Paiement des vacances avec le salaire, calcul de l’indemnité

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A ce stade, le litige ne porte plus que sur le salaire afférent aux vacances.

La cour cantonale a constaté que, selon le contrat de travail, l’indemnité pour vacances était incluse dans le salaire mensuel. Ce système dérogeait ainsi à l’art. 329d al. 1 CO. Cela étant, le contrat de travail, de durée indéterminée, prévoyait expressément que la durée contractuelle du travail était de 42 heures par semaine. L’employée devait également effectuer un minimum de 10 consultations hebdomadaires avec les patients et assumait, durant les horaires d’ouverture de la permanence, de 8h00 à 20h00, un temps de mise à disposition ainsi que des tâches administratives entre les consultations. En outre, le contrat de travail prévoyait une activité à 100 %. Partant, celle-ci ne pouvait être qualifiée d’irrégulière au sens de la jurisprudence fédérale, de sorte qu’une dérogation au système légal ne pouvait se concevoir. Selon l’arrêt attaqué, l’employeuse est donc tenue d’indemniser l’employée pour ses vacances.

Se plaignant d’une violation de l’art. 329d al. 1 et de l’art. 362 CO, la recourante soutient que l’accord dérogatoire incluant une indemnité de 8,33 % pour les vacances dans le salaire périodique est valable. Premièrement, la solution adoptée serait avantageuse pour l’employée, ce que l’employeuse prétend démontrer au moyen de calculs comparatifs. Deuxièmement, l’activité professionnelle en jeu revêtirait un caractère irrégulier, étant donné que l’employée n’aurait été finalement  » occupée que très irrégulièrement en ce qui concerne les éléments déterminant son revenu ».

L’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). Ces dispositions sont relativement impératives, en ce sens qu’il ne peut y être dérogé au détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO). Par ailleurs, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages (art. 329d al. 2 CO). Cette règle est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). Il s’agit ainsi d’assurer à la fois que le travailleur prenne effectivement du repos et qu’il puisse le faire sans subir une perte de salaire. 

La jurisprudence en a déduit que le salaire relatif aux vacances doit en principe être versé au moment où celles-ci sont prises et qu’il n’est pas admissible d’inclure l’indemnité de vacances dans le salaire total. Dans des situations particulières, lorsque le calcul par avance du droit aux vacances se révèle difficile, le Tribunal fédéral a toutefois admis que l’indemnité de vacances puisse exceptionnellement être incluse dans le salaire total; ainsi en est-il pour des employés occupés très irrégulièrement à temps partiel avec un horaire de travail soumis à de fortes variations (ATF 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4a; 107 II 430 consid. 3a). Par la suite, il s’est toutefois interrogé sur la justification d’une telle dérogation (ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3, 664 consid. 7.2). Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l’indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu’il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition) (ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3 et les arrêts cités). La simple indication selon laquelle l’indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit donc pas; la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4b; arrêt 4A_463/2010 du 30 novembre 2010 consid. 3.1) et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail passé par écrit que dans les décomptes de salaire (ATF 129 III 493 consid. 3.3; arrêt 4A_205/2016 du 23 juin 2016 consid. 2.6.1).

Si ces trois conditions (matérielle et formelles) ne sont pas réunies, l’employeur doit payer le salaire afférent aux vacances; que l’employé ait pris ses vacances en nature n’y change rien puisqu’il n’était pas rémunéré durant celles-ci (ATF 129 III 493 consid. 5.2, 664 consid. 7.2; 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4b; arrêts 4A_205/2016 précité consid. 2.6.1; 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.2). L’employé qui exige à la fin des rapports de travail le salaire correspondant à ses vacances n’abuse donc pas de son droit (ATF 129 III 493 consid. 5.2; arrêts 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 4.1; 4A_435/2015 précité consid. 3.4.2). Il peut en aller différemment dans certaines circonstances exceptionnelles, lorsque l’employé a perçu une forme de rémunération pendant ses vacances (arrêts 4A_561/2017 précité consid. 4.1; 4A_285/2015 précité consid. 3.3; 4A_66/2009 du 8 avril 2009 consid. 4).

 La recourante soutient que l’intimée a, en définitive, gagné plus par l’inclusion d’une indemnité de vacances de 8,33 % dans son salaire courant que si elle avait perçu son salaire pendant les vacances qu’elle a prises. Elle en déduit que l’accord dérogatoire était en faveur de l’employée et, partant, valable. 

Il convient d’observer tout d’abord que le tableau comparatif présenté à l’appui de cette argumentation est tout sauf clair, d’autant qu’il n’est guère assorti d’explications circonstanciées. En tout état de cause, le résultat auquel il parvient ne saurait être retenu par la cour de céans.

Au demeurant, la question de la validité de l’accord dérogatoire, favorable ou non à l’employé, ne se pose pas a posteriori, à la fin des rapports de travail, mais bien lors de la conclusion du contrat de travail. La jurisprudence a fixé à cet égard les conditions auxquelles, exceptionnellement, les vacances sont valablement rémunérées par une indemnité versée en sus du salaire courant pour les périodes effectivement travaillées. Un examen de la situation à l’issue des rapports de travail ne peut, éventuellement, être envisagé que sous l’angle de l’abus de droit, au cas où l’employée aurait effectivement pris les vacances auxquelles elle avait droit, hypothèse qui, soit dit en passant, n’est pas vérifiée ici dans les constatations de fait cantonales.

En l’espèce, s’il n’est apparemment pas contesté que les conditions formelles d’une dérogation étaient remplies (indemnité de vacances de 8,33 % indiquée dans le contrat et les décomptes), la condition matérielle n’est pas réalisée, quoi qu’en dise la recourante qui prétend que l’activité de l’intimée revêtait un caractère « manifestement irrégulier ».

En effet, on discerne mal comment il pourrait en être ainsi puisque – c’est là un fait qui n’est pas remis en cause – l’intimée était occupée à 100 %; à tout le moins, pourrait-on ajouter, puisqu’elle devait également assurer un service de garde et effectuer des heures supplémentaires. Quant au caractère variable de la rémunération de l’employée (calculée à hauteur de 17,5 % des honoraires facturés aux clients la première année, de 20,5 % la deuxième année et de 23,5 % la troisième année), il ne permet pas à lui seul de justifier un accord dérogatoire au principe de l’art. 329d al. 1 et 2 CO, cette circonstance se rencontrant couramment en cas de travail payé à l’heure, aux pièces ou à la tâche (arrêt 4A_478/2009 du 16 décembre 2009 consid. 4).

Partant, le grief de violation de l’art. 329d al. 1 CO se révèle mal fondé.

La recourante conteste également le calcul de l’indemnité de vacances litigieuse. A son avis, les juges genevois ont versé dans l’arbitraire s’agissant de la constatation des faits, respectivement de l’appréciation des preuves, de sorte que ce calcul serait vicié.

 Pour la période de vacances dues, le travailleur doit recevoir autant que ce qu’il aurait obtenu s’il avait travaillé pendant cette période (ATF 136 III 283 consid. 2.3.5; arrêt 4A_285/2015 précité consid. 3.1). 

Lorsque le travailleur est payé en fonction du temps de travail (forme la plus courante de rémunération des salariés), le salaire afférent aux vacances est calculé au prorata de ce temps (ATF 129 III 664 consid. 7.3). Si en revanche le travailleur est payé exclusivement à la commission ou aux pièces, deux méthodes sont envisageables. La première consiste à verser au salarié l’équivalent des commissions qu’il aurait effectivement perçues s’il avait travaillé (méthode de calcul individuelle). La seconde se fonde sur une période de référence. Elle prend comme critère le revenu effectivement réalisé durant une certaine période de travail et consiste à verser au salarié le pourcentage de ce revenu correspondant à une indemnité de vacances (méthode de calcul forfaitaire). Cette proportion est de 8,33 % pour quatre semaines de vacances par an (lorsque l’employé n’a pas pris ses vacances pendant la période de référence), respectivement de 7,692 % (lorsque l’employé a pris ses vacances pendant la période de référence). Les deux méthodes comportant des inconvénients et des risques d’erreur, il y a lieu d’opter, avec la doctrine majoritaire, pour un certain schématisme reposant sur la vraisemblance et de calculer en principe le salaire afférent aux vacances des travailleurs payés à la commission ou aux pièces selon la méthode de calcul forfaitaire, soit en fonction des revenus réalisés durant une certaine période de référence, d’autant plus représentative qu’elle sera longue (ATF 129 III 664 consid. 7.3 et les références).

Ce n’est que si les circonstances du cas d’espèce laissent apparaître clairement que l’utilisation de la méthode forfaitaire ne permet pas d’établir un salaire afférent aux vacances correspondant à la réalité qu’il faut alors préférer la méthode individuelle. Tel peut être par exemple le cas s’il s’avère que le salaire des vacances est compensé par le fait que le salarié peut grouper ses commandes ou les contrats qu’il conclut avant ou après les vacances (ATF 129 III 664 consid. 7.3 et les références) ou si le contrat prévoit une commission calculée sur toutes les affaires de l’année et que l’employeur verse chaque mois des acomptes, sous réserve d’un décompte final à la fin de l’exercice (arrêt 4A_66/2009 du 8 avril 2009 consid. 4.2).

Le salaire de référence englobe les indemnités permanentes, comme les allocations, ainsi que les indemnités en compensation du salaire en nature (arrêts 4C.217/2003 du 29 janvier 2004 consid. 4.3 et 4C.173/2004 du 7 septembre 2004 consid. 5.1). Par ailleurs, si les remboursements de frais ne doivent pas être pris en compte dans le salaire des vacances, il faut d’une part, qu’il s’agisse de frais directement liés à l’accomplissement du travail, non encourus pendant les vacances, et d’autre part qu’ils ne constituent pas du salaire déguisé.

[La recourante conteste, sans succès, certains éléments du salaire de référence établi par la dernière juridiction cantonale]

Comme la recourante ne critique pas les autres éléments du calcul, le Tribunal fédéral n’a nulle raison de le revoir. En particulier, elle ne fait pas valoir que l’intimée aurait pris l’intégralité de ses vacances durant son emploi de sorte que le pourcentage appliqué serait incorrect. Cet argument ne la mènerait d’ailleurs nulle part puisqu’elle ne soutient pas avoir régulièrement allégué en procédure que l’intimée aurait effectivement pris ses vacances. 

 (Arrêt du Tribunal fédéral 4A_158/2021 du 11 novembre 2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

A propos Me Philippe Ehrenström

Ce blog présente certains thèmes juridiques en Suisse ainsi que des questions d'actualité. Il est rédigé par Me Philippe Ehrenström, avocat indépendant, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon.
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