Selon l’art. 81 al. 1 CPC, une partie peut appeler en cause un tiers devant le tribunal saisi de la demande principale en faisant valoir les prétentions qu’elle estime avoir contre lui pour le cas où elle succomberait. La formulation « devant le tribunal saisi de la demande principale » ( » beim Gericht, das mit der Hauptklage befasst ist « ;  » davanti al giudice adito con l’azione principale « ) est claire dans les trois langues. La demande (principale) est celle dont le dépôt introduit la procédure au fond devant le juge de première instance (cf. art. 220 CPC). Elle se distingue de la requête de conciliation, qui introduit la procédure de conciliation précédant la procédure au fond et est formée devant l’autorité de conciliation (Schlichtungsbehörde; autorità di conciliazione) (cf. art. 197 et 202 al. 1 CPC).

L’art. 82 CPC décrit ensuite la procédure pour appeler en cause un tiers. Il n’y a pas de procédure de conciliation (art. 198 let. g CPC), mais une procédure d’admission avant, le cas échéant, le dépôt d’une demande sur le fond de l’appel en cause. Selon l’art. 82 al. 1 CPC, l’appelant introduit, avec la réponse ou avec la réplique dans la procédure principale, une demande d’admission de l’appel en cause, indiquant les conclusions qu’il entend prendre contre l’appelé, motivées succinctement; cette demande crée la litispendance (art. 62 al. 1 CPC). L’art. 82 al. 1 CPC fixe le moment limite pour appeler en cause un tiers, soit la réponse pour le défendeur et la réplique pour le demandeur. Il n’empêche pas un appel en cause formulé déjà au stade de la demande (arrêt 4A_341/2014 du 5 novembre 2014 consid. 2.3). Il n’en demeure pas moins que, selon les termes mêmes de l’art. 82 al. 1 CPC, la demande d’appel en cause intervient dans la procédure principale, soit la procédure au fond ouverte par le dépôt de la demande principale devant le juge de première instance (art. 220 CPC). Par la suite, c’est ce même tribunal (cf. art. 82 al. 2 et 3 CPC) qui, après avoir donné l’occasion de s’exprimer à la partie adverse et à l’appelé, rend une décision d’admission ou de refus de l’appel en cause, puis, en cas d’admission, fixe le moment et l’étendue de l’échange d’écritures qui s’y rapporte.

Pour sa part, le projet de code de procédure civile prévoyait la possibilité pour une partie d’appeler en cause un tiers devant le « tribunal saisi » (art. 79 al. 1), par quoi le Conseil fédéral entendait « le tribunal (…) qui est saisi déjà du procès principal » (Message relatif au code de procédure civile suisse du 28 juin 2006, FF 2006 6898 ch. 5.5.5 ad art. 79 et 80). En ce qui concerne la procédure, l’art. 80 du projet correspond, hormis deux modifications rédactionnelles, à l’art. 82 CPC; le Conseil fédéral précise que l’incident auquel l’appel en cause donne lieu remplace la procédure de conciliation et entraîne la litispendance de la réclamation qui en est l’objet (FF 2006 6898 ch. 5.5.5 ad art. 79 et 80; cf. également FF 2006 6937 ch. 5.13 ad art. 195 let. g).

Il y a lieu de constater par ailleurs que le titre du CPC sur la conciliation (art. 197 ss) ne contient aucune disposition mentionnant l’appel en cause (sauf l’art. 198 let. g CPC déjà cité, qui précisément ne prévoit pas de conciliation en cas d’appel en cause); en particulier, l’art. 209 al. 2 let. b CPC ne cite pas l’appel en cause comme élément devant, le cas échéant, figurer dans l’autorisation de procéder, contrairement à la demande reconventionnelle.

A ce stade, l’interprétation littérale des art. 81 ss CPC est confortée par les interprétations systématique et historique: le législateur part du principe que l’appel en cause est formé dans la procédure au fond ouverte par le dépôt de la demande principale devant le juge de première instance.

Il reste à examiner si le CPC exclut de déposer une demande d’appel en cause dans la procédure de conciliation.

La majorité des auteurs sont d’avis que l’appel en cause ne peut être introduit que devant le juge de première instance et qu’il n’est dès lors pas admissible de déposer une demande d’appel en cause plus tôt, soit devant l’autorité de conciliation (MELANIE HUBER-LEHMANN, Die Streitverkündungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2018, n° 269 p. 132; DOMINIK INFANGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3 e éd. 2017, n° 19 ad art. 208 CPC; FRANCESCO TREZZINI, in Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2 e éd. 2017, n° 15 ad art. 82 CPC; DANIEL SCHWANDER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 3 e éd. 2016, n° 8 ad art. 82 CPC; BALZ GROSS/ROGER ZUBER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 21 ad art. 82 CPC; ANNETTE DOLGE/DOMINIK INFANGER, Schlichtungsverfahren nach Schweizerischer Zivilprozessordnung, 2012, ch. 2.5 p. 41; KATIA ELKAIM-LÉVY, Le nouveau CPC, le point de vue du magistrat, in Nouvelle procédure civile et espace judiciaire européen, 2012, p. 32; FRANÇOIS BOHNET, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 12 ad art. 203 CPC; d’un avis contraire: NINA J. FREI, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3 e éd. 2017, n° 1 ad art. 82 CPC; CLAUDE SCHRANK, Grundsatzfragen zum Schlichtungsverfahren, in Das Schlichtungsverfahren nach ZPO, 2016, p. 13; TANJA DOMEJ, in Kurzkommentar ZPO, Oberhammer et al. [éd.], 2 e éd. 2014, n° 3 ad art. 82 CPC).

Pour trancher cette question, il convient de rappeler tout d’abord le sens et le but de l’appel en cause. En autorisant une partie à un procès pendant d’ouvrir action contre un tiers, cette institution permet de traiter les prétentions de plusieurs participants dans un procès unique, au lieu de plusieurs procès successifs. Le procès s’élargit ainsi à une procédure globale, respectivement multipartite, dans laquelle aussi bien l’obligation du défendeur envers le demandeur (procès principal) que celle du tiers envers le défendeur (ou le demandeur) (appel en cause) sont jugées. Les prétentions invoquées par l’appelant doivent se trouver dans un lien de connexité avec la demande principale (art. 81 al. 1 CPC). Par l’appel en cause, il ne peut être exercé en effet que des prétentions qui dépendent de l’existence des prétentions formulées dans l’action principale. Tel sera le cas de prétentions en garantie contre des tiers, de prétentions récursoires ou en dommages-intérêts, ainsi que des droits de recours contractuels et légaux. L’avantage de l’appel en cause est ainsi de permettre le règlement de plusieurs prétentions litigieuses devant le même juge, dans la même procédure et avec une seule et même administration des preuves. Cependant, il s’agit toujours de juger deux prétentions séparées. L’élargissement à une procédure globale ne change rien au fait que le procès principal et l’appel en cause forment chacun un lien d’instance spécifique avec des parties et des conclusions qui leur sont propres.

Dans la perspective d’un règlement global de prétentions connexes, il est imaginable que la participation d’un tiers dénoncé à la conciliation puisse présenter un certain intérêt. Mais est-ce compatible avec le but et le déroulement de la procédure de conciliation d’introduire l’appel en cause à ce stade?

De manière générale, la conciliation est une procédure simple et rapide (cf. art. art. 202 al. 3 et 4, art. 203 al. 1 et 4 CPC). Pour sa part, l’appel en cause est un facteur de nature à retarder et compliquer la procédure; du reste, il n’est admis ni en procédure simplifiée ni en procédure sommaire (art. 81 al. 3 CPC). Ainsi, lors de la procédure d’admission, l’occasion doit être donnée à la partie adverse et à l’appelé en cause de s’exprimer (art. 82 al. 2 CPC). La question se pose de savoir quand ce droit d’être entendu pourrait être exercé dans la procédure de conciliation. Celle-ci est introduite par une requête écrite (ou dictée au procès-verbal à l’autorité de conciliation) (art. 202 al. 1 CPC), laquelle est notifiée sans retard à la partie adverse et n’est pas suivie d’une réponse écrite, mais directement d’une audience (art. 202 al. 3 CPC); un échange d’écritures peut être ordonné, à titre exceptionnel, dans des cas bien précis (art. 202 al. 4 CPC). Si le défendeur pouvait appeler en cause un tiers dans la procédure de conciliation, sa demande interviendrait soit dans une écriture suivant la notification de la requête de conciliation, soit à l’audience de conciliation. Dans le premier cas, l’appelé en cause et le demandeur pourraient certes s’exprimer lors de l’audience de conciliation, mais l’introduction de la demande d’appel en cause ne s’inscrirait pas dans le cours de la procédure tel que prévu par l’art. 202 CPC. Dans le second cas, la demande d’appel en cause devrait être encore notifiée au tiers et la conciliation elle-même ne pourrait être tentée que dans une nouvelle audience, après que demandeur et appelé en cause se furent exprimés. En toutes hypothèses, la procédure de conciliation s’en trouverait compliquée et ralentie, contrairement à la volonté du législateur.

Au-delà de ces aspects pratiques, il convient de relever que la mission de l’autorité de conciliation est avant tout de favoriser un règlement amiable des différends (art. 201 al. 1 CPC). Ce n’est que dans des litiges bien délimités qu’elle peut soumettre aux parties une proposition de jugement (art. 210 et 211 CPC). Et l’autorité de conciliation ne dispose d’une compétence juridictionnelle propre que dans les litiges patrimoniaux dont la valeur ne dépasse pas 2’000 fr. et pour autant qu’elle soit saisie d’une requête du demandeur de statuer au fond (art. 212 CPC). Or, statuer sur l’admissibilité de l’appel en cause suppose de vérifier si les prétentions invoquées par l’appelant se trouvent dans un lien de connexité avec la demande principale et si elles ressortissent à la compétence matérielle du même tribunal – eu égard à la valeur litigieuse – et à la même procédure (ordinaire) (art. 81 al. 1 CPC). Il s’agit là d’une activité juridictionnelle, qui s’exerce, le cas échéant, dans les affaires patrimoniales dont la valeur litigieuse dépasse 30’000 fr. (cf. art. 243 al. 1 CPC). Il s’ensuit qu’une décision sur l’admission ou le refus de l’appel en cause ne rentre manifestement pas dans les attributions de l’autorité de conciliation.

Même la doctrine minoritaire convient qu’une telle décision relève de la compétence du tribunal appelé à juger de la demande principale; selon les auteurs qui défendent la possibilité d’appeler en cause un tiers dans la procédure de conciliation, il suffirait toutefois que l’autorité de conciliation transmette la demande d’admission au tribunal, qui statuerait. En ce cas, l’autorité de conciliation se bornerait à tenter de concilier les parties, puis, en cas d’échec, à délivrer une autorisation de procéder, en principe au demandeur (art. 209 al. 1 CPC). A cet égard, il convient de rappeler que, contrairement à la dénonciation d’instance (art. 78 CPC), le dépôt d’une demande d’appel en cause a pour effet de créer la litispendance (art. 62 al. 1 CPC). Le tiers appelé serait ainsi tenu de participer à la procédure de conciliation, alors qu’il n’est pas encore sûr à ce moment-là que la demande principale, conditionnant l’appel en cause, sera introduite devant le juge en procédure ordinaire. La possibilité d’un règlement global des prétentions dans la procédure de conciliation des art. 192 ss CPC – de toute manière bien incertain – ne saurait guère justifier une telle contrainte. Il est à relever du reste qu’une conciliation peut être envisagée à un stade ultérieur du procès, puisque le tribunal reste libre d’ordonner des débats en vue de trouver un accord (FF 2006 6937 ch. 5.13 ad art. 195). En outre, l’autorisation de procéder délivrée, le cas échéant, à l’appelant – soit au demandeur dans l’appel en cause – ne pourrait être que conditionnelle, ce qui n’est pas envisagé par le CPC. De toute manière, une telle autorisation serait dénuée de sens puisque, pour déposer la demande au fond dans l’appel en cause, l’appelant doit obtenir une décision d’admission rendue, on l’a vu, par le tribunal.

Ni dans ses étapes ni dans sa fonction, la procédure de conciliation n’apparaît dès lors conçue pour appeler en cause un tiers.

Au terme de cette analyse, force est de conclure que les art. 81 et 82 CPC autorisent l’appel en cause uniquement devant le tribunal de première instance saisi de la demande principale, une demande d’appel en cause devant l’autorité de conciliation étant exclue.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_452/2017 du 19 octobre 2018 , destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon