Selon l’art. 321c al. 1 CO, qui règle les heures supplémentaires, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l’usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d’exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander. L’employeur peut, avec l’accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d’une durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d’une période appropriée (al. 2). L’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective (al. 3).

L’art. 321c CO s’applique aux cadres supérieurs dans la mesure où leur horaire a été expressément défini par le contrat.

Les parties peuvent déroger par écrit au système légal de rétribution et convenir que les heures supplémentaires accomplies à l’avenir ne seront pas rémunérées, ou seront rémunérées sans supplément. Un accord tacite n’entre donc pas en considération. L’exigence de la forme écrite répond au besoin de protéger le travailleur qui, sous l’effet de pressions de la part de son employeur ou craignant de perdre son emploi, ne fait pas valoir immédiatement son droit au paiement d’heures supplémentaires, une telle protection se révélant nécessaire en période de récession économique. La forme écrite est respectée notamment lorsque le contrat écrit de travail renvoie à un document annexe, tel qu’un règlement du personnel.

Selon la loi sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (ci-après : LTr), applicable notamment aux entreprises privées (art. 1 al. 1 LTr) – mais non pas aux travailleurs qui exercent une fonction dirigeante élevée (art. 3 let. d LTr), lesquels, de par leur position et leur responsabilité et eu égard à la taille de l’entreprise, disposent d’un pouvoir de décision important, ou sont en mesure d’influencer fortement des décisions de portée majeure concernant notamment la structure, la marche des affaires et le développement d’une entreprise ou d’une partie d’entreprise (art. 9 OLT 1) – la durée maximale de la semaine de travail est de 45 heures pour les travailleurs occupés dans les entreprises industrielles ainsi que pour le personnel de bureau, le personnel technique et les autres employés, y compris le personnel de vente des grandes entreprises de commerce de détail (art. 9 al. 1 let. a LTr). Les « autres employés » comprennent notamment les salariés chargés pour l’essentiel de tâches dites cérébrales, tels que ceux occupés dans des centres de développement de programmes informatiques. Pour le travail supplémentaire, l’employeur versera au travailleur un supplément de salaire d’au moins 25 %, qui n’est toutefois dû aux employés de bureau, aux techniciens et aux autres employés, y compris le personnel de vente des grands établissements du commerce de détail, qu’à partir de la soixante et unième heure supplémentaire accomplie dans l’année civile (art. 13 al. 1 LTr). Le travail supplémentaire ne donne droit à aucun supplément de salaire lorsqu’il est compensé, avec l’accord du travailleur et dans un délai convenable, par un congé de même durée (art. 13 al. 2 LTr).

Le caractère impératif de l’art. 13 LTr exclut tout accord dérogatoire prévoyant par exemple que la rémunération pour le travail supplémentaire soit forfaitairement incluse dans le salaire de base ou que le travail supplémentaire serait compensé par d’autres prestations particulières, telles qu’une participation au résultat de l’entreprise, une gratification ou un bonus.

En résumé, à défaut de compensation par un congé de même durée avec l’accord du travailleur, la rétribution des heures supplémentaires, soit celles accomplies au-delà du temps de travail prévu par le contrat ou l’usage, par un contrat-type ou une convention collective, est réglée par l’art. 321c CO ; dès que les heures supplémentaires dépassent le maximum légal, elles constituent du travail supplémentaire et doivent impérativement faire l’objet d’une rétribution comprenant le salaire de base majoré de 25% selon l’art. 13 LTr et seulement à partir de la 61ème heure supplémentaire accomplie dans l’année civile pour la catégorie de travailleurs sus évoquée.

L’employeur a un intérêt évident à être informé de la nécessité d’effectuer des heures supplémentaires par rapport à la durée de travail initialement prévue afin de pouvoir, le cas échéant, prendre les mesures d’organisation nécessaires, ce dont le travailleur doit également être conscient. En conséquence, si l’employeur n’a pas connaissance de la nécessité d’effectuer des heures supplémentaires, et si, compte tenu des circonstances, il n’avait pas non plus de raison de le savoir, on peut admettre que le fait d’accepter sans réserve le salaire habituel revient à renoncer à une indemnité pour les heures supplémentaires effectuées.

Cependant, on ne peut reconnaître à l’employeur un intérêt à être immédiatement informé lorsque, selon les circonstances, il possède suffisamment d’éléments pour savoir d’emblée que la durée de travail convenue ne suffit pas à son employé pour accomplir les tâches qui lui ont été confiées. Dans les cas où l’employeur doit admettre, au moins sur le principe, que des heures supplémentaires au sens de l’art. 321c CO sont nécessaires, il peut ainsi s’organiser en conséquence et on peut attendre de lui qu’il se renseigne dans la mesure où il désire connaître le nombre d’heures supplémentaires effectuées. Ainsi, si l’employé peut partir de l’idée que son employeur connaît la nécessité d’effectuer des heures supplémentaires, il ne doit pas nécessairement les chiffrer concrètement lors de la première période de salaire. Bien plus, il est autorisé, dans une telle situation, à attendre, pour chiffrer ses heures supplémentaires, de savoir si et dans quelles proportions il aura besoin, à long terme, de plus de temps pour accomplir les tâches qui lui ont été confiées. Cela vaut en particulier lorsque la possibilité de compenser les heures supplémentaires dans le temps ou par des loisirs a été convenue. Sous réserve de l’abus de droit, il est possible de faire valoir la prétention en paiement des heures supplémentaires tant que court le délai de prescription.

Il incombe au travailleur de prouver qu’il a effectué les heures supplémentaires dont il demande la rétribution (art. 8 CC). S’il n’est pas possible d’établir le nombre exact d’heures effectuées, le juge peut, par application analogique de l’art. 42 al. 2 CO, en estimer la quotité. L’évaluation se fonde sur le pouvoir d’appréciation des preuves. Si l’art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, il ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d’heures accomplies. La conclusion selon laquelle les heures supplémentaires ont été réellement effectuées dans la mesure alléguée doit s’imposer au juge avec une certaine force.

Lorsque l’employeur n’a mis sur pied aucun système de contrôle des horaires et n’exige pas des travailleurs qu’ils établissent des décomptes, il est plus difficile d’apporter la preuve requise; l’employé qui, dans une telle situation, recourt aux témoignages pour établir son horaire effectif utilise alors un moyen de preuve adéquat.

(CAPH/206/2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon