Licencié par un algorithme?

Employeurs, vous en rêviez, les démiurges de la RH Tech l’ont fait : le licenciement par algorithme. Plus précisément, si l’on en croit le New York Post du 19.08.2022 (https://nypost.com/2022/08/19/facebook-parent-meta-lays-off-60-workers-at-random-using-algorithm-report/?utm_source=reddit.com), deux sociétés US auraient confié à un algorithme le choix des personnes à licencier dans le cadre d’un plan de réduction du personnel, les employés ayant été dûment informés de ce curieux mécanisme.

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Cette « innovation » n’est jamais qu’une demi-surprise : l’IA est déjà largement utilisée au stade du recrutement, par exemple pour « écrémer » des dossiers de candidatures nombreux et procéder à un premier tri selon des critères prédéterminés. Il n’y a dès lors rien d’étonnant qu’on l’exploite à l’autre extrémité de la relation de travail. Cela illustre d’ailleurs cette évidence qu’une technique, appliquée dans un domaine particulier, va toujours jusqu’au bout de ses potentialités.

On peut donc d’ores et déjà se demander comment la chose serait reçue en droit suisse. Sans vouloir être exhaustif, on pourrait déjà relever ce qui suit, en lien avec la nouvelle loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données (nLFD ; FF 2020 7397), qui devrait entrer en vigueur au mois de septembre 2023 :

L’utilisation, par l’employeur, d’un algorithme pour désigner les personnes qui seront licenciées, par exemple dans le cadre d’un licenciement collectif, est un traitement de données (art. 5 let. d nLPD), l’employeur étant responsable du traitement (art. 5 let. j nLPD). On supposera, pour faire simple, que l’employeur ne recourra pas à un sous-traitant pour ce faire.

Selon l’art. 21 al. 1 nLPD, le responsable du traitement informe la personne concernée de toute décision qui est prise exclusivement sur la base d’un traitement de données personnelles automatisé et qui a des effets juridiques pour elle ou l’affecte de manière significative (décision individuelle automatisée). Si la personne concernée le demande, le responsable du traitement lui donne la possibilité de faire valoir son point de vue. La personne concernée peut exiger que la décision individuelle automatisée soit revue par une personne physique (art. 21 al. 2 nLPD).

La personne concernée doit recevoir les informations nécessaires pour qu’elle puisse valoir ses droits selon la nLPD et que la transparence du traitement soit garantie ; cela inclut l’existence d’une décision individuelle informatisée ainsi que la logique sur laquelle se base cette décision (art. 25 al. 2 let. f nLPD). Cette dernière notion n’entraîne pas qu’il faille révéler les algorithmes utilisés, qui sont couverts par le secret d’affaire, mais bien les hypothèses de base qui sous-tendent la logique algorithmiques sur laquelle repose la décision individuelle automatisée (FF 2017 6684).

La Cour de cassation italienne, dans un arrêt du 25 mai 2021 appliquant la Directive 95/46/CE (Corte di Cassazione, sez. I Civ. – 25/05/2021, n. 14381 – présenté par Eva Cellina, Nécessité d’un algorithme transparent pour un consentement valable, 31 août 2021 in www.swissprivacy.law/88), a notamment souligné que  « dans le cas d’une plateforme web (avec archives informatiques annexées) destinée à traiter les profils réputationnels de personnes physiques et morales, centrée sur un système de calcul basé sur un algorithme visant à établir des scores de fiabilité, l’exigence de connaissance de la logique derrière l’algorithme ne peut être considérée comme satisfaite lorsque le schéma de mise en œuvre de l’algorithme et les éléments qui le composent restent inconnus ou ne peuvent être connus des personnes concernées » (trad. E. Cellina).

L’information relative à la possibilité de procéder par décisions individuelles automatisées doit être également donnée au stade de la récolte des données (art. 19 nLPD), par exemple dans le cadre d’une déclaration sur la protection des données (Privacy Notice).

Le devoir d’informer ne s’applique toutefois pas (i) si la décision individuelle automatisée est en relation directe avec la conclusion ou l’exécution d’un contrat entre le responsable du traitement et la personne concernée et la demande de cette dernière est satisfaite ou (ii) la personne concernée a expressément consenti de manière libre et éclairée à ce que la décision soit prise de manière automatisée. Le consentement doit bien évidemment être libre et éclairé, et ne sera pas opposable au détriment du travailleur en raison de l’inégalité du rapport de force entre les parties. L’employé ne pourra donc pas renoncer à l’avance à son droit de faire revoir la décision individuelle automatisée.

Dans le cas d’espèce, le traitement de données en cause (licenciements par algorithme) doit être qualifié de décision individuelle automatisée au sens de l’art. 21 al. 1 nLPD, ce qui entraîne que le responsable de traitement devra avoir informé l’employé de l’existence du procédé, mais aussi de la logique sur laquelle reposera la décision.

Il est intéressant de souligner que la personne intéressée aura le droit de faire revoir la décision, ce qu’elle ne pourrait pas faire en cas de licenciement non basé sur une décision individuelle automatisée. En effet, le droit des obligations ne prévoit pas d’obligation d’entendre l’autre partie avant de prononcer un licenciement ou de la mettre en garde au préalable (arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice (GE) CAPH/76/2022 du 30.05.2022, consid. 4 et jurisprudences citées).

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

A propos Me Philippe Ehrenström

Ce blog présente certains thèmes juridiques en Suisse ainsi que des questions d'actualité. Il est rédigé par Me Philippe Ehrenström, avocat indépendant, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon.
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