L’utilisation de systèmes d’intelligence artificielle dans le recrutement permet désormais d’automatiser une part importante du processus de recrutement.

Dans les recrutements de masse, un système peut notamment analyser les dossiers, classer les candidats et, dans certains cas, décider seul de l’élimination de certains d’entre eux avant toute intervention humaine.

Une telle décision peut cependant reposer directement ou indirectement sur des critères discriminatoires. La question est alors de savoir si le candidat évincé dispose, en droit suisse, de moyens lui permettant de comprendre la décision, d’en obtenir le réexamen et, le cas échéant, de la contester devant un tribunal.

Le droit suisse apporte une réponse globalement positive, quoique partielle, par l’articulation de plusieurs domaines juridiques plutôt que par un régime général de lutte contre la discrimination algorithmique.

La première difficulté tient précisément au caractère fragmentaire du droit suisse de la discrimination. L’art. 8 Cst. ne produit en principe pas d’effet horizontal direct dans les rapports privés, sous réserve notamment de l’égalité salariale entre femmes et hommes, et la Suisse ne connaît pas de loi générale contre les discriminations dans les relations de travail. La protection résulte donc de normes particulières. Peuvent notamment entrer en considération les art. 28 CC relatifs à la protection de la personnalité, les art. 328 et 328b CO, notamment lorsque le traitement de données personnelles est en cause, ainsi que la loi sur l’égalité entre femmes et hommes lorsque le refus d’embauche est fondé sur le sexe. Certaines décisions cantonales ont également cherché à sanctionner des discriminations lors de l’embauche sur la base de l’art. 328 CO ou de la culpa in contrahendo.

Cette dispersion des bases légales se retrouve sur le terrain de la preuve. Le droit suisse ne connaît pas, de manière générale, un mécanisme imposant au candidat de présenter seulement des éléments faisant présumer une discrimination avant de transférer la charge de la preuve à l’employeur. En matière de discrimination fondée sur le sexe, la jurisprudence admet toutefois que le juge puisse se satisfaire d’une vraisemblance prépondérante. Le contenu de l’offre d’emploi, la motivation du refus ou encore les contradictions de l’employeur peuvent alors constituer des indices. Cette facilitation reste néanmoins limitée et son extension aux autres motifs de discrimination demeure incertaine.

C’est précisément sur ce point que le droit de la protection des données devient intéressant. Une décision de recrutement entièrement automatisée peut constituer une « décision individuelle automatisée » au sens de l’art. 21 LPD. Cette qualification suppose d’abord que la décision soit prise exclusivement sur la base d’un traitement automatisé de données personnelles. Il ne doit donc pas exister d’intervention humaine véritable dans la prise de décision. Une validation purement formelle ou symbolique ne suffit pas à faire disparaître le caractère automatisé : l’être humain doit disposer d’un réel pouvoir d’appréciation et exercer un contrôle significatif. En revanche, si un recruteur se sert d’un classement ou d’une recommandation produits par un système d’IA et prend ensuite lui-même la décision en procédant à une appréciation autonome, il ne s’agit plus, en principe, d’une décision individuelle automatisée au sens de l’art. 21 LPD.

La décision doit ensuite produire des effets juridiques ou affecter la personne concernée de manière significative. Le refus d’une candidature à un emploi remplit cette seconde condition. Il n’est donc pas nécessaire qu’un droit au poste existe : l’élimination d’un candidat au terme d’un processus automatisé constitue une atteinte suffisamment importante à sa situation pour relever de l’art. 21 LPD, en particulier lorsque la décision repose sur un critère discriminatoire.

Cette qualification ouvre au candidat des droits qui n’existent pas de la même manière lorsque le refus d’embauche résulte simplement d’une décision humaine. Le responsable du traitement doit tout d’abord informer la personne concernée de l’existence de la décision individuelle automatisée. L’art. 21 al. 2 LPD permet ensuite au candidat de faire valoir son point de vue et de demander que la décision soit revue par une personne physique. Une renonciation anticipée à ce droit serait difficilement opposable au candidat, compte tenu du déséquilibre existant entre celui-ci et l’employeur ainsi que de l’opacité propre au traitement automatisé.

Le droit d’accès prévu par l’art. 25 LPD est encore plus important du point de vue de la justiciabilité. Selon l’art. 25 al. 1 et al. 2 let. f LPD, le candidat peut demander au responsable du traitement si des données personnelles le concernant ont été traitées et, lorsqu’une décision individuelle automatisée a été prise, obtenir des informations sur la logique qui la sous-tend. Il ne s’agit pas d’obtenir le code informatique ou la formule mathématique utilisée. L’information doit permettre de comprendre de quelle manière la décision a été prise. Elle doit notamment porter sur les données utilisées, les critères appliqués et leur pondération.

Cette faculté est déterminante lorsqu’une discrimination est suspectée. Le candidat peut, par exemple, chercher à savoir si certaines caractéristiques personnelles ont joué un rôle dans l’évaluation ou si des variables apparemment neutres ont servi indirectement de substitut à un critère protégé. Une explication intelligible doit permettre à la personne de comprendre quelles données ont été utilisées et comment elles ont influencé le résultat. Il peut notamment être pertinent d’étudier dans quelle mesure une modification des données aurait conduit à une décision différente. La complexité technique du système ne dispense pas, en elle-même, le responsable du traitement de fournir une explication compréhensible. La protection du secret des affaires ne paraît pas constituer un obstacle. Les informations prétendument protégées peuvent devoir être communiquées à l’autorité ou au tribunal compétent afin que celui-ci procède à une mise en balance des intérêts. Cette approche renforce l’idée qu’un système techniquement complexe ou couvert par le secret commercial ne doit pas devenir, par principe, juridiquement inexplicable.

Le droit d’accès transforme ainsi concrètement la position procédurale du candidat. Dans un recrutement entièrement automatisé, celui-ci peut alors disposer d’informations sur les mécanismes ayant conduit à son élimination alors qu’un candidat rejeté à l’issue d’une appréciation purement humaine ne bénéficie pas d’un droit général comparable à connaître les motifs détaillés du refus. C’est en cela que la décision automatisée peut paradoxalement être plus facile à contester qu’une décision humaine.

Il reste toutefois une difficulté importante : l’utilisation en procédure civile des informations obtenues par le droit d’accès. L’art. 25 al. 2 LPD précise que les informations doivent permettre à la personne concernée de faire valoir ses droits selon la LPD et d’assurer la transparence du traitement. Le droit d’accès ne doit donc pas devenir un mécanisme général de recherche de preuves destiné à préparer un procès. Par ailleurs, selon l’art. 152 al. 2 CPC, un moyen de preuve obtenu illicitement n’est pris en considération que si l’intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant.

Cette restriction ne signifie cependant pas que les informations obtenues en application de la LPD seraient nécessairement inutilisables dans un litige relatif à un recrutement discriminatoire. L’abus du droit d’accès suppose notamment que celui-ci soit exercé uniquement afin d’enquêter sur une future partie adverse et d’obtenir des preuves auxquelles le demandeur n’aurait autrement pas accès. Or le droit d’accès poursuit également une fonction de protection de la personnalité et des droits fondamentaux. L’art. 328b CO, applicable également dans la phase précontractuelle, établit en outre un lien direct entre la protection de la personnalité du travailleur et le droit de la protection des données. L’utilisation procédurale des informations obtenues grâce à l’art. 25 LPD ne devrait pas être écartée trop facilement lorsque la demande d’accès sert également à défendre les droits de la personne concernée face à une discrimination.

La justiciabilité rencontre enfin une limite économique et procédurale. Les prétentions individuelles sont souvent relativement modestes, alors que les questions techniques peuvent être complexes. En cas de discrimination à raison du sexe lors de l’embauche, l’art. 5 al. 4 LEg limite notamment l’indemnité à trois mois de salaire. Le droit suisse ne connaît par ailleurs pas de véritable mécanisme général de class action permettant de regrouper de nombreuses victimes d’un même système de recrutement. L’art. 89 CPC peut néanmoins jouer un rôle : une organisation habilitée peut agir en matière d’atteinte à la personnalité afin d’obtenir l’interdiction, la cessation ou la constatation de l’illicéité d’une atteinte. Elle ne peut en revanche pas réclamer des dommages-intérêts pour ses membres. Cette voie peut donc être particulièrement pertinente lorsqu’un même système algorithmique produit des effets discriminatoires à grande échelle.

(Source : Philippe Ehrenström, La décision individuelle automatisée discriminatoire dans le recrutement assisté par l’IA, in: Florence Guillaume/ Jonathan Bory (éd.), Droit et intelligence artificielle, Berne 2025, p. 171-184)

Me Philippe Ehrenström, avocat, DPO ; LLM, CAS en Droit et intelligence artificielle, CAS en Protection des données