour l’année 2008, il n’en demeure pas moins qu’elle avait aussi une raison de ne pas lui supprimer tout bonus, afin de le fidéliser à l’entreprise à un moment particulièrement critique pour celle-ci. Enfin, l’intimée lui a versé pour cette année-là un bonus réduit en absolu par rapport aux années précédentes et également réduit en importance relative, par rapport à son salaire de base, au taux le plus bas (de seulement 18,18 % du salaire de base) de toute la durée de l’engagement de l’appelant auprès de l’intimée. Si les difficultés de l’entreprise et le blâme prononcé à l’encontre de l’appelant, en 2008, ne se sont pas traduits par une suppression totale du bonus pour cette année, on constate donc à tout le moins une baisse significative du bonus pour 2008.
Dans ces conditions, la réserve du caractère facultatif des bonus, formulée régulièrement par l’intimée, ne peut pas être qualifiée de formule vide. Elle conserve toute sa portée et empêche ainsi de considérer le bonus comme une part variable du salaire de l’appelant auquel celui-ci pourrait prétendre, y compris pour une partie de l’année 2014.
Bien au contraire, l’intimée conservait la faculté de lui refuser librement tout paiement excédant son salaire de base contractuel, à la suite et en raison de la résiliation ordinaire du contrat de travail, par l’appelant.
C’est dès lors à juste titre que les premiers juges ont débouté l’appelant de sa prétention en paiement d’un bonus pour une partie de l’année 2014.
(CAPH/195/2016 ; le raisonnement de la Cour d’appel semble toutefois un peu confus sur la notion de très haut revenu, qui permet d’écarter la condition de l’accessoriété du « bonus »).
Addendum du 30.01.2018: le Tribunal fédéral est revenu assez longuement sur le sujet dans une décision que l’on trouvera résumée ici:
Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève – Yverdon
Le droit du travail et de la protection des données en Suisse 