Le grand concours Lépine du COVID-19 sur le lieu de travail continue.

Le candidat du jour est une entreprise suisse alémanique active dans la sécurité qui a décidé que les vaccinés bénéficieraient d’une prime de fin d’année plus importante que les non vaccinés (cf. https://www.20min.ch/fr/story/une-entreprise-augmente-la-prime-de-fin-dannee-des-vaccines-604362447736).

Comme souvent, le journalise qui rapporte ces faits passe à côté de la question.

Le problème n’est en effet pas la qualification du versement, qui est une gratification si elle dépend du bon vouloir de l’employeur, et qui peut être soumise à conditions (cf. https://droitdutravailensuisse.com/?s=gratification).

Il ne s’agit pas non plus de savoir s’il est possible de traiter plus favorablement un groupe d’employé plutôt qu’un autre ou plus défavorablement l’un ou l’autre (cf. https://droitdutravailensuisse.com/2018/06/22/gratification-et-egalite-de-traitement/).

Elle est bien plutôt de savoir si l’employeur a le droit de traiter des données sur le statut vaccinal de ses employés (ceux qui s’annoncent et prouvent qu’ils sont vaccinés ont droit à la prime, et on déduira des autres qu’ils ne sont pas vaccinés).

La réponse figure à l’art. 328b CO : ce traitement de données concerne-t-il l’aptitude du travailleur à remplir son emploi ou est-il en rapport avec l’exécution du contrat de travail ? Est-il, de surcroît, conforme aux dispositions de la loi fédérale sur la protection des données ? [Sur les rapports entre l’art. 328b CO et la LPD : https://droitdutravailensuisse.com/2018/06/22/gratification-et-egalite-de-traitement/].

Il est déjà douteux que cet traitement rentre dans le cadre de l’art. 328b CO, notamment sous l’angle de l’exécution du contrat de travail.

Par ailleurs il faut rappeler que l’obligation vaccinale existe en Suisse de manière très restreinte, soit en vertu d’une décision cantonale basée sur la loi sur les épidémies, et il n’en existe aucune à ce jour à ma connaissance, soit en vertu d’une sorte de devoir de diligence (grosso modo ne pas nuire, si l’on traite par exemple des malades fragiles, soigne des personnes âgées, etc. et ce sur la base d’une jurisprudence cantonale discutable sur la vaccination contre la grippe).

Pour le reste, le droit actuel permet de demander le certificat COVID au travail dans certaines circonstances très particulières (cf. https://droitdutravailensuisse.com/2021/09/12/le-certificat-covid-au-travail-synthese/) mais le certificat ne permet pas de distinguer les vaccinés des guéris ou des testés.

En d’autres termes l’employeur n’a pas à demander à l’employé son statut vaccinal, et celui-ci n’a pas à répondre. Le fait de ne pas répondre expose toutefois l’employé à devoir être catalogué dans les non vaccinés. Il lui appartiendra dès lors d’informer l’employeur qu’il n’entend pas lui communiquer de données sur son statut vaccinal car sa demande n’est pas licite..

Toute proportion gardée, la prime aux vaccinés est comparable  à celle que l’on verserait aux femmes qui prouveraient qu’elles ne sont pas enceintes, et ce sur la base de tests de grossesse à jour. Une telle demande déclencherait naturellement un tollé, et de vifs mouvements des syndicats (aujourd’hui bien somnolents).

En vérité, la gratification réservée aux vaccinés est une tentative cynique de dresser une liste des « bons risques » et des « bons employés » pour diverses raisons, par exemple parce que la clientèle ne voudrait traiter qu’avec des vaccinés ou parce que les organes ou la direction de l’employeur ne voudraient plus travailler avec des non vaccinés. Dans les deux cas, de tels procédés ne méritent aucune protection, et doivent être fermement dénoncés.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)