Une demande de récusation vise les enquêteurs nommés par le Conseil administratif de la ville de Genève, employés de cette même ville et responsables de l’instruction de l’enquête administrative ouverte contre la recourante (= l’employée):

En vertu de l’art. 15 al. 1 let. d LPA de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA/GE E 5 10), les membres des autorités administratives appelés à rendre ou à préparer une décision doivent se récuser s’il existe des circonstances de nature à faire suspecter leur partialité. La demande de récusation doit être formée sans délai (art. 15 al. 3 LPA).

En l’espèce, la demande de récusation a été déposée le 23 février 2017. Le dernier incident sur lequel elle se fonde s’est déroulé lors de l’audience d’enquête du 21 février 2017. La demande est également fondée sur des incidents qui s’étaient déroulés lors des audiences des 24, 31 janvier et 6 février 2017, qui auraient pu être évoqués antérieurement. Toutefois, vu l’accumulation des incidents ayant émaillé la procédure, celui du 21 février 2017 n’étant que le dernier en date, il apparaît conforme à l’art. 15 al. 3 LPA de retenir que la demande de récusation des enquêteurs a été faite sans délai.

Découlant de l’art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101), la garantie d’impartialité d’une autorité administrative ne se confond pas avec celle d’un tribunal (art. 30 Cst.) dans la mesure où la première n’impose pas l’indépendance et l’impartialité comme maxime d’organisation d’autorités gouvernementales, administratives ou de gestion. Il y a toutefois équivalence de motifs de récusation entre instances administratives et judiciaires lorsqu’existe un motif de prévention, supposé ou avéré, qui commande d’écarter une personne déterminée de la procédure en raison de sa partialité (arrêt du Tribunal fédéral 1C_389/2009 du 19 janvier 2010 ; ATA/237/2017).

L’obligation d’impartialité de l’autorité découlant de l’art. 29 al. 1 Cst. permet – indépendamment du droit cantonal – d’exiger la récusation des membres d’une autorité administrative dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur leur impartialité. Cette protection tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à l’affaire ne puissent influencer une décision en faveur ou au détriment de la personne concernée. Elle n’impose pas la récusation seulement lorsqu’une prévention effective du membre de l’autorité est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l’apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Cependant, seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération ; les impressions purement individuelles des personnes impliquées ne sont pas décisives (arrêt du Tribunal fédéral 1C_389/2009 précité ; ATF 142 III 521 consid. 3.1.1 ; 131 I 24 consid. 1.1 ; 127 I 196 consid. 2b ; 125 I 209 consid. 8a ; 125 I 119 consid. 3b).

Les soupçons de prévention peuvent être fondés sur un comportement ou sur des éléments extérieurs, de nature fonctionnelle ou organisationnelle (arrêt du Tribunal fédéral 2C_171/2007 du 19 octobre 2007 consid. 5.1).

Les art. 15 et 15A LPA sont calqués sur les art. 47 ss du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC – RS 272 ), ces derniers, tout comme les art. 56 ss du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP – RS 312.0), avec lesquels ils sont harmonisés, étant calqués, à l’exception de quelques points mineurs, sur les art. 34 ss LTF, si bien que la doctrine, et la jurisprudence rendue à leur sujet, valent en principe de manière analogique (arrêt du Tribunal fédéral 6B_621/2011 du 19 décembre 2011 consid. 2.2).

Le Tribunal fédéral a rappelé que la procédure de récusation n’a pas pour objet de permettre aux parties de contester la manière dont est menée l’instruction et de remettre en cause les différentes décisions incidentes prises par la direction de la procédure. Même dans ce cadre, seules des circonstances exceptionnelles permettent de justifier une récusation, lorsque, par son attitude et ses déclarations précédentes, le magistrat a clairement fait apparaître qu’il ne sera pas capable de revoir sa position et de reprendre la cause en faisant abstraction des opinions qu’il a précédemment émises (ATF 138 IV 142 consid. 2.3). D’autres motifs doivent donc exister pour admettre que le juge ne serait plus en mesure d’adopter une autre position, de sorte que le procès ne demeure plus ouvert.

En l’espèce, certains griefs de la recourante concernent les deux enquêteurs et le déroulement de l’enquête.

S’agissant notamment du témoignage de M. E______, le grief n’est pas établi puisque celui-ci a déclaré avoir reçu la demande de témoigner de sa direction mais ne pas avoir discuté avec elle de la teneur de son témoignage (audition du 6 février 2017 p. 2). Quant aux témoins qui auraient été en possession de pièces du dossier d’enquête, dont la décision de la ville d’ouvrir un enquête à l’encontre de la recourante, il faut relever que M. D______ est le supérieur hiérarchique de la recourante et que M. E______ est adjoint de la direction. Ces faits ne sont donc pas susceptibles, en eux-mêmes, de donner une apparence de prévention des enquêteurs. Quant à l’ordre de passage des témoins, il est difficile d’y voir une preuve de prévention, une requête complémentaire d’audition de témoins pouvant être faite par la recourante.

D’autres griefs concernent l’enquêtrice uniquement.

La recourante fonde sa demande de récusation de l’enquêtrice sur le fait que lors de l’audition de certains témoins, celle-ci les aurait influencés en leur soumettant des pièces à charge, de manière à ce qu’ils puissent donner des exemples de leurs griefs et justifier leurs appréciations.

Sauf à accuser les témoins de faux témoignages, la présentation de documents aux témoins faite par l’enquêtrice, dans le but de corroborer les déclarations ou de demander des explications à leur sujet, n’est pas de nature en soi à faire suspecter la partialité de l’enquêtrice, au sens de l’art. 15 LPA.

Aucun autre grief n’a été soulevé à l’égard de l’enquêtrice par la recourante. La demande de récusation a donc été rejetée à juste titre par la ville dans sa décision en tant qu’elle concernait l’enquêtrice.

S’agissant de la demande de récusation de l’enquêteur, M. B______, elle vise principalement les refus réitérés de ce dernier de noter certains faits et incidents de procédure au procès-verbal ainsi que son comportement à l’égard du conseil de la recourante.

Ces éléments ne constituent pas uniquement des critiques quant à la manière dont l’enquêteur mène son enquête mais sont propres, s’agissant notamment du refus de faire figurer au procès-verbal des questions posées, des réponses ou des incidents, en dépit des demandes réitérées et formelles du conseil de la recourante, à donner une apparence de prévention malgré l’absence de demande écrite de modification des procès-verbaux qui aurait été faite par la recourante.

Cette conclusion s’impose d’autant plus que l’enquêteur occupe le poste de directeur général adjoint à la direction générale de l’administration municipale et qu’en cette qualité, son indépendance peut plus facilement être sujette à caution, étant en contact direct et régulier avec les protagonistes de l’affaire.

À cet égard, la possibilité de nommer des enquêteurs internes, dont dispose la ville dans son statut (art. 97 al. 1 du Statut du personnel de la Ville de Genève du 29 juin 2010 – LC 21 151 – ci-après : le statut), est de nature à augmenter le risque qu’une apparence de partialité soit créée, dont le corollaire devrait être l’exigence que les enquêteurs portent une attention toute particulière au déroulement serein de l’enquête et fassent preuve dans la conduite de celle-cide la plus grande neutralité avec pour seul but d’établir les faits visés par celle-ci. Dans le contexte d’un enquêteur interne à l’administration, la chambre administrative a déjà eu l’occasion d’examiner la dépendance directe ou indirecte de celui-ci à l’égard du directeur général de l’administration municipale, pour conclure que celle-ci ne permettait pas, en l’absence d’autres indices, de douter par principe de son objectivité (ATA/657/2015 du 23 juin 2015).

En l’espèce, toutefois, le comportement répété de M. B______ lors des auditions et les incidents qui ont émaillé celles-ci ne donnent pas cette apparence, ce qui suffit à retenir l’existence d’un motif de récusation à son encontre, ce qui aurait dû être reconnu par la ville.

Les opérations auxquelles à participé une personne tenue de se récuser sont annulées si une partie le demande au plus tard cinq jours après avoir eu connaissance du motif de récusation (art. 15B al. 1 LPA).

En l’espèce, la demande de récusation formée le 23 février 2017 comportait également la demande d’annulation d’une audition de témoin du 21 février 2017, donc antérieure de moins de cinq jours et lors de laquelle l’un des principaux actes reprochés à l’enquêteur est survenu, ainsi qu’une demande de suspension de l’enquête.

En conséquence, l’audition du 21 février 2017 sera annulée ainsi que les actes d’instruction ultérieurs auxquels M. B______ a procédés.

(ATA/678/2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LL.M., Genève et Yverdon