Le Temps du 7 novembre 2016 publie une « Opinion » du directeur général de la Fédération des entreprises romandes (FER), Blaise Matthey, sur le « Foulard islamique en entreprise ». [Le texte, avec un autre titre : https://www.letemps.ch/opinions/2016/11/04/neutralite-confessionnelle-regner-sein-lentreprise].

Nous résumerons ci-après, autant que faire ce peu, ce texte, avant de présenter quelques considérations critiques.

L’auteur commence par faire référence à une décision cantonale bernoise qui avait considéré que le licenciement d’une employée qui refusait de retirer son foulard islamique était abusif. [On en a parlé ici].

Il considère que cette décision va « (…) susciter des réactions légitimes des entreprises sur leur responsabilité en matière de neutralité confessionnelle ».

L’auteur relève ensuite que la sensibilité, sur cette question, est extrême, la législation lacunaire et la réponse des tribunaux imprécise. On ne pourrait de surcroît « rien tirer » de la jurisprudence européenne pour clarifier la situation. Il en résultera que « d’autres décisions tomberont, imprégnées du climat tendu et contradictoire qui règne en raison de l’immigration, et qui pourraient avoir un impact négatif sur les entreprises et l’emploi ».

L’auteur poursuit en soulignant que l’entreprise devrait pouvoir limiter l’exercice de droits constitutionnels, dont la liberté de croyance, aux mêmes conditions que le ferait l’Etat, comme il l’a fait par exemple dans l’enseignement (critères de la légalité, de l’intérêt public et de la proportionnalité). Il estime que la possibilité de limiter l’expression publique de la liberté de croyance devrait être aussi grande dans le cadre privé, i.e. dans les rapports de travail, que dans le cadre public : « Il s’agit dans les deux cas d’une relation qui implique des clients, des administrés, des employés de toutes origines et confessions en relation avec l’entité » (sic). La liberté de choix de l’entreprise devrait donc avoir « la même valeur que le respect de la liberté religieuse ».

L’ « arrêt » bernois (re-sic) jetterait à cet égard un « énorme doute » qu’il conviendrait de dissiper. Ne pas « réaffirmer » comme « principe directeur » la neutralité confessionnelle au sein de l’entreprise risquerait de conduire à de nouvelles formes de discrimination, notamment à l’embauche, et à créer des tensions dans l’entreprise. Le législateur est ainsi appelé à intervenir pour que l’entreprise puisse se voir garantir la possibilité d’imposer la neutralité confessionnelle en son sein.

Fascinant texte, qui fourmille de considérations démenties par le droit, la pratique ou la logique.

Il est déjà inexact de dire que le droit serait lacunaire : la protection de la liberté de croyance et de la personnalité de l’employé, d’une part, sont déjà mises en balance avec l’intérêt de l’entreprise et l’exécution des prestations de travail d’autre part, ne serait-ce que par la disposition relative au licenciement abusif (art. 336 al. 1 let. b CO). En cas de contentieux, il en résulte que toute décision se prend au terme d’une pesée des intérêts et eu égard aux circonstances concrètes du cas, et non en fonction de normes rigides rigidement appliquées. La décision bernoise, dont l’auteur fait grand cas, ne fait d’ailleurs pas autre chose, et ne constitue pas une autorisation sans limite ni condition de porter le voile au travail.

On pourrait aussi se demander pourquoi l’auteur ne s’intéresse qu’au voile islamique, et non aux autres manifestations du fait religieux sur le lieu de travail, potentiellement bien plus dommageables pour la vie de l’entreprise et les relations entre les salariés (refus de travailler avec une personne d’un autre sexe ou d’une autre religion, congés spéciaux, etc.) Cela fait pourtant plusieurs années que L’Institut Ranstad et l’Observatoire du fait religieux en entreprise (OFFRE) travaillent en France sur cette question, et offrent une vision beaucoup plus complète et dynamique que les propos de la FER sur le simple voile islamique. [A ce propos voir ici et là] On rêverait d’ailleurs de telles enquêtes en Suisse.

Le pouvoir d’instaurer, au sein de l’entreprise, une stricte neutralité confessionnelle, est controversé en droit européen et en droit suisse [cf. nos notes publiées ici, encore ici et là ].

En droit suisse, une telle neutralité confessionnelle sur le lieu de travail serait probablement jugée contraire à la liberté de croyance, dont les limites ne peuvent que découler d’un examen du cas concret et au vu des circonstances particulières. Le parallèle avec la neutralité religieuse en droit public, et singulièrement dans l’enseignement, ne veut évidemment rien dire, dans la mesure où les obligations de l’Etat et le pouvoir de sujétion particulier qui le lie à ses fonctionnaires permettent d’exiger plus, et différemment, qu’on ne le ferait dans le secteur privé.

Enfin on pourra s’interroger sur le lien que semble faire l’auteur entre cette problématique et l’immigration, étant rappelé que nombre de musulmanes sont aussi suisses que le patron de la FER.

Cela ne veut évidemment pas dire que l’entreprise serait démunie face aux manifestations du fait religieux en entreprise. Elle peut en effet utiliser des instruments qui existent déjà, dont les prescriptions du Règlement d’entreprise [cf. notre note sur ce sujet]

En conclusion, prendre appui sur une décision de première instance pour en tirer des considérations générales qu’elle ne contient pas, et réclamer un droit théorique à la neutralité confessionnelle qui est illusoire dans l’état actuel de notre droit, ce n’est pas aider les entreprises à traiter le fait religieux, y compris en ses manifestations problématiques, mais bien au contraire rajouter de la confusion à l’imprécision.

Addendum du 07.12.2016: on lira aussi le point de vue nuancé de Sophie Paschoud, secrétaire patronale au Centre Patronal vaudois, paru dans la page Opinion, Le Temps, 6 décembre 2016: https://www.letemps.ch/opinions/2016/12/05/voile-islamique-travail-panique ; on pourra regretter toutefois à nouveau que le débat se focalise sur le voile, sans prendre en compte les manifestations diverses du fait religieux en entreprise, manifestations dont certaines peuvent s’avérer autrement plus délicates à gérer que le simple voile islamique. A ce propos on lira notamment ceci.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon