Selon la jurisprudence et la doctrine qui s’appuient sur l’art. 10 al. 2 let. b LPP, la résiliation immédiate, même injustifiée, du contrat de travail met ipso facto fin au rapport de prévoyance professionnelle obligatoire (et sur-obligatoire) (TF A B 55/99 du 8 novembre 2001 cons. 2 et 3c ; TF 4A_458/2018 du 29 janvier 2020 cons. 6.2.1.; Brechbühl, in : Schneider/Geiser/Gächter (éd), LPP et LFLP, 2e éd., Berne, 2020, N. 19 ad art. 10 LPP ; Rehbinder/Stöckli, op. cit., N. 6 ad art. 337 c CO).

Il s’ensuit que le travailleur, victime d’un licenciement immédiat injustifié, se voit frustré de l’augmentation de son avoir vieillesse LPP pour le montant des cotisations LPP part patronale, que l’employeur aurait dû verser pour la durée du préavis non respecté. Le travailleur subit donc un dommage qui doit être appréhendé par le biais de l’art. 337 c al. 1 CO.

Tel est l’avis de la doctrine majoritaire (Rehbinder/Stoeckli, op. cit. N. 6 ad art. 337 c CO ; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, Zurich, 2012, N. 2 ad art. 337 c CO p. 1149 et N. 8 ad art. 337 c CO p. 1170; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 762 ; Donatiello, in : Commentaire des obligations I, Commentaire romand, 3e éd., Bâle, 2021, N. 10 ad art. 337 c CO ; Etter/Stucky, in Etter/Facincani/Suttter (Hrsg), Arbeitsvertrag, Bern, 2021, N. 17 ad art. 337 c CO ; Moser, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Bâle, 1992, p. 53 et N. 32; Bruchez/Mangold/Schwaab, Commentaire du contrat de travail, Berne/Lausanne, 2019, N. 2 ad art. 337 c CO ; Schwaibold, in : Honsell (éd), Kurzkommentar OR, Bâle, 2014, N. 5 ad art. 337 c CO ; Gloor, in : Dunand/Mahon (éd), Commentaire du contrat de travail, éd. 2022 (parution en cours), N. 15 ad art. 337 c CO).

Et tel est l’avis de la jurisprudence cantonale (cf. OG ZH, arrêt du 5 décembre 2014 cons. 3 in : JAR 2015 p. 641 ; CAPH GE, arrêt du 22 avril 2020 cons. 3.4.3 (CAPH/83/2020 – ce point n’aura plus été litigieux devant le Tribunal fédéral (cf. TF 4A_255/2020 du 25 août 2020, faits B.b) ; CAPH GE, arrêt du 2 mars 2016, cons. 2.3 (CAPH/46/2016) ; VwG/LU, arrêt du 8 novembre 2006 (V 05 237) in : ZBl. 2007 p. 564).

Il est clair, et le Tribunal fédéral, dans l’arrêt 4A_458/2018 du 29 janvier 2020, l’admet explicitement, le travailleur ainsi congédié sans justes motifs subit un dommage (qu’on appellera ici, pour faire court : « dommage LPP »). Il a été dispensé cependant de se prononcer sur l’applicabilité ou non de l’art. 337 c al. 1 CO dans le cas qu’il avait à juger, dès lors que recourant n’avait pas chiffré ce dommage.

En l’espèce, l’intimé (= le travailleur) a d’emblée pris soin de chiffrer son dommage. Il le chiffre à titre principal, à Fr. 25’904,55 – ce qui englobe, pour la période du 6 juin 2019 au 31 octobre 2019, la totalité des cotisations LPP, à savoir non seulement la part patronale, mais également la part salariée. A juste titre, l’appelante a relevé l’inconsistance de cette prétention : l’intimé ne saurait vouloir réclamer à titre de dommages-intérêts ses propres cotisations LPP. A l’issue des débats, l’intimé, par la plume de son conseil, a concédé ce point et a, à titre subsidiaire, fait valoir un dommage à indemniser limité au total des cotisations LPP part patronale pour la période considérée. Ce total correspond à Fr. 12’952,30 (cf. liasse V p. 5). Ce montant est exact (…).

L’intimé a conclu à ce que l’appelante fût condamnée à verser ce montant en mains d’D______ LPP Suisse romande, ______[ZH], son « institution de prévoyance actuelle ». Techniquement, il s’agirait d’une assignation (art. 466 ss CO), non pas contractuelle, mais « judiciaire ». Cette idée, qui paraît difficile à réaliser, est à écarter.

S’agissant d’un montant dû à titre de dommages-intérêts au sens de l’art. 337 c al. 1 CO – et non pas d’un rappel de cotisations LPP dues – il convient de condamner l’appelante à verser ce montant de Fr. 12’952.30. Il s’agit d’un montant non soumis au cotisations sociales, et partant, d’un montant net – en mains de l’intimé.

3.3.8. La Cour annulera, en conséquence, le No. 3 du jugement entrepris, et, statuant à nouveau, condamnera l’appelante à payer à l’intimé le montant de Fr. 12’952,30 net à titre de réparation du « dommage LPP ».

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève CAPH/158/2022 du 23.09.2022, consid. 3.3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)