Introduction

La publication de la thèse de Florian Egger est l’occasion d’évoquer les travailleurs tatoués, singulièrement pour ce qui est du droit de l’employeur de donner des directives, de la récolte des preuves et du droit de licencier. [Florian Egger, L’équilibre inachevé du régime juridique du tatouage, du piercing et des pratiques associées en droit public, Genève-Zurich-Bâle, Schulthess, 2021] Nous le ferons en nous inspirant de Robert Louis Stevenson, The Strange Case of Dr Jekyll and Mr Hyde (1886), puisque notre point de départ sera le licenciement d’une dentiste française, jusqu’ici bien notée par son employeur et appréciée de sa clientèle,  qui arborait, sous les manches de sa blouse, des tatouages renvoyant de manière peu équivoque à l’Allemagne nazie. Dénoncée sur internet par des activistes politiques, qui utilisèrent des captures d’écran issues de pages internet privées de l’intéressée, la dentiste avait été prestement licenciée par son employeur (https://www.lepoint.fr/faits-divers/lyon-une-dentiste-licenciee-pour-des-tatouages-nazis-14-10-2020-2396502_2627.php).

Quel aurait été le sort de notre dentiste bifrons en Suisse ? L’employeur aurait-il pu proscrire les tatouages à ses employés ? Aurait-il pu, en découvrant des images issues de pages internet privées, et les motifs ornant les bras de l’intéressée qui y figuraient, licencier celle-ci alors qu’il ignorait jusqu’alors les motifs cachés sous les manches de sa blouse ?

Le droit de donner des directives

Selon l’art. 321d al. 1 CO, l’employeur peut établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs et leur donner des instructions particulières. Le travailleur observe alors selon les règles de la bonne foi les directives générales de l’employeur et les instructions particulières qui lui ont été données (art. 321d al. 2 CO).

La prestation de travail étant souvent décrite de manière sommaire dans le contrat, les directives permettent à l’employeur de détailler et d’adapter les termes de ce qui est attendu du travailleur. Elles pourront porter sur les besoins de l’entreprise, sur la conduite des travailleurs et sur les modalités pratiques de l’exercice de la profession ou du métier.

Les directives peuvent être individuelles, données oralement lors de l’exécution courante de la prestation de travail. Dans les entreprises d’une certaine taille, il est toutefois courant d’édicter par écrit un Règlement du personnel.

Le droit de l’employeur de donner des directives est toutefois limité, notamment par l’art. 328 CO (protection de la personnalité du travailleur) qui protège (entre autres) les libertés individuelles et la sphère privée de l’employé. L’employeur devra aussi avoir des égards envers les travailleurs et tenir compte, dans la mesure du possible, des contraintes de la vie privée.

Il n’est pas aisé de tracer des limites absolues entre les directives qui violeraient l’art. 328 CO et celles qui seraient admissibles. Il convient dès lors de procéder, dans chaque cas, à une pesée des intérêts en présence, en prenant en compte ceux de l’employeur, bien évidemment, mais aussi la situation de l’employé, ses responsabilités, l’organisation du travail, etc.

Les directives relatives à l’apparence extérieure des travailleurs doivent être fondées sur les exigences et les particularités de l’activité exercées. On peut penser à des considérations découlant de la sécurité ou de l’image de l’entreprise – particulièrement si la fonction emporte certaines exigences de représentation ou des contacts fréquents avec la clientèle ou une clientèle particulière. Il ne faut toutefois pas être tatillon, ni discriminatoire.

Concernant plus particulièrement le tatouage, sa règlementation n’est pas différente des directives portant sur le « dress code » de certains employés. On doit pouvoir ainsi admettre, pour certaines professions en rapport avec le public et/ou qui ont des exigences de représentation, l’obligation de couvrir des tatouages pendant l’exécution du travail, quels que soient d’ailleurs les motifs desdits tatouages. [Il est aussi connu que, dans certains pays asiatiques comme le Japon, les tatouages sont particulièrement mal vus].

Une interdiction générale d’employer des travailleurs tatoués serait par contre tout à fait disproportionnée, et, pour tout dire, vue l’évolution des mœurs en matière de présentation et d’habillement en Occident, un peu ridicule…

La récolte des preuves et leur utilisation

Le licenciement entraînant presque nécessairement le litige, il convient aussi de se demander si l’employeur est en mesure d’utiliser les captures d’écran portées à son attention, et qui résultent de pages privées de l’employée.

L’art. 152 al. 2 CPC prévoit ainsi que le tribunal ne prend en considération les moyens de preuve obtenus de manière illicite que si l’intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant.

La licéité de ces captures d’écran apparaît ainsi fortement sujette à caution parce que l’employeur ne peut traiter les données de ses employés que dans le cadre restreint de l’art. 328b CO.

Selon l’art. 328b CO, l’employeur ne peut en effet traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail. En outre, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données sont applicables.

L’art. 328b CO mentionne donc deux types de données personnelles que l’employeur est, en principe, autorisé à traiter (faits justificatifs), sous réserve des principes généraux de la protection des données.

Le premier fait justificatif de l’art. 328b CO est celui de l’aptitude à remplir son emploi. Cela concerne toutes les informations permettant de déterminer si la personne possède les capacités et qualités personnelles et professionnelles requises : diplômes, certificats de travail, etc. Le second fait justificatif concerne les données nécessaires à l’exécution du travail, i.e. toutes les informations permettant à l’employeur de remplir ses obligations légales et conventionnelles, par exemple vis-à-vis des assurances sociales, de l’impôt à la source, etc.

Les pages privées de l’employée où apparaissent des photographies de ses tatouages ne rentrent à l’évidence pas dans le cadre de l’art. 328 b CO.

Par ailleurs, ces photographies sont probablement issues de l’utilisation de moteurs de recherche, par le truchement de l’utilisation du nom et prénom du travailleur. Or la « googlisation » d’un employé est une mesure illicite, dans la mesure où elle viole plusieurs principes découlant du droit de la protection des données (information, proportionnalité, etc.) [Christian FLUECKIGER, La googlelisation des employés respecte-t-elle les principes de la protection des données? , in: Jean-Philippe DUNANT/Pascal MAHON (éd.), Internet au travail, Schulthess, 2014, pp. 73-97]

On ne voit pas enfin que l’intérêt à la manifestation de la vérité l’emporte sur ce qui précède, tant le lien entre les tatouages et l’exécution du travail apparaît tenu, ou que le principe de proportionnalité aurait été respecté dans la mesure où il aurait suffi d’imposer la dissimulation desdits tatouages, ce que l’employée semblait d’ailleurs spontanément pratiquer lorsqu’elle était au travail.

Le licenciement abusif

L’art. 336 al. 1 let. b CO prévoit que le congé est abusif lorsqu’il est donné par une autre partie en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise.

L’application de cette disposition apparaît claire pour les « Tendanzbetriebe », soit les entreprises qui exercent en tout cas partiellement une activité à but idéal, confessionnel, syndical, politique, etc. On peut en effet concevoir qu’une communauté religieuse puisse licencier un ecclésiastique devenu athée par exemple.

Une cause célèbre (ATF 130 III 699) concernait l’employé d’un syndicat qui militait par ailleurs dans un groupe à tendance religieuse plutôt opposé aux syndicats et aux activités de gauche. Bien que pas très convaincant dans le cas d’espèce, l’arrêt exposait en tout cas clairement la situation des Tendanzbetriebe sous l’angle de l’art. 336 al. 1 let. b CO.

Mais la plupart des cas d’applications ne sont pas aussi clairs car ils concernent des employeurs « ordinaires ».

Les déclarations de l’employeur sur ses « valeurs » (Charte, déclaration de principes, etc.) ne sont pas d’une grande aide. A supposer qu’elles aient été valablement incorporées dans le contrat de travail, elles ne seraient probablement pas opposables à l’employé qui ne ferait pas de prosélytisme ou dont les opinions n’interféreraient pas avec ses obligations contractuelles ou avec le travail dans l’entreprise, étant rappelé que les directives doivent respecter les droits de la personnalité de l’employé.

L’employeur devra donc démontrer que les opinions en cause ont effectivement et réellement des conséquences sur le travail dans l’entreprise ou pour l’exécution des obligations du travailleur, ce qui apparaît très peu probable en pratique, les cas de prosélytisme mis à part.

Le devoir de fidélité de l’employé n’apparaît pas non plus d’un grand secours, pour des faits qui ont eu lieu en dehors du travail et de son exécution, en l’absence de responsabilités élevées de l’employée.

Conclusion

La résiliation des rapports de travail de notre dentiste tatouée apparaîtrait donc probablement comme abusive en droit suisse, si et pour autant notre Dr Jekyll avait su rester discrète.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)