Licenciement immédiat: le collaborateur hostile ou violent avec ses collègues

Publié le 17 avril 2014 par Me Philippe Ehrenström

IMG_1899Le licenciement immédiat de l’art. 337 CO doit être admis de manière restrictive.

Les faits invoqués à l’appui de cette décision doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance, qui constitue le fondement du contrat.

Seul un manquement particulièrement grave de l’employé justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut autoriser une résiliation sans préavis qu’en cas de réitération malgré un avertissement.

La jurisprudence du Tribunal fédéral pose deux conditions cumulatives pour retenir l’existence d’un juste motif : le manquement imputé au partenaire contractuel doit être objectivement grave et subjectivement, il doit avoir effectivement détruit le lien de confiance indispensable au maintien des rapports de travail.

Par manquement du travailleur, on entend en règle ordinaire la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate lorsque ceux-ci rendent peu envisageable le maintien de la relation de service.

Concernant les actes d’un collaborateur hostile ou violent, seule une atteinte grave, par un collaborateur, au droit de la personnalité d’un autre collaborateur, peut justifier la résiliation immédiate de son contrat de travail.

Dans cette hypothèse, c’est l’obligation pour l’employeur de protéger les autres travailleurs, sous peine d’engager sa propre responsabilité, qui est à l’origine du licenciement immédiat.

Pour apprécier la gravité de l’atteinte, il convient de mesurer son impact sur la personnalité du travailleur qui en a été victime, en tenant compte de l’ensemble des circonstances.

A titre d’exemple, le Tribunal fédéral a rejeté l’existence de justes motifs dans le cas d’un employé chargé des équipements de fitness d’un hôtel, qui, après avoir appris son licenciement ordinaire, s’est montré violent en bousculant la directrice de l’hôtel, et l’insultant, en arrachant des affiches et en tentant d’emporter des documents appartenant à l’hôtel.

Le Tribunal fédéral a aussi nié l’existence de justes motifs pour un licenciement immédiat dans le cas d’un ouvrier du bâtiment, qui, dans le cadre d’une altercation avait tiré violemment les cheveux d’un collègue, avant de l’extirper hors de l’habitacle du véhicule automobile qu’il conduisait, la main toujours empoignée à sa chevelure.

Le Tribunal fédéral a rejeté pareillement l’existence de justes motifs à l’appui d’un licenciement immédiat, dans le cas d’un infirmier qui avait délibérément détruit une chaise roulante.

Toutefois, les justes motifs de l’art. 337 CO supposent d’examiner l’ensemble des circonstances et laissent une large place à l’appréciation, de sorte qu’établir une casuistique en se focalisant sur un seul élément du comportement de l’employé congédié, sorti de son contexte, n’est pas significatif. Un acte agressif ou une menace envers un collègue peut ainsi, selon les circonstances, justifier ou non un licenciement immédiat.

(Tiré de : CAPH/130/2013 consid.2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Salaire et empêchement de travailler: le délai de trois mois

Publié le 13 avril 2014 par Me Philippe Ehrenström

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A teneur de l’art. 324a CO, si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d’une obligation légale ou d’une fonction publique, l’employeur lui verse le salaire pour un temps limité, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois (al. 1); sous réserve de délais plus longs fixés par accord, contrat-type de travail ou convention collective, l’employeur paie pendant la première année de service le salaire de trois semaines et, ensuite, le salaire pour une période plus longue fixée équitablement, compte tenu de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières (al. 2); en cas de grossesse et d’accouchement de la travailleuse, l’employeur a les mêmes obligations (al. 3).

Ces normes instituent un régime légal de base, correspondant à un seuil minimal de protection auquel il n’est pas possible de déroger en défaveur du travailleur. (Dans les faits, la majorité des employeurs concluent des contrats privés d’assurance perte de gain qui constituent des « prestations au moins équivalentes » au sens de l’art. 324a al. 4 CO, sur lesquels nous reviendrons dans une autre note).

La loi fédérale, dans ce régime de base, subordonne à une durée minimale du contrat de travail le droit au salaire du travailleur en cas d’incapacité non fautive pour des causes inhérentes à sa personne. L’employeur ne doit ainsi verser le salaire, pour une période de temps déterminée, que dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus d’un trimestre ou ont été conclus pour plus d’un trimestre (art. 324a al. 1 in fine CO).

La durée de plus de trois mois des rapports de travail au sens de la disposition précitée correspond à la période pendant laquelle le travailleur exécute personnellement les services que l’employeur attend de lui. Autrement dit, elle débute le jour de la prise d’emploi. Partant, le droit au salaire ne naît que le lendemain du dernier jour du premier trimestre durant lequel le travailleur s’est trouvé au service de l’employeur. Pour calculer la durée de trois mois, il y a lieu, en application de l’art. 77 al. 1 ch. 3 CO, de rechercher, dans le troisième mois civil qui suit celui pendant lequel les rapports de travail ont débuté, le quantième correspondant au premier jour de travail.

Selon la seconde hypothèse visée à l’art. 324a al. 1 CO, le travailleur, en cas d’incapacité non fautive de travailler, a droit à son salaire si les rapports de travail ont été conclus pour plus de trois mois.

Pour bien comprendre le système institué par le législateur, il faut envisager les diverses situations susceptibles de se présenter dans la pratique et les conséquences qui en découlent quant au droit au salaire du travailleur empêché.

Lorsqu’un contrat a été conclu pour une durée déterminée égale ou inférieure à trois mois, l’employeur n’est pas tenu de rémunérer son employé pendant son incapacité non fautive de travailler.

Si un contrat est conclu pour une durée déterminée supérieure à trois mois, il s’agit bien évidemment d’un contrat conclu pour plus de trois mois, ce qui signifie que le droit au salaire en cas d’empêchement non fautif de travailler prend naissance dès le début de l’engagement.

Si un contrat de durée indéterminée est conclu avec un délai de résiliation de plus de trois mois, les rapports de travail sont d’emblée passés pour une durée supérieure à trois mois. Il suit de là que le droit au salaire naît dès le jour de l’entrée en service.

Un contrat de durée indéterminée prévoyant un délai de congé égal ou inférieur à trois mois doit-il par contre être considéré comme un contrat conclu pour plus de trois mois au sens de l’art. 324a al. 1 CO?

La question divise la doctrine. L’opinion majoritaire admet qu’un contrat de travail conclu pour une durée indéterminée comportant un délai de résiliation inférieur ou égal à trois mois n’est pas d’entrée de jeu conclu pour une durée de plus de trois mois. Si un cas d’incapacité non fautive de travailler se présente avant que le contrat du salarié n’ait duré trois mois, ce dernier n’a pas droit au salaire. En d’autres termes, les trois premiers mois de travail constituent un délai de carence, le droit au salaire en cas d’empêchement de travailler ne naissant que le premier jour du quatrième mois.

Le Tribunal fédéral se rallie à cette conception : si un contrat, comportant un délai de congé égal ou inférieur à trois mois, est conclu pour une durée indéterminée, le travailleur, devenu incapable de travailler sans faute de sa part au cours des trois premiers mois d’emploi, n’a pas droit au salaire, ce dernier ne naissant que le premier jour du quatrième mois des rapports de travail.

(Tiré de l’ATF 131 III 623 consid. 2.2-2.4)

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Qualification du contrat: contrat de travail ou société simple?

Publié le 10 avril 2014 par Me Philippe Ehrenström

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Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixe d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO).

Le lien de subordination constitue le critère distinctif essentiel. Le travailleur est placé dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, fonctionnel, temporel, et dans une certaine mesure, économique. Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l’employeur. Il est intégré dans l’organisation de travail d’autrui et y reçoit une place déterminée.

Le critère de la subordination doit être relativisé dans le cas des personnes exerçant des professions typiquement libérales ou des dirigeants. L’indépendance de l’employé est beaucoup plus grande et la subordination est alors essentiellement organisationnelle. Dans un tel cas, plaident notamment en faveur du contrat de travail la rémunération fixe et périodique, la mise à disposition d’une place de travail et des outils de travail, ainsi que la prise en charge par l’employeur du risque de l’entreprise; le travailleur renonce à participer au marché comme entrepreneur assumant le risque économique et abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation en contrepartie d’un revenu assuré.

D’autres indices peuvent également plaider en faveur du contrat de travail, tels que le prélèvement de cotisations sociales sur la rémunération due ou la qualification d’activité lucrative dépendante opérée par les autorités fiscales ou en matière d’assurances sociales. Ces critères ne sont toutefois pas déterminants dès lors que les notions ne coïncident pas entièrement au sein de l’ordre juridique.

La société simple est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d’unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d’atteindre un but commun et qui ne présente pas les caractères distinctifs d’une autre société prévue par la loi (art. 530 CO). L’animus societatis, qui est l’un des éléments caractéristiques de ce contrat, suppose la volonté de mettre en commun des biens, ressources ou activités en vue d’atteindre un objectif déterminé, d’exercer une influence sur les décisions et de partager non seulement les risques et les profits, mais surtout la substance même de l’entreprise.

C’est avant tout la position des parties qui permet de distinguer le contrat de travail de la société simple.

Alors que le travailleur se trouve dans un rapport de subordination avec l’employeur et n’a pas d’influence et/ou de droit de contrôle étendu sur la marche des affaires, les associés sont par contre sur pied d’égalité. L’associé n’a pas de rémunération périodique et supporte le risque de l’entreprise.

(Tiré de l’ATF 4A_194/2011 consid. 5.6.1)

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Qualification du contrat: voyageur de commerce ou agent?

Publié le 10 avril 2014 par Me Philippe Ehrenström

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D’après la jurisprudence, le critère essentiel de distinction entre le contrat d’engagement des voyageurs de commerce (art. 347 ss CO), qui est un contrat individuel de travail à caractère spécial, et le contrat d’agence (art. 418a ss CO), réside dans le fait que l’agent exerce sa profession à titre indépendant, tandis que le voyageur de commerce se trouve dans un rapport juridique de subordination à l’égard de son employeur. L’agent, contrairement au voyageur de commerce, peut organiser son travail comme il l’entend, disposer de son temps à sa guise et n’est pas lié par les instructions et directives de son cocontractant. Le fait de devoir visiter un certain nombre de clients, d’avoir à justifier un chiffre d’affaires minimum, l’obligation d’adresser des rapports périodiques à la maison représentée sont des indices permettant d’inférer l’existence d’un contrat d’engagement des voyageurs de commerce.
Il convient de tenir compte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce et de ne pas s’arrêter à la désignation choisie par les parties, qui peut être délibérément erronée .
En l’occurrence, l’accord conclu entre les parties a été intitulé « Agenturvertrag », ce qui semblerait exclure la qualification du contrat de travail. Mais, ainsi que l’on vient de le rappeler, il ne faut pas se focaliser sur cette dénomination.
Le recourant, affecté au service externe de l’intimée, ne devait respecter les instructions de l’intimée qu’en ce qui concernait la gamme des produits financiers offerts aux clients. Il pouvait exercer son activité où il l’entendait, en Suisse et au Liechtenstein. Il n’avait aucun horaire à respecter et décidait librement de prendre ou non des jours de repos. Il ne lui était pas interdit de travailler pour d’autres mandants, pour autant que ces derniers soient liés conventionnellement avec l’intimée. Il n’a pas été établi que l’intimée possédât une structure hiérarchisée dans son service externe, au sein de laquelle le demandeur aurait occupé un rang précis.
A cela s’ajoute que le recourant s’est toujours comporté en indépendant. Il n’a jamais effectué des travaux purement administratifs dans l’unique intérêt de l’intimée. Il a été inscrit au registre du commerce et s’acquittait lui-même des cotisations aux assurances sociales. De plus, il avait souscrit personnellement une assurance couvrant le risque de perte de gain en cas de maladie et accidents. En outre, il a déduit de son revenu imposable l’ensemble des dépenses en relation avec son activité professionnelle, sans se limiter aux frais professionnels nécessaires à l’exercice de l’activité dépendante (cf. art. 9 al. 1 LHID; art. 26 al. 1 let. a à c LIFD).
L’ensemble de ces éléments, pris globalement, amène  à nier tout rapport de subordination entre les parties et à admettre l’indépendance du recourant par rapport à sa partie adverse. Les plaideurs ont donc été liés par un contrat d’agence au sens de l’art. 418a CO.
(Tiré de l’ATF 4A_533/2012 consid. 2.4 et 2.5)
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Discrimination salariale et fardeau de la preuve

Publié le 7 avril 2014 par Me Philippe Ehrenström

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La demanderesse prétend au paiement de 6’585 fr. sur la base de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg; RS 151.1), selon laquelle il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement (art. 3 al. 1 LEg). Cette interdiction s’applique notamment dans les rapports de travail soumis au code des obligations (art. 2 LEg) et elle vise, parmi d’autres thèmes, la rémunération des travailleurs (art. 3 al. 2 LEg). Celui qui a subi une discrimination dans la rémunération a le droit de réclamer en justice le paiement du salaire dû (art. 5 al. 1 let. d LEg), c’est-à-dire de la différence entre le salaire effectivement convenu et celui que l’employeur aurait accordé sans la discrimination.

La discrimination est présumée si le travailleur qui s’en prévaut la rend vraisemblable (art. 6 LEg). Par rapport à la répartition ordinaire du fardeau de la preuve en droit civil fédéral (art. 8 CC), cette disposition facilite la preuve d’une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu’il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l’existence d’une pareille discrimination. La preuve au degré de la simple vraisemblance ne nécessite pas que le juge soit convaincu par les éléments qu’apporte la partie demanderesse; les faits allégués doivent simplement présenter une certaine vraisemblance au regard d’indices objectifs. Par exemple, la vraisemblance d’une discrimination salariale a été admise dans le cas d’une travailleuse dont le salaire, comparé à celui d’un collègue qui accomplissait le même travail, était inférieur de 15 % à 25 % (ATF 130 III 145 consid. 4.2 p. 161/162; 125 III 368 consid. 4 p. 373). Le cas échéant, la comparaison du salaire de la travailleuse avec la rémunération d’un seul collègue exerçant la même activité suffit à rendre la discrimination vraisemblable (ATF 4A_449/2008, consid. 3).

Si la discrimination liée au sexe a été rendue vraisemblable, le fardeau de la preuve est renversé; il appartient alors à l’employeur de démontrer l’inexistence de la discrimination, en rapportant la preuve stricte que la différence de traitement repose sur des facteurs objectifs. Constituent des facteurs objectifs ceux qui peuvent influencer la valeur même du travail, comme la formation, l’ancienneté, la qualification, l’expérience, le domaine concret d’activité, les prestations effectuées, les risques encourus, le cahier des charges. Des disparités salariales peuvent également se justifier pour des motifs qui ne se rapportent pas immédiatement à l’activité en cause, mais qui découlent de préoccupations sociales, comme les charges familiales ou l’âge (ATF 130 III 145 consid. 5.2 p. 164; 127 III 207 consid. 3b p. 213 et consid. 3c p. 214; 125 III 368 consid. 4 p. 372 et consid. 5 p. 373).

Des facteurs objectifs ne justifient généralement une différence de rémunération que dans la mesure où ils influent sur la prestation de travail et sa rémunération par l’employeur. Pour qu’une différence de traitement soit justifiée, il ne suffit pas que l’employeur invoque n’importe quel motif; il doit au contraire démontrer que la différence poursuit un but objectif répondant à un véritable besoin de l’entreprise, et que les mesures discriminatoires adoptées sont propres à atteindre le but recherché, sous l’angle du principe de la proportionnalité (ATF 130 III 145 consid. 5.2 p. 165 et les références). En particulier, si la partie défenderesse apporte la preuve d’un facteur objectif justifiant une différence de traitement, l’ampleur de cette différence doit encore respecter le principe de la proportionnalité et ne pas apparaître inéquitable. Le Tribunal fédéral a jugé ainsi qu’une différence de rémunération de 8 à 9 % touchant deux logopédistes ne violait pas le principe de l’égalité salariale, dans la mesure où elle était motivée par une formation préalable différente (maturité d’une part, diplôme d’instituteur d’autre part; ATF 123 I 1 consid. 6).

Le principe de l’égalité salariale entre l’homme et la femme repose sur la notion du travail de valeur égale. Dans les contestations civiles en matière d’égalité salariale, quelle que soit la valeur litigieuse, la loi impose au juge de constater d’office l’ensemble des faits pertinents (art. 12 al. 2 LEg et 343 al. 4 CO jusqu’au 31 décembre 2010; art. 243 al. 1 let. a et 247 al. 2 let. a CPC depuis le 1er janvier 2011). Si, à l’intérieur d’une entreprise, l’équivalence des diverses fonctions n’est pas immédiatement évidente ou n’est pas établie par d’autres moyens de preuve, le juge doit ordonner les expertises nécessaires. Les experts doivent alors évaluer si ces fonctions sont comparables entre elles et déterminer les critères propres à mettre en évidence un cas de discrimination. Un refus d’ordonner l’expertise demandée par une partie constitue une violation de l’art. 12 al. 2 LEg ou, dorénavant, de l’art. 247 al. 2 let. a CPC, à moins que l’expertise n’apparaisse d’emblée inutile parce que, par exemple, le juge dispose lui-même des connaissances scientifiques nécessaires pour élucider une éventuelle discrimination liée au sexe (ATF 133 III 545 consid. 4.2).

(Tiré de l’ATF 4A_115/2011 consid. 5)

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Qualification du contrat de travail: intégration ou subordination?

Publié le 7 avril 2014 par Me Philippe Ehrenström

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La distinction entre le contrat de travail au sens des art. 319 et ss CO et les autres contrats peut sembler de prime abord facile.

Les critères usuellement utilisés pour ce faire sont bien connus et découlent de l’art. 319 CO : (i) exercice d’une activité (ii) dans la durée (iii) au service d’un employeur (iv) contre paiement d’un salaire.

Dans la pratique et dans la jurisprudence, le critère essentiel est celui de la subordination du travailleur, qui se manifeste sous trois aspects : temporel, spatial et hiérarchique.

Le travailleur doit ainsi respecter l’horaire de travail fixé par l’employeur, qui est maître de l’organisation du travail. Il exerce son activité dans les locaux de l’employeur ou dans ceux désignés par celui-ci. Enfin, le travailleur doit obéir aux instructions qui lui sont données.

Anne MEIER, dans un article récent, critique cette vision étroite de la subordination mise en avant par la doctrine et la jurisprudence suisses, qui semble se résumer au droit de donner des directives. Elle relève qu’elle « conduit à exclure du champ d’application du droit du travail de nombreuses personnes qui auraient besoin de sa protection » et met en avant le critère de l’intégration, en utilisant notamment l’exemple du soliste dans une représentation d’opéra.

Dans la continuation des réflexions présentées dans sa thèse (L’engagement de musiciens : contrat de travail ou contrat d’entreprise ? Etude des contrats de service en droit suisse et américain, Genève, Slatkine, 2013), Anne MEIER revisite le « vieil habit » du droit du travail suisse au regard de l’évolution du marché du travail et de la société.

Anne MEIER souligne ainsi que les critères de l’intégration économique et organisationnelle du travailleur sont plus à même de prendre en compte de nouvelles conditions de travail, irrégulières et nomades, faisant appel à l’autonomie et à la créativité.

Il reste à savoir si cette approche presque « légitimiste » et protectrice du contrat de travail sera suffisante pour résoudre les contradictions béantes et croissante qu’il y a entre l’activité dépendante et indépendante sur le plan contractuel, des assurances sociale et de l’imposition.

(Cf. Anne MEIER, Pour un retour du critère de l’intégration dans la définition du contrat de travail, ARV/DTA 2/2013, pp. 97-104)

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Accord sur la réduction du salaire

Publié le 3 avril 2014 par Me Philippe Ehrenström

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Le salaire régi par l’art. 322 al. 1 CO est une prestation en argent versée en contre-partie du travail fourni. Il s’agit d’un élément essentiel du contrat de travail. Selon l’art. 319 al. 1 CO, le salaire est fixé d’après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche). Comme l’art. 322 CO est de droit dispositif, les parties peuvent, par un accord, décider de diminuer le salaire en cours de contrat, avant l’échéance du délai légal de congé. Un tel accord ne vaut toutefois que pour le futur et ne peut se rapporter à des prestations de travail déjà accomplies (ATF 4A_511/2008 consid. 5.1).

L’employeur ne peut réduire unilatéralement le salaire du travailleur sans que celui-ci ne donne son accord ou qu’une clause contractuelle le permette. Une réduction unilatérale sans l’accord du travailleur constitue une inexécution partielle de l’obligation de payer le salaire.

Au demeurant, même si les parties peuvent décider d’un commun accord, en cours de contrat, de diminuer le salaire pour le futur sans observer une quelconque forme, un accord tacite, par exemple lorsque le travailleur a accepté à plusieurs reprises un salaire inférieur à celui convenu à l’origine, ne peut être reconnu qu’exceptionnellement.

Aussi le juge doit-il faire preuve de retenue avant d’inférer du silence d’un travailleur, à la suite de propositions de modifications du contrat dans un sens qui lui est défavorable, l’acceptation de telles propositions; celle-ci ne peut être admise que dans des situations où, selon les règles de la bonne foi, du droit ou de l’équité, une réaction du travailleur s’imposait en cas de désaccord de sa part. S’agissant du fardeau de la preuve, il appartient à l’employeur d’établir les circonstances particulières permettant d’admettre que le travailleur a consenti tacitement à une réduction de salaire.

(Tiré de ATF 4A_552/2013, consid. 4.1)

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Qualification du contrat de travail: exemple

Publié le 30 mars 2014 par Me Philippe Ehrenström

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T_____, de nationalité suisse, né en 1960, domicilié à Genève, docteur en médecine, a postulé, en été 2001, pour un poste de médecin régulateur auprès d’E_____ SA, succursale de Genève. E_____ SA est une société d’assurance qui garantit, entre autres, l’assistance médicale et le rapatriement d’accidentés assurés. Pour l’évaluation médicale des dossiers lui parvenant, E_____ SA recourt à des médecins régulateurs qui ont diverses tâches d’organisation, d’évaluation et de soutien.

E_____ SA a remis à T_____ une sorte de cahier des charges selon lequel il est attendu du médecin régulateur, outre des compétences médicales, une « disponibilité pour l’entreprise ». Il est aussi mentionné qu’il complétera cette activité par sa pratique médicale hospitalière ou privée, qu’il aura un devoir de réserve et un exercice exclusif de la pratique de l’assistance médicale par rapport à des sociétés concurrentes. E_____ SA, outre la rémunération, mettra à disposition des instruments appropriés et remboursera les frais de déplacement et d’hébergement.

T_____ était censé assurer, en coopération et alternance avec le Dr L_____, une permanence de 24 heures sur 24, 7 jours sur 7, et devait fournir ses avis et conseils dans un délai de 2 heures à compter de la transmission (par fax ou ordinateur) d’un dossier. Il n’avait pas le droit de refuser les dossiers. En revanche, il avait le droit de ne pas accepter d’assumer des missions de rapatriement. Il n’avait pas le droit d’exercer, en parallèle, une activité de médecin régulateur pour un concurrent d’E_____ SA. Suite à un contrôle, T_____ a été affilié à l’AVS par E_____ SA, sans que ce dernier cesse de le considérer comme un « indépendant ».

E_____ SA a ensuite résilié le contrat la liant avec T_____ avec effet immédiat, les parties s’opposant sur l’existence ou non d’un contrat de travail et donc sur la compétence de Tribunal des prud’hommes genevois.

La Cour insiste sur le critère de subordination du travailleur.

Elle conclut à l’existence d’un contrat de travail réunissant des éléments du job sharing, du travail à l’appel et du télétravail. T_____ se trouvait dans un rapport de subordination juridique : il rendait ses services dans un lien de dépendance personnelle, organisationnelle et temporelle. Il devait exécuter son travail personnellement et n’avait pas le droit de déléguer ses tâches à un tiers confrère. Le fait qu’il ait pu se partager le travail avec un confrère pour ce qui était de la permanence 24 heures sur 24, 7 jours sur 7, n’y change rien : ce dernier était, lui-aussi, au service de E_____ SA, et le partage du poste de travail s’effectuait dans le cadre d’un job sharing voulu par E_____ SA. T_____ a effectué ses prestations, dans le cadre d’un cahier des charges, remis lors de son engagement, et sous les directives de E_____ SA, dénotant une intégration claire dans la structure mise en place. Il n’avait pas le droit de refuser ou de choisir les dossiers et devait suivre les directives et instructions du directeur de la succursale. Il devait également rendre ses avis dans un délai de 2 heures dès leur communication et se tenir constamment à disposition lorsque c’était sa semaine de permanence. Il travaillait avec les outils mis à disposition par E_____ SA et devait rendre compte régulièrement. T_____ n’assumait aucun risque d’entreprise ni risque d’encaissement et n’encourait aucune responsabilité directe envers les patients objets du rapatriement. A cela s’ajoute qu’il était lié par une clause d’exclusivité, c’est-à-dire n’avait pas le droit de collaborer simultanément avec un concurrent, ou de monter une propre structure, offrant le même service sur le marché que E_____ SA.

Dans ces conditions, T_____ est dans un rapport de subordination avec E_____ SA et les parties sont liées par un contrat de travail (CAPH/52/2010).

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Clause de non concurrence et mesures provisionnelles

Publié le 25 mars 2014 par Me Philippe Ehrenström

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Aux termes de l’art. 340b al. 3 CO, l’employeur peut exiger, s’il s’en est expressément réservé le droit par écrit, outre la peine conventionnelle et les dommages-intérêts supplémentaires éventuels, la cessation de la contravention, lorsque cette mesure est justifiée par l’importance des intérêts lésés ou menacés de l’employeur et par le comportement du travailleur.

Pour qu’une interdiction de concurrence soit prononcée par voie de mesures provisionnelles, un certain nombre de conditions formelles et matérielles doivent être réalisées.

D’une part, l’employeur doit avoir respecté la forme écrite. L’exécution réelle est en effet une exception et il ne se justifie pas de défavoriser le travailleur dont le contrat ne prévoit pas de peine conventionnelle, en autorisant l’employeur à requérir l’exécution réelle alors qu’il ne s’en est pas réservé le droit. L’exécution réelle est une ultima ratio et le juge n’y donnera suite que de manière très restrictive, vu les incidences économiques que présente l’interdiction d’exercer une profession pour un travailleur (Wyler, Droit du travail, 2ème éd. 2008, pp. 612-613).

D’autre part, la lésion ou la mise en danger des intérêts de l’employeur, ainsi que le comportement du travailleur, doivent justifier l’interdiction ou la suspension de l’activité concurrente. Ces deux dernières conditions matérielles sont cumulatives. Il y aura ainsi lieu d’accorder la mesure provisionnelle lorsque l’employeur rend vraisemblable que le dommage qu’il subit est considérable et difficilement réparable, notamment en raison de l’écoulement du temps, et que la violation de son engagement contractuel par le travailleur apparaît particulièrement lourde et contraire à la bonne foi. La seule violation de la clause de prohibition de concurrence n’est pas en elle-même suffisante (ATF 131 III 473 consid. 3.2).

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Clause de non concurrence, connaissance de la clientèle et qualités propres de l’employé

Publié le 25 mars 2014 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 340 al. 2 CO, la prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

Dans une jurisprudence ancienne, le Tribunal fédéral a considéré que l’employé ne pouvait tirer profit de sa connaissance de la clientèle lorsque les rapports entre la clientèle et l’employeur ont essentiellement un caractère personnel, fondé sur la compétence de cet employeur, par exemple s’il s’agit d’un avocat célèbre ou d’un chirurgien réputé; dans ce cas, en effet, la connaissance que l’employé possède de la clientèle ne lui procure pas, à elle seule, le moyen de rompre ou de distendre le lien existant entre l’employeur et sa clientèle (ATF 78 II 39 consid. 1).

Ultérieurement, la jurisprudence a eu l’occasion de se pencher sur la situation inverse, à savoir le cas où une relation personnelle était établie entre le client et l’employé lui-même, en l’occurrence un dentiste; il a été conclu que dans ce cas également, la clause de prohibition de concurrence n’était pas valable, parce que la personnalité de l’employé revêtait pour le client une importance prépondérante et interrompait le rapport de causalité qui doit exister entre la simple connaissance de la clientèle et la possibilité de causer un dommage sensible à l’employeur (ATF 4C.100/2006 consid. 2.6).

Une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît alors  légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

La situation se présente différemment lorsque l’employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l’employé. Dans ce cas en effet, le client attache de l’importance à la personne de l’employé dont il apprécie les capacités personnelles et pour qui il éprouve de la confiance et de la sympathie. Une telle situation suppose que le travailleur fournisse une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de telle sorte que le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur. Si, dans une telle situation, le client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, ce préjudice pour l’employeur résulte des capacités personnelles de l’employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients.

Pour admettre une telle situation – qui exclut la clause de prohibition de concurrence -, il faut que l’employé fournisse au client une prestation qui se caractérise par une forte composante personnelle.

(Tiré de l’ATF 138 III 67 consid. 2.2.1)

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