Voisinage: harcèlement obsessionnel (stalking), contrainte

Publié le 11 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Se rend coupable de contrainte au sens de l’art. 181 CP celui qui, en usant de violence envers une personne ou en la menaçant d’un dommage sérieux, ou en l’entravant de quelque autre manière dans sa liberté d’action, l’aura obligée à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte. 

La menace est un moyen de pression psychologique consistant à annoncer un dommage futur dont la réalisation est présentée comme dépendante de la volonté de l’auteur, sans toutefois qu’il soit nécessaire que cette dépendance soit effective ni que l’auteur ait réellement la volonté de réaliser sa menace.

Il peut également y avoir contrainte lorsque l’auteur entrave sa victime « de quelque autre manière » dans sa liberté d’action. Cette formule générale doit être interprétée de manière restrictive. N’importe quelle pression de peu d’importance ne suffit pas. Il faut que le moyen de contrainte utilisé soit, comme pour la violence ou la menace d’un dommage sérieux, propre à impressionner une personne de sensibilité moyenne et à l’entraver d’une manière substantielle dans sa liberté de décision ou d’action. Il s’agit donc de moyens de contrainte qui, par leur intensité et leur effet, sont analogues à ceux qui sont cités expressément par la loi. La contrainte peut être réalisée par une accumulation de comportements distincts de l’auteur, par exemple lorsque celui-ci importune sa victime par sa présence de manière répétée pendant une période prolongée.

 Lorsque l’auteur importune la victime de manière répétée durant une période prolongée, chaque acte devient, au fil du temps, susceptible de déployer, sur la liberté d’action de la victime, un effet d’entrave comparable à celui de la violence ou de la menace (au sujet de la notion de stalking ou de harcèlement obsessionnel, v. ATF 141 IV 437 et 129 IV 262 consid. 2.3 à 2.5). Toutefois, en l’absence d’une norme spécifique réprimant de tels faits en tant qu’ensemble d’actes formant une unité, l’art. 181 CP suppose, d’une part, que le comportement incriminé oblige la victime à agir, à tolérer ou à omettre un acte et, d’autre part, que cela puisse être appréhendé comme le résultat d’un comportement de contrainte plus précisément circonscrit. Selon la jurisprudence, si le simple renvoi à un ensemble d’actes très divers commis sur une période étendue par l’auteur, respectivement à une modification par la victime de ses habitudes de vie, ne suffit pas, faute de mettre en évidence de manière suffisamment précise quel comportement a pu entraîner quel résultat à quel moment (ATF 129 IV 262 consid. 2.4; arrêts 6B_598/2022 précité consid. 2.1.1; 6B_191/2022 précité consid. 5.1.2), l’intensité requise par l’art. 181 CP peut néanmoins résulter du cumul de comportements divers ou de la répétition de comportements identiques sur une durée prolongée (ATF 141 IV 437 consid. 3.2.2). 

 Selon la jurisprudence, la contrainte n’est contraire au droit que si elle est illicite, soit parce que le moyen utilisé ou le but poursuivi est illicite, soit parce que le moyen est disproportionné pour atteindre le but visé, soit encore parce qu’un moyen conforme au droit utilisé pour atteindre un but légitime constitue, au vu des circonstances, un moyen de pression abusif ou contraire aux moeurs (ATF 141 IV 437 consid. 3.2.1; 137 IV 326 consid. 3.3.1; 134 IV 216 consid. 4.1). 

Savoir si la restriction de la liberté d’action constitue une contrainte illicite dépend ainsi de l’ampleur de l’entrave, de la nature des moyens employés à la réaliser et des objectifs visés par l’auteur.

 Dans son raisonnement, la cour cantonale a exposé que la présente espèce se caractérisait par le cumul de comportements récurrents, à savoir par des épisodes remontant aux 18 novembre 2018, 3 septembre 2019, 17 et 19 septembre 2020. Une telle durée devait être qualifiée de prolongée au sens de la jurisprudence. La recourante avait importuné à plusieurs reprises les intimés par des comportements irrationnels, obsessionnels ou inadéquats. 

En outre, les actes en cause procédaient tous du dessein exclusif de nuire aux intimés, de sorte que le but poursuivi était illicite. Ils avaient constitué un stress quotidien pour la famille B.________. Leurs effets durables ressortaient notamment du fait que la situation perdurait de longue date au vu des condamnations antérieures de la recourante. Ils avaient eu un impact sur la santé psychique de l’intimé, ce qui avait rendu nécessaire la mise en place d’un suivi psychologique depuis juin 2019 déjà, c’est-à-dire entre les deux premiers actes incriminés. Les agissements répétés de la recourante avaient notamment contraint les intimés à la filmer à plusieurs reprises pour préserver des preuves, ainsi qu’à faire fréquemment appel aux forces de l’ordre et à installer un toit sur leur terrasse afin de ne plus être exposés à la vue de leur voisine.

Qui plus est, les époux avaient été conduits à se faire du souci pour leurs enfants, dont ils craignaient sans cesse qu’ils soient interpellés ou invectivés par la recourante. Ils s’étaient ainsi vus contraints de les encadrer dans une mesure supérieure à l’exercice courant de leurs tâches parentales, notamment en leur donnant pour instruction de ne jamais répondre à leur voisine et de l’enregistrer si elle s’adressait à eux ostensiblement.

L’ensemble du comportement de la recourante dénotait qu’elle vouait de manière récurrente son attention à la propriété de ses voisins, dont elle épiait les moindres faits et gestes pour susciter des incidents, y compris à la faveur d’activités aussi anodines que la fête d’anniversaire d’une fillette ou un retour à domicile au volant d’une voiture. C’était ce comportement qui était en particulier à l’origine de l’installation, par les intimés, d’un toit sur leur terrasse pour échapper à la vue de leur voisine.

En définitive, la cour cantonale a retenu que l’ensemble des éléments d’appréciation ci-dessus commandait de considérer que c’était le cumul des comportements répétés de la recourante sur une longue période qui avait mené les victimes à modifier leurs habitudes de vie dans le sens déjà décrit. Elles avaient ainsi été entravées dans leur liberté de décision et d’action. La qualification de contrainte devait donc être confirmée.

 La recourante débute son argumentation en relevant que le Tribunal de police de l’arrondissement de La Côte, dans son jugement du 12 novembre 2018 (cité par la cour cantonale dans son raisonnement), l’avait libérée du chef de prévention de contrainte au motif qu’il n’était pas établi que les victimes auraient été entravées dans leur liberté d’action ou que la pression exercée par la recourante était de nature à les entraver dans leur liberté d’action. Toutefois, le fait que la recourante ait été acquittée par le passé du chef de prévention de contrainte au motif que les intimés n’avaient pas été entravés dans leur liberté de décision ou d’action n’est pas relevant. D’autant plus que, dans le cas d’espèce, les intimés ont précisément été entravés dans leur liberté de décision et d’action, dès lors que, comme l’a retenu la cour cantonale, ils ont notamment été contraints de filmer la recourante à plusieurs reprises pour préserver des preuves, de faire fréquemment appel aux forces de l’ordre, d’installer un toit sur leur terrasse afin de ne plus être exposés à la vue de leur voisine, de se faire du souci pour leurs enfants, dont ils craignaient sans cesse qu’ils soient interpellés ou invectivés par la recourante, ce qui les a également contraints de les encadrer dans une mesure supérieure à l’exercice courant de leurs tâches parentales, notamment en leur donnant pour instruction de ne jamais répondre à leur voisine et de l’enregistrer si elle s’adressait à eux ostensiblement. 

 C’est ensuite également en vain que la recourante reproche à la cour cantonale d’avoir pris en considération son comportement global sur une longue période, également antérieure à celle de la présente cause, et non les différents actes isolés qui lui sont reprochés. En l’occurrence, la question de savoir si les actes reprochés à la recourante, à savoir son irruption lors de l’anniversaire de la fille cadette des intimés, le placardage d’une image de chat sur la boîte aux lettres, le fait d’accrocher une corde en travers du chemin attenant à la maison et les invectives proférées à l’égard des intimés et de leur fils constituent chacun isolément de la contrainte n’apparaît pas décisif, dès lors que le comportement de la recourante doit s’apprécier au regard de l’ensemble des circonstances et que, selon la jurisprudence, lorsque l’auteur importune la victime de manière répétée pendant une période prolongée, chaque acte de harcèlement devient susceptible d’entraver la liberté d’action de celle-ci. Dans le cas présent, à l’instar de ce qu’a retenu la cour cantonale, c’est le cumul des quatre comportements de harcèlement commis par la recourante à l’égard des intimés sur une période d’environ deux ans (du 18 novembre 2018 au 19 septembre 2020), soit de manière répétée durant une période prolongée (cf. supra consid. 1.1.1), qui a conduit à l’entrave à la liberté d’action précitée. En outre, peu importe que la cour cantonale ait pris en considération une période antérieure à la présente cause, dès lors que celle qui nous occupe est d’environ deux ans et qu’une période d’un peu plus d’une année a été jugée suffisante par la jurisprudence.

 La recourante soutient que, contrairement à ce qu’a retenu la cour cantonale, les actes reprochés ne sont pas récurrents, mais sont rares et isolés. Dans la présente cause, quatre comportements de harcèlement ont été retenus à l’encontre de la recourante, ce qui apparaît satisfaire aux conditions posées par la jurisprudence, laquelle expose qu’il suffit que l’auteur importune la victime de manière répétée, soit au moins à deux reprises (cf. ATF 129 IV 262 consid. 2.3). Le grief est rejeté. 

 La recourante allègue qu’il est inexact et arbitraire de retenir à son encontre les faits relatifs aux épisodes des 17 et 19 septembre 2020, dès lors qu’elle avait été libérée en première instance des chefs de préventions d’injure et de menaces quant à ces actes. Son argumentation ne saurait être suivie, étant donné que ces faits sont pertinents pour retenir la réalisation de l’infraction de contrainte. 

Enfin, en faisant valoir qu’il n’est pas illicite d’interpeller des enfants d’une parcelle voisine, surtout sans proférer la moindre menace ni la moindre injure, la recourante perd de vue que c’est le but poursuivi, soit de nuire aux intimés, qui est contraire au droit et illicite. 

Au vu de ce qui précède, la cour cantonale n’a pas violé le droit fédéral en reconnaissant la recourante coupable de contrainte. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1238/2023 du 21 mars 2024, consid. 1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS

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Existence d’un contrat de courtage immobilier?

Publié le 10 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelante soutient que c’est elle qui a présenté l’acheteur de la parcelle aux vendeurs, que la vente dont résulte le droit à une commission est le fruit de ses activités et qu’elle a dès lors droit à une commission de 3% du prix de vente.

Selon l’art. 1 al. 1 CO, le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d’une manière concordante, manifesté leur volonté. Les parties doivent s’être mises d’accord sur tous les éléments essentiels du contrat, faute de quoi celui-ci n’est pas venu à chef.

Le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d’indiquer à l’autre partie l’occasion de conclure une convention (courtage d’indication), soit de lui servir d’intermédiaire pour la négociation d’un contrat (courtage de négociation) (art. 412 al. 1 CO).

Les parties doivent s’accorder sur deux éléments objectivement essentiels (essentialia negotii), à savoir, d’une part, la définition de l’activité que le courtier devra déployer en vue d’un contrat déterminé (courtage d’indication, de négociation, de présentation) et, d’autre part, le principe d’une rémunération. Il n’est en revanche pas nécessaire de prévoir le montant du salaire (cf. art. 414 CO).

Selon l’art. 413 al. 1 CO, le courtier a droit à son salaire dès que l’indication qu’il a donnée ou la négociation qu’il a conduite aboutit à la conclusion du contrat. Pour prétendre à un salaire, le courtier doit prouver qu’il a agi et que son intervention a été couronnée de succès; il doit donc exister un lien de causalité entre son activité et la venue à chef du contrat principal.

Dans le courtage d’indication, l’exigence d’un lien psychologique entre les efforts du courtier et la décision du tiers n’a pas véritablement de sens, puisque le courtier se limite à communiquer au mandant le nom de personnes intéressées à conclure et n’exerce pas d’influence sur la volonté de celles-ci. Il incombe alors au courtier, s’il entend recevoir une rémunération, d’indiquer à son mandant une occasion de conclure qui lui était inconnue jusque-là.

Il incombe au courtier qui réclame un salaire de prouver les circonstances permettant de constater l’existence d’un accord des parties (art. 8 CC). Il faut que l’on puisse déduire des circonstances que les parties se sont mises d’accord sur les points essentiels du contrat de courtage, soit notamment sur son caractère onéreux.

La conclusion d’un contrat de courtage n’est soumise à aucune exigence de forme. Elle peut résulter de déclarations expresses des parties ou d’actes concluants.

La question de savoir si un contrat de courtage a été valablement conclu par actes concluants dépend des circonstances, dont on doit pouvoir déduire que les parties se sont accordées sur les essentialia de ce contrat, en particulier sur le fait que le mandant s’est engagé envers le courtier à lui verser un salaire. Une retenue est de mise lorsqu’il s’agit d’admettre la conclusion d’un tel contrat par actes concluants. Le seul fait de laisser agir le courtier ne conduit pas nécessairement à admettre la conclusion d’un contrat par actes concluants. Il faut que le mandant tolère sciemment l’activité du courtier, sans s’y opposer, ou bien qu’il l’accepte tacitement par une autre forme. Il faut aussi que l’activité du courtier, par sa durée ou par son importance, soit suffisamment nette et caractérisée pour que l’absence d’opposition puisse être interprétée comme une volonté de conclure un contrat de courtage. Etant donné l’insistance de certains agents immobiliers qui reviennent constamment à la charge, le silence gardé par le vendeur à l’égard de telle ou telle démarche du courtier ne saurait d’emblée être considéré comme une acceptation.

Pour déterminer si un contrat a été conclu, quels en sont les cocontractants et quel en est le contenu, le juge doit interpréter les manifestations de volonté des parties.

Selon les règles d’interprétation des contrats déduites de l’art. 18 CO, le juge doit d’abord rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d’indices. Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté – écrites ou orales -, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté réelle des parties, qu’il s’agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l’époque les conceptions des contractants eux-mêmes.

Ce n’est que si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties – parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes – ou s’il constate qu’une partie n’a pas compris la volonté exprimée par l’autre à l’époque de la conclusion du contrat – ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu’elle l’affirme en procédure, mais doit résulter de l’administration des preuves -, qu’il doit recourir à l’interprétation normative (ou objective), à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d’après les règles de la bonne foi, chacune d’elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l’autre. Il s’agit d’une interprétation selon le principe de la confiance.

En l’espèce, il convient d’abord d’examiner si un contrat de courtage a été conclu, par acte concluant le cas échéant, entre les vendeurs de la parcelle et l’appelante.

Il n’est pas contesté qu’aucun contrat écrit n’a été conclu entre les précités. Il ne peut pas davantage être déduit des éléments figurant à la procédure qu’un contrat oral aurait été conclu, (…). Les parties, ou leur représentante, n’ont pas discuté de la conclusion d’un contrat de courtage et il n’y a pas eu d’échange de manifestations de volonté sur les éléments essentiels d’un tel contrat, notamment quant à la nature et l’étendue du contrat de courtage ou la rémunération de l’appelante. O______ n’a jamais manifesté sa volonté d’agir en qualité de courtier et s’il l’avait fait, il y a lieu d’admettre que l’exécutrice testamentaire lui aurait indiqué qu’elle ne souhaitait pas mandater de courtier supplémentaire, comme elle l’avait précédemment indiqué (…), aucun élément ne permettant de penser qu’elle aurait changé d’avis à cet égard. La conclusion d’un contrat oral, sans discussion sur le montant de la rémunération, malgré la somme importante en jeu, ne serait-ce que pour convenir que le pourcentage usuel de 3% du prix de vente était applicable, serait d’ailleurs inhabituelle pour une telle affaire.

Quant à la conclusion d’un contrat par acte concluant, celle-ci ne doit être admise que de manière restrictive. Or, il ne peut être retenu, sur la base des faits figurant à la procédure, que les vendeurs auraient sciemment toléré une activité de courtier de l’appelante. En particulier, le simple fait pour la notaire, exécutrice testamentaire, de ne pas s’opposer à ce que l’appelante opère des recherches afin d’étudier l’intérêt de la parcelle litigieuse ou qu’elle ne réagisse pas au message qui lui a été adressé le 29 septembre 2016 ne permet pas d’en déduire une volonté d’accepter que l’appelante agisse comme courtier, ce d’autant que O______ n’a pas laissé entendre qu’il agissait en cette qualité et que, comme déjà indiqué, l’exécutrice testamentaire avait précédemment indiqué à une autre société qu’elle ne souhaitait pas mandater de courtier supplémentaire, sans qu’il puisse être retenu qu’elle aurait changé d’avis sur ce point. Enfin, dans son courriel du 29 septembre 2016 à U______, O______ écrit que l’appelante « n’était pas mandatée officiellement par l’hoirie », ce qui montre également qu’elle considérait qu’aucun lien contractuel ne la liait aux acheteurs.

Différents éléments permettent en revanche de considérer que l’appelante n’a pas eu d’activité en faveur des intimés, vendeurs de la parcelle, mais, au contraire, en faveur des sociétés qui ont acheté ladite parcelle. En effet, l’appelante a présenté les acheteurs, à plusieurs reprises, comme ses mandants, ce qui tend à établir qu’elle se considérait liée à ces derniers, et non aux vendeurs comme courtier, étant relevé qu’en sa qualité de professionnel de l’immobilier, elle ne pouvait ignorer la signification de ce terme. O______ a également opéré différentes vérifications auprès de l’exécutrice testamentaire, ceci afin de s’assurer que « rien ne nous échappe ». Ces vérifications, quant à l’existence de servitudes notamment, et la formulation utilisée tendent à démontrer que le précité œuvrait dans l’intérêt des sociétés acheteuses et n’agissait pas comme courtier des vendeurs. Dans son courriel du 29 septembre 2016, O______ a d’ailleurs indiqué que l’appelante avait effectué toute l’étude de faisabilité (géomètre, paysagiste, architecte) « pour le compte des acheteuses ». N______ a, pour sa part, expliqué que son fils avait présenté l’offre d’achat pour son compte, ce qui tend, là encore, à démontrer que l’appelante a agi comme représente des sociétés acheteuses.

En outre, le fait que sans l’intervention de l’appelante, la vente ne se serait pas faite, comme le relève l’appelante, ne suffit pas en lui-même à conférer un droit à celle-ci à obtenir une commission de la part des vendeurs. En effet, si ces derniers avaient certes un intérêt à ce que leur parcelle soit vendue, les sociétés qui ont acheté ladite parcelle avaient également un intérêt, à tout le moins équivalent, à ce que la transaction soit faite, N______ relevant à cet égard que l’affaire était belle et qu’il ne fallait pas discuter le prix. Le fait que l’activité de l’appelante ait contribué à la vente n’exclut donc pas qu’elle œuvré en faveur des acheteurs, activité pour laquelle les intimés n’ont pas à la rémunérer.

L’appelante ne peut par ailleurs fonder son prétendu droit à percevoir une commission de la phrase citée tirée du jugement attaqué (…)  selon laquelle « la conclusion du contrat principal entraîne la conclusion du contrat de courtage et, partant, donne naissance au droit au salaire du courtier », dont l’appelante semble tirer que la conclusion du contrat de vente aurait eu pour effet d’entraîner la conclusion du contrat de courtage dont elle se prévaut. La conclusion du contrat de courtage, donnant droit le cas échéant à une commission, est, en tout état de cause, soumise aux règles générales en la matière, dont il a été retenu supra qu’elles ne permettaient pas d’admettre la conclusion d’un tel contrat en l’espèce. Le contrat de courtage doit en outre avoir été nécessairement conclu avant la conclusion du contrat principal et il ne peut l’être rétroactivement.

Dès lors, en définitive, il ressort de ce qui précède qu’il n’y a pas eu de réelle et commune intention des parties de conclure un contrat de courtage. Il n’y a pas eu d’échange de manifestations de volonté des parties, en particulier de l’appelante qui n’a jamais indiqué vouloir agir comme courtier et dont les interventions auprès de l’exécutrice testamentaire ne permettaient pas à cette dernière de penser que tel pourrait être le cas. L’appelante n’était pas au bénéfice d’un tel contrat avec les vendeurs. Elle ne peut dès lors prétendre au versement d’une commission à ce titre, ni à un quelconque autre titre.

Au vu de ce qui précède, l’appel n’est pas fondé et le jugement attaqué sera confirmé.

(Arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice [GE] ACJC/215/2024 du 16.02.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS

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Acte d’appel s’en prenant à la personne et aux compétences d’un juge

Publié le 9 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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[A lire la jurisprudence régulièrement, on voit passer de drôles de choses. Ainsi un Confrère qui a, semble-t-il, rédigé son appel dans un certain état d’énervement contre le premier juge:]

Selon l’art. 132 CPC, le tribunal fixe un délai pour la rectification des vices de forme telle l’absence de signature ou de procuration. A défaut, l’acte n’est pas pris en considération (al. 1). L’alinéa 1 s’applique également aux actes illisibles, inconvenants, incompréhensibles ou prolixes (al. 2).

Est inconvenant un acte injurieux, que cela soit à l’égard du tribunal, des parties à la procédure ou de tiers. Le devoir d’alléguer de l’avocat ne l’autorise pas à porter librement atteinte à l’honneur de la partie adverse. L’avocat restera nuancé et se limitera aux faits pertinents pour la défense des intérêts de son client. Les allégations attentatoires à l’honneur ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire, ni être inutilement blessantes ou propagées de mauvaise foi. Les suppositions doivent être présentées comme telles (ATF 131 IV 154, SJ 2006 I 42 ; 118 IV 248 ; 116 IV 211, JdT 1992 IV 83; Bohnet in Commentaire romand, CPC, 2ème éd., 2019, n.20 ad art. 132 CPC).

Selon le mémoire d’appel, aucune étincelle n’avait germé dans l’esprit du premier juge dont certaines approximations de forme laissaient à penser qu’il avait rendu sa décision à l’aube des fêtes de Noël avec un empressement peu propice à un raisonnement réfléchi. De plus, l’erreur de retranscription des conclusions des parties commise par le premier juge laissait songeur sur la concentration de celui-ci et sur l’opportunité de rédiger un jugement à la veille des fêtes, dans l’urgence et la fatigue, quand bien même « l’appelante n’ignorait pas les questions de statistiques CSM qui pourraient expliquer un tel empressement » [NB : dans le canton de GE, le CSM, soit le Conseil supérieur de la magistrature, est l’autorité de surveillance des juges ; ceux-ci doivent lui adresser régulièrement des statistiques sur le nombre de dossiers, le nombre de jugements, etc.]

De tels propos frisent l’inconvenance, puisque l’appelante indique, en substance que le premier juge a choisi de rendre un jugement inepte et bâclé, et ce dans son intérêt personnel, en violation de son serment, préférant améliorer ses « statistiques » à l’égard de son autorité de surveillance, au détriment du justiciable. S’il est certes du devoir de l’appelant de critiquer un jugement dont il fait appel, il n’est en revanche pas nécessaire d’attaquer les compétences juridiques et les qualités personnelles du juge qui l’a rendu. Afin d’éviter de complexifier la procédure et dans la mesure où la cause est en état d’être jugée, il sera cependant renoncé à expressément qualifier d’inconvenant les passages précités de l’appel et à renvoyer son appel à la partie appelante pour qu’elle le rectifie.

(Arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice ACJC/215/2024 du 16.02.2024, consid. 1.2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’utilisation par l’employeur des empreintes digitales des employés

Publié le 8 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Le 14 février 2022, une personne concernée a déposé une plainte auprès de l’autorité espagnole de protection des données (AEPD ; Agencia Española de Protección de Datos) contre son employeur, CTC Externalización, SL (responsable du traitement), qui a collecté des données dactyloscopiques (empreintes digitales) auprès des employés pour mettre en œuvre un système de connexion.

Dans son mémoire en défense, le responsable de traitement a déclaré que le lecteur d’empreintes digitales était un système d’authentification et non un système d’identification. À ce titre, il a affirmé que les empreintes digitales n’étaient pas stockées ; au lieu de cela, le lecteur d’empreintes digitales a généré un identifiant numérique correspondant à l’empreinte digitale. L’identifiant numérique, et non l’empreinte digitale, était ensuite stocké dans un système crypté qui comparait les identifiants numériques générés. L’empreinte digitale aurait été immédiatement effacée. En conséquence, le responsable de traitement a affirmé qu’il était impossible de reproduire l’empreinte digitale à partir de l’identifiant numérique. Le responsable du traitement a également indiqué qu’il avait fourni une information sur le traitement des données sur le portail des employés.

L’AEPD, dans une décision AEPD-EXP202202960 s.d. (https://www.aepd.es/documento/ps-00170-2023.pdf, présentée et commentée sur gdprhub : https://gdprhub.eu/index.php?title=AEPD_(Spain)_-_EXP202202960&mtc=today) a considéré que le responsable du traitement avait violé les articles 13 , 32 et 35 du RGPD et lui a infligé une amende de 360 ​​000 €.

Premièrement, l’AEPD a noté que les informations sur le traitement mises à disposition sur le portail des employés violaient l’article 13, paragraphe 2, points d) et e), du RGPD, car elles étaient inexactes, trop générales et insuffisamment informatives. La clause relative au traitement mentionnait uniquement qu’un système de connexion par empreinte digitale était en cours de mise en œuvre ; il ne fournissait aucune information sur la collecte, le traitement ou le stockage des données dactyloscopiques. La clause faisait généralement référence à un certain nombre d’activités et de finalités de traitement et invoquait le contrat comme base juridique pour chacune d’entre elles.

Lors de l’évaluation du caractère adéquat de l’information, l’AEPD a pris note des modifications apportées par le responsable du traitement à celle-ci. Les mises à jour du responsable du traitement font spécifiquement référence au traitement des empreintes digitales et citent les obligations légales en vertu du droit national comme base juridique pour ce traitement. Ils ont également articulé une période de conservation des données différente, indiquant ainsi l’inexactitude de l’information initiale. Enfin, à aucun moment l’information du responsable du traitement n’a indiqué aux personnes concernées leur droit de déposer une plainte auprès de l’AEPD, en violation de l’article 13, paragraphe 2, point d) du RGPD .

Deuxièmement, l’AEPD a estimé que le responsable du traitement avait violé l’article 32 du RGPD car il ne disposait pas de mesures de sécurité suffisantes pour garantir l’effacement et l’intégrité des données dactyloscopiques. En particulier, le responsable du traitement n’a pas démontré comment les données dactyloscopiques pouvaient être effacées après chaque numérisation et n’a pas mis en évidence l’existence de mesures techniques visant à protéger les données personnelles traitées. De plus, même si le hachage de l’empreinte digitale (une valeur numérique représentant l’analyse de l’empreinte digitale) et les identifiants numériques uniques étaient conservés dans des tableaux séparés, le responsable du traitement n’a démontré aucune mesure technique pour garantir que les emplacements de stockage étaient suffisamment séparés.

Enfin, l’AEPD a conclu que le responsable du traitement avait violé l’article 35 du RGPD parce qu’il n’avait pas procédé à des analyses d’impact sur la protection des données pour les données dactyloscopiques, qui constituent pourtant une catégorie particulière de données au sens de l’article 9, paragraphe 1, du RGPD . En plus de présenter des risques élevés pour les personnes concernées, la liste positive publiée par l’AEPD des traitements nécessitant une analyse d’impact sur la protection des données inclut expressément les données biométriques.

En sanctionnant le contrôleur de 360 ​​000 €, l’AEPD a pris en compte la haute sensibilité des données biométriques et a pris en compte la durée de la période d’infraction de plus de deux ans.

[Sur l’utilisation des empreintes digitales par l’employeur, voir aussi :

Utiliser les empreinte digitale pour enregistrer le temps de travail ?
Surveillance biométrique des employés : étude d’impact

Et plus généralement sur l’utilisation des données biométriques par les rh :

https://droitdutravailensuisse.com/2022/12/30/rh-et-donnees-biometriques/%5D

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employeur et les spaghetti carbonara

Publié le 6 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Je sais que c’est difficile à croire, mais nous vivons aujourd’hui 6 avril le « World Carbonara Day », qui est censé célébrer les spaghetti carbonara à travers le monde.

Par parenthèse, on se demande s’il existe, quelque part, un bureau rempli de bureaucrates allumés qui dressent des longues listes de jours dédiés à ceci ou à cela, et sont payés pour ce faire.

Passons.

Cela nous amène à une question cruciale, sachant que les spaghetti carbonara contiennent de la Guanciale, soit le lard qui se trouve dans la joue du porc ou, à défaut, de la Pancetta (poitrine de port séchée) [recette des spaghetti carbonara ici : https://www.ilristorante.fr/2018/03/11/la-veritable-recette-traditionnelle-des-pates-a-la-carbonara/).

La cantine de l’employeur peut-elle proposer aux employés exclusivement des spaghetti carbonara pour célébrer les World Carbonara Day, sachant que, pour certaines religions, il faut éviter le cochon dans les plats et préparations alimentaires ?

La question de la religion au travail est complexe en ce qu’elle se situe à l’équilibre de plusieurs droits et obligations parfois contradictoires (liberté religieuse, intérêts de l’employeur). Elle fait l’objet d’une thèse toute récente de David Zandirad, La religion au travail, Bâle, Helbing Lichtenhahn, 2024, laquelle traite des cantines de l’employeur en pp. 255 et ss.

En résumé, le travailleur ne peut pas exiger de l’employeur qu’il prenne des mesures positives pour accommoder ses prescriptions religieuses alimentaires. Cela étant dit, l’employeur devrait pouvoir prendre des mesures simples à organiser et pas trop couteuses qui lui permettraient de déférer à différents intérêts des employés, par exemple des substituts pour le porc et la viande, ce qui conviendrait tant aux exigences religieuses de certains qu’au véganisme d’autres par exemple. C’est d’ailleurs le cas en pratique dans la majorité des cantines d’entreprise. On ne saurait par contre exiger de l’employeur qu’il pourvoie à des obligations alimentaires spécifiques de nature religieuses, telle que des cuisines séparées, un contrôle religieux des aliments, etc. ce qui aurait un coût élevé et des contraintes qui ne seraient pas raisonnables.

L’employé doit aussi se voir reconnaître la possibilité d’apporter ses propres aliments et de les consommer sur le lieu de travail, et ce, par exemple, s’il entend éviter de consommer telles préparations, certains ingrédients, etc.

Dans ce domaine, comme dans d’autres, la proportionnalité et le sens commun devraient être la règle.

Plus d’information sur la religion au travail sur ce site : https://droitdutravailensuisse.com/?s=religion

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Changement d’affectation d’un fonctionnaire : décision attaquable ou acte interne?

Publié le 5 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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A.________, né en 1973, a été engagé par l’Etat de Genève en 2004. Il a été nommé directeur adjoint de la prison B.________ à compter du 1 er novembre 2017. Dès septembre 2021, il a assumé la fonction de directeur ad interim de cet établissement à la suite du départ de l’ancien directeur. 

Par arrêt du 26 avril 2022, la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève a déclaré irrecevable le recours formé par A.________ contre son détachement provisoire au sein de l’établissement de détention administrative de C.________ en tant que directeur adjoint ad interim prononcé en décembre 2021 pour une durée de six mois à compter du 3 janvier 2022, au motif qu’il s’agissait d’un acte interne non susceptible de recours. Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours formé contre cet arrêt en date du 22 février 2023 (arrêt 8D_5/2022).

Le 23 décembre 2022, le Conseiller d’Etat en charge du Département de la sécurité, de la population et de la santé a informé A.________ de son affectation définitive, à dater du 1 er janvier 2023, à la fonction de directeur adjoint de l’établissement C.________ en classe 19, pour un traitement annuel brut correspondant à son ancienne classe de salaire (classe 25 position 8). Il était rendu attentif au fait qu’il ne bénéficiait plus de la progression de l’annuité et que ses droits liés à son statut de cadre supérieur étaient supprimés à compter de la date de sa nouvelle affectation. 

Par arrêt du 22 août 2023, la Chambre administrative a déclaré irrecevable le recours interjeté le 1 er février 2023 par A.________ contre son détachement définitif à l’établissement C.________ au motif qu’il s’agissait non pas d’une décision formelle, mais d’une mesure organisationnelle non sujette à recours. (…)

La cause au fond relève des rapports de travail de droit public au sens des art. 83 let. g LTF et 85 al. 1 let. b LTF. En vertu de l’art. 83 let. g LTF, la voie du recours en matière de droit public n’est pas ouverte contre les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l’égalité des sexes.

Le changement définitif d’affectation litigieux n’a certes pas d’incidence directe sur le traitement du recourant puisque celui-ci a été maintenu dans la classe de salaire dont il bénéficiait jusqu’alors. En revanche, cette mesure entraînera la perte des augmentations annuelles (annuités) auxquelles il aurait eu droit s’il était resté au poste de directeur adjoint de B.________. Cela étant, on est en présence d’une contestation de nature pécuniaire et le motif d’exclusion du recours en matière de droit public prévu par l’art. 83 let. g LTF ne s’applique pas. En raison de l’âge du recourant, le montant des augmentations salariales qu’il ne percevra pas est supérieur au seuil de 15’000 fr. requis par l’art. 85 al. 1 let. b LTF. La voie du recours en matière de droit public est donc ouverte et le recours constitutionnel subsidiaire est en conséquence irrecevable (cf. art. 113 Cst.). 

Le recourant dispose d’un intérêt digne de protection à contester l’arrêt d’irrecevabilité rendu par la Chambre administrative. Partant, la qualité pour recourir doit lui être reconnue (art. 89 al. 1 LTF). En outre, le recours a été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes requises (art. 42 LTF).

Dans le cadre d’une procédure de recours portant sur un prononcé d’irrecevabilité, le recourant ne peut conclure qu’à l’annulation de la décision d’irrecevabilité et au renvoi de la cause à l’autorité pour qu’elle entre en matière sur le recours cantonal et statue sur le fond. La conclusion principale du recours visant à l’annulation du prononcé du Conseiller d’Etat du 23 décembre 2022 est irrecevable.

 Le recourant dénonce une violation de la garantie de l’accès au juge ancrée aux art. 29a Cst. et 6 par. 1 CEDH. La Chambre administrative aurait méconnu le fait que son déplacement définitif à l’établissement C.________ avait pour effet de supprimer le droit à la progression de l’annuité dont il aurait bénéficié s’il avait été rétabli dans son poste de directeur adjoint de B.________ ainsi que ses droits liés au statut de cadre supérieur, alors qu’il s’agissait d’éléments pertinents et décisifs pour qualifier le courrier litigieux de décision et non de simple mesure d’organisation interne.

 Aux termes de l’art. 29a Cst., toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire; la Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l’accès au juge dans des cas exceptionnels. Cette norme constitutionnelle étend donc le contrôle judiciaire en principe à toutes les contestations juridiques, y compris aux actes de l’administration, en établissant une garantie générale de l’accès au juge. Pour pouvoir invoquer l’art. 29a Cst., il faut que le justiciable se trouve dans une situation de contestation juridique, c’est-à-dire qu’il existe un litige portant sur un différend juridique qui met en jeu des intérêts individuels dignes de protection. L’art. 6 CEDH n’offre pas de protection plus étendue que l’art. 29a Cst.

La garantie de l’accès au juge selon l’art. 29a Cst. ne s’applique pas aux actes internes de l’administration qui n’ont pas le caractère d’une décision. La décision comme acte juridique a pour objet de régler la situation d’administrés en tant que sujets de droit et donc, à ce titre, distincts de la personne étatique ou, en d’autres termes, extérieurs à l’administration. On oppose dans ce contexte la décision à l’acte interne ou d’organisation, qui vise des situations à l’intérieur de l’administration; l’acte interne peut avoir des effets juridiques, mais ce n’en est pas l’objet, et c’est pourquoi il n’est en règle générale pas susceptible de recours. Deux critères permettent généralement de déterminer si on a affaire à une décision ou à un acte interne: d’une part, l’acte interne n’a pas pour objet de régler la situation juridique d’un sujet de droit en tant que tel et, d’autre part, le destinataire en est l’administration elle-même, dans l’exercice de ses tâches. Dans le domaine du droit de la fonction publique, l’on distingue également les mesures qui concernent uniquement le rapport de service interne (« Dienstverhältnis »), et qui ne peuvent généralement pas être contestées, des décisions qui ont un effet externe sur le rapport de base (« Grundverhältnis ») entre l’Etat et ses employés comme titulaires de droits et d’obligations propres et qui sont attaquables.

Ainsi, un acte qui affecte les droits et obligations d’un fonctionnaire en tant que sujet de droit, par exemple la fixation de son salaire, d’indemnités diverses ou encore de sanctions disciplinaires, est une décision. En revanche, un acte qui a pour objet l’exécution même des tâches qui lui incombent en déterminant les devoirs attachés au service, telles que la définition du cahier des charges, est un acte interne.

Selon la jurisprudence, un changement d’affectation d’un fonctionnaire n’ouvre pas en tous les cas la voie d’un recours à l’autorité judiciaire. Il constitue une décision attaquable lorsqu’il est susceptible de porter atteinte aux droits de la personnalité de l’employé, y compris le droit au respect de sa vie familiale, ou encore lorsqu’il est de nature à porter atteinte à la considération à laquelle il peut prétendre au regard notamment de ses aptitudes. Il en va de même quand il représente une sanction déguisée (ATF 108 Ib 419 consid. 2a; arrêt 8D_1/2016 du 23 janvier 2017 consid. 5.2 in SJ 2017 I p. 321; VALÉRIE DÉFAGO GAUDIN, Conflits et fonction publique: instruments, in Conflits au travail, 2015, p. 160). Le Tribunal fédéral a considéré que la mutation d’un chef de brigade de la police judiciaire genevoise au commissariat de la police sans modification de salaire, mais avec un nouveau cahier des charges sans véritable adéquation avec ses aptitudes et sans charge de commandement, était une mesure qui ne relevait pas seulement de l’organisation des services de police, mais était également susceptible d’affecter la situation juridique du fonctionnaire de police en tant que titulaire de droits et d’obligations à l’égard de l’Etat et était soumise à un contrôle judiciaire, indépendamment de tout caractère disciplinaire (ATF 136 I 323). En revanche, un changement de lieu de travail, qui n’implique ni un changement de domicile ni un déménagement, au sein du même office, pour une fonction identique et des tâches identiques et un même traitement, constitue une mesure interne qui n’ouvre pas la voie du recours (arrêt 8D_1/2016 du 23 janvier 2017 consid. 5.2 in SJ 2017 I p. 321).

 En l’espèce, le recourant a été affecté définitivement au poste de directeur adjoint de l’établissement C.________. Il occupe désormais une fonction de chef de service en classe de salaire 19 tout en continuant à bénéficier de la rémunération correspondante à son ancienne fonction de directeur adjoint de la Prison B.________ en classe de traitement 25, position 8. Comme le relève le Département, le recourant ne fait plus partie des cadres supérieurs et n’est plus soumis au règlement cantonal sur les cadres supérieurs de l’administration cantonale (RCSAC; rs/GE B 5 05.03). Il ne bénéficie donc plus des droits liés au statut de cadre supérieur. On doit ainsi admettre que le changement d’affectation litigieux a des effets juridiques sur sa situation en tant que sujet de droit, même si le recourant n’indique pas concrètement le contenu des droits dont il se verrait privé dorénavant. Par ailleurs, le recourant perdrait les annuités auxquelles il aurait droit s’il avait été rétabli dans son poste de directeur adjoint à B.________ dans la classe de traitement qui était la sienne (cf. art. 2 al. 5 de la loi genevoise du 21 décembre 1973 concernant le traitement et les diverses prestations allouées aux membres du personnel de l’Etat, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers [LTrait; rs/GE B 5 15]). Cela étant, on ne saurait dire que le changement définitif d’affectation dont le recourant a fait l’objet n’aurait qu’une portée interne sans conséquence sur son traitement et ne toucherait pas le rapport de base qui le lie à l’Etat, alors même qu’il continuerait à toucher le salaire correspondant à son ancienne fonction. 

Dès lors que le changement définitif d’affectation a des effets sur le traitement du recourant, il revêtait manifestement le caractère d’une décision et devait pouvoir être soumis pour ce motif à un contrôle judiciaire. En considérant qu’il n’affectait pas le recourant en tant que sujet de droit, la Chambre administrative est dès lors tombée dans l’arbitraire. La question de savoir si le cahier des charges de sa nouvelle fonction est identique ou non souffre de rester indécise tout comme celle de savoir si la mesure litigieuse ne doit pas être assimilée à une sanction disciplinaire déguisée au sens de la jurisprudence. 

Le recours en matière de droit public est admis dans la mesure où il est recevable. L’arrêt attaqué est annulé et la cause renvoyée à la Chambre administrative pour qu’elle entre en matière sur le recours formé par A.________ contre la décision du 22 décembre 2022 du Conseiller d’Etat en charge de l’ancien Département de la sécurité, de la population et de la santé. Le canton de Genève est dispensé des frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF). Il versera au recourant qui obtient gain de cause avec un mandataire une indemnité de dépens (art. 68 al. 1 LTF).

(Arrêt du Tribunal fédéral 1C_547/2023 du 21 mars 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onenns (VD)

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Traducteur : activité dépendante ou indépendante pour l’AVS ?

Publié le 4 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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X.________ est employée auprès de l’Administration fédérale/entité *** (ci-après : l’entité ***) en qualité de traductrice. En 2016, elle a diminué son taux de travail de 80 % à 60 % pour augmenter la part de son activité accessoire en tant que traductrice indépendante, pour laquelle elle est affiliée auprès de la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après : CCNC) depuis le 1er août 2016. Elle n’est pas inscrite au Registre du commerce, ni assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après : TVA). A la suite d’un appel d’offres public publié le 9 février 2018, X.________ et le Secrétariat général du Département [b] (ci-après : le Département) ont conclu, en juin 2018, un contrat-cadre concernant la fourniture de prestations de traduction en faveur du Département entre 2018 et 2022. Sur la base de ce contrat-cadre, les parties concluent ensuite des contrats spécifiques portant sur des mandats de traduction. X.________ a aussi fait partie des adjudicataires de l’appel d’offres public pour la période 2023 – 2026.

Un contrôle du Département, en sa qualité d’employeur, a été effectué par la Caisse fédérale de compensation (ci-après : CFC) le 14 septembre 2022. Par courrier du 9 novembre 2022, la CFC a informé le Département que les activités de X.________ pour le compte de l’institution étaient de plus en plus importantes et que le chiffre d’affaires atteignait un volume engendrant possiblement une dépendance économique. (…)

Par décision du 21 décembre 2022, confirmée sur opposition le 9 avril 2023, la CFC a constaté que le Département devait décompter les cotisations paritaires AVS/AI/APG et AC sur la rémunération des travaux de traduction de X.________ à partir du 1er janvier 2023. Elle a retenu que l’ampleur et l’augmentation du volume des traductions effectuées par celle-ci pour le Département justifiaient que ces activités soient qualifiées de dépendantes. Elle a également relevé que l’intéressée ne portait aucun risque d’entrepreneur en relation avec son travail pour le Département, sauf le risque de se trouver dans une situation semblable à celle d’une salariée qui perd son emploi en l’absence de mandat. Par ailleurs, son activité au sein de l’entité *** était déterminante pour la qualification de son statut, car la CFC était obligée de traiter les employeurs de manière égale. (…)

Aux termes de l’article 1a al. 1 let. a LAVS, sont assurées conformément à cette loi les personnes physiques domiciliées en Suisse. Les salariés obligatoirement assurés en vertu de l’article 1a LAVS sont tenus de payer des cotisations tant qu’ils exercent une activité lucrative (art. 3 al. 1 LAVS). L’article 5 al. 1 LAVS prévoit la perception d’une cotisation de 4,35 % sur le revenu provenant d’une activité dépendante, appelé salaire déterminant. Pour l’application de cette disposition, il faut se demander si la rétribution est due pour une activité salariée ou pour une activité indépendante. Autrement dit, chez une personne qui exerce une activité lucrative, l’obligation de payer des cotisations AVS dépend principalement de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps (art. 5 et 9 LAVS; 6 ss RAVS, cf. également art. 9 à 12 LPGA). Selon l’article 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé. Quant au revenu provenant d’une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS).

Selon la jurisprudence, la question de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranchée d’après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d’AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d’une manière générale, celui qui dépend d’un employeur quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise et ne supporte pas le risque économique encouru par l’entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu’il faut décider dans chaque cas particulier si l’on est en présence d’une activité dépendante ou d’une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d’activités; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas concret.

Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise sont le droit de l’employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l’égard de celui-ci, ainsi que l’obligation de l’employé d’exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée. Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu’il s’agit d’une collaboration régulière, autrement dit que l’employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur. En outre, la possibilité pour le travailleur d’organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu’il s’agit d’une activité indépendante.

Le risque économique encouru par l’entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d’évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l’entreprise. Constituent notamment des indices révélant l’existence d’un risque économique d’entrepreneur le fait que l’assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d’encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux.

Si une personne assurée exerce plusieurs activités lucratives en même temps, la qualification du statut ne doit pas être opérée dans une appréciation globale. Il sied alors d’examiner pour chaque revenu séparément s’il provient d’une activité dépendante ou indépendante.

L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a établi des Directives sur le salaire déterminant dans I’AVS, Al et APG (ci-après : DSD), valables dès le 1er janvier 2023, destinées à assurer une application uniforme des dispositions légales par l’administration. Sans se prononcer sur la validité de ce genre de directives, destinées à assurer une application uniforme des dispositions légales par l’administration et qui, ne constituant pas des décisions, ne peuvent être attaquées en tant que telles, le juge en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité à l’occasion de l’examen d’un cas concret. Il ne s’en écarte toutefois que dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables, ce qui n’est pas le cas ici, comme cela ressort des développements ci-dessous.

En rapport avec la définition du salaire déterminant, s’agissant de la notion de situation dépendante, le chiffre 1018 DSD précise que doit en principe être considéré comme exerçant une activité dépendante celui qui ne supporte pas de risque économique analogue à celui qui est encouru par l’entrepreneur et dépend de son employeur du point de vue économique ou dans l’organisation du travail. D’après le chiffre 1019 DSD, constitue notamment des indices révélant l’existence d’un risque économique d’entrepreneur le fait que l’assuré : (i) opère des investissements importants; (ii) encourt les pertes; (iii) supporte le risque d’encaissement et de ducroire; (iv) supporte les frais généraux; (v) agit en son propre nom et pour son propre compte; (vi) se procure lui-même les mandats; (vii) occupe du personnel; (viii) utilise ses propres locaux commerciaux. Quant au rapport social de dépendance économique, respectivement dans l’organisation du travail, du salarié, il se manifeste notamment par l’existence (ch. 1020 DSD) : (i) d’un droit de donner des instructions au salarié; (ii) d’un rapport de subordination; (iii) de l’obligation de remplir la tâche personnellement; (iv) d’une prohibition de faire concurrence; (v) d’un devoir de présence.

Selon les chiffres 1021 ss DSD, on peut donner la prépondérance soit au critère du risque économique, soit à celui du rapport de dépendance, ou à leurs manifestations respectives, suivant les circonstances particulières de chaque cas. Ainsi, certaines activités économiques, notamment dans le domaine des services, n’exigent pas, de par leur nature, d’investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances, il convient d’accorder moins d’importance au critère du risque économique de l’entrepreneur et davantage à celui de l’indépendance économique et organisationnelle. Si le risque économique se limite à la dépendance à l’égard d’une activité donnée, le risque d’entrepreneur réside, en conséquence, dans le fait qu’en cas de révocation des mandats, la personne se retrouve dans une situation semblable à celle d’un salarié qui perd son emploi, ce qui représente une caractéristique typique d’une activité lucrative salariée (ch. 1026 DSD).

Le revenu des traducteurs et interprètes qui sont intégrés, du point de vue de l’organisation du travail, dans l’entreprise de l’employeur ou du mandant, autrement dit, à qui l’employeur ou le mandant impose le programme de travail, le lieu et l’horaire de travail, constitue un salaire déterminant (ch. 4043 DSD). En revanche, le revenu des traducteurs sera considéré comme provenant d’une activité lucrative indépendante lorsqu’ils effectuent des traductions, chez eux ou dans des locaux qu’ils louent, sans dépendre de manière déterminante des instructions d’autrui dans l’organisation de leur travail (ch. 4044 DSD). Le revenu des interprètes sera considéré comme provenant d’une activité indépendante s’ils sont appelés à fournir des prestations d’interprètes de cas en cas (à l’occasion de conférences, séminaires, congrès, etc.) sans être intégrés, du point de vue de l’organisation du travail, dans l’entreprise du mandant (ch. 4045 DSD).

En l’espèce, on notera tout d’abord que l’activité de traductrice exercée par la recourante pour le compte de l’entité *** n’est pas décisive, dès lors que la qualification du statut ne doit pas être opérée dans une appréciation globale. Il convient dès lors d’examiner si les revenus tirés du Département proviennent d’une activité dépendante ou indépendante sans tenir compte de l’activité au sein de l’entité ***.

Dans le cas d’espèce, s’agissant d’une activité de services, le critère de l’indépendance organisationnelle et économique prédomine sur celui du risque entrepreneurial. La recourante a fait partie, comme pour la période antérieure, des adjudicataires de l’appel d’offres public pour la période 2023-2026. Cet appel d’offres public portant sur des prestations de traduction est fondé sur les prescriptions légales relatives aux services linguistiques de l’administration fédérale. Un cahier des charges décrit les buts que le marché faisant l’objet de la présente procédure d’adjudication doit permettre d’atteindre. Il règle la procédure et la forme sous laquelle l’offre doit être remise et constitue, avec les conditions générales (CG) de la Confédération relatives à l’achat de services (édition: septembre 2016; état: janvier 2021), la LMP et l’OMP la base de la procédure.

Aux termes du cahier des charges concernant la fourniture de prestations de traductions en faveur du Département entre 2023 et 2026, la recourante doit supporter l’entier des frais nécessaires à l’exercice de son activité (téléphonie et communication, matériel de bureau, informatique, etc., cf. ch. 3.2.2.6 et 3.2.2.8 du cahier des charges) qui, même s’ils paraissent de prime abord peu élevés, ne sont compensés que dans la mesure où elle obtient des mandats de traduction, que ce soit par l’intermédiaire du Département ou auprès d’autres clients. Elle doit par ailleurs exercer l’activité dans ses propres locaux (ch. 3.2.2.6), ce qui constitue un indicateur de l’exercice d’une activité indépendante. La recourante supporte également le risque de ne pas être rémunérée en cas de prestation insuffisante, et même de voir le contrat-cadre résilié (ch. 3.2.2.4 du cahier des charges).

En ce qui concerne le lien de dépendance du point de vue économique et dans l’organisation du travail – qui revêt donc une importance significative par rapport au critère du risque de l’entrepreneur – il ressort certes du cahier des charges que les traducteurs-adjudicataires ne recherchent pas eux-mêmes leur « clientèle », puisque qu’ils sont invités par courriel ou par l’intermédiaire d’une plateforme (Mini-Tender Management) à proposer leur service pour chaque mandat individuel en fonction de leur disponibilité et en déterminant un prix. On peut donc en déduire qu’ils sont libres ou non de proposer leurs services et, partant, d’accepter une mission et déterminent par conséquent de manière indépendante l’étendue de leur activité, sans que le Département ne leur impose un devoir de présence ou un horaire minimal de travail. A l’inverse d’un salarié, ils sont donc libres de refuser le mandat proposé par le Département.

Si le traducteur-adjudicataire désigné doit ensuite, une fois la mission acceptée, suivre le délai de dépôt de la traduction, ce n’est pas non plus le Département qui détermine l’horaire de travail. Une telle exigence ne ressort à cet égard pas du contrat-cadre concernant la période 2018-2022 figurant au dossier, dont il y a lieu de présumer qu’il a une teneur identique à la période litigieuse 2023-2026. On ne peut pas non plus déduire de ce document des éléments permettant de se convaincre d’un rapport de subordination entre l’intéressée et le Département. Les missions individuelles, auxquelles chaque traducteur-adjudicataire est invité et qui conduisent à la conclusion d’un contrat de mission, s’apparentent au demeurant aux prestations des interprètes qui sont sollicités de cas en cas sans être intégrés, du point de vue de l’organisation du travail, dans l’entreprise du mandant. Dans une telle constellation, les DSD assimilent les interprètes comme des personnes de condition indépendante. Il n’y a pas de raison de s’écarter de cette solution dans le cas particulier, ce d’autant que, pour les motifs qui précèdent, le traducteur-adjudicataire est libre de refuser le mandat. Même si la collaboration avec le Département peut être régulière, elle n’est cependant pas exclusive et le traducteur-adjudicataire n’est pas obligé de fournir régulièrement des prestations au Département. A l’inverse, il n’existe aucune garantie quant au nombre et à l’étendue des missions confiées aux traducteurs-adjudicataires, le volume des traductions annoncé dans le cahier des charges, exprimé en nombre de pages, étant une estimation fondée sur l’expérience (ch. 3.2.2.1 et 3.2.2.2 du cahier des charges). Il est vrai que le revenu de la recourante tiré des missions confiées pour le compte du Département a augmenté entre 2019 et 2022 (…) Selon l’attestation comptable transmise par l’intéressée, celle-ci a touché une rémunération de 51’306 francs du Département en 2022 (9 mandats), sur un total de 93’980 francs (23 autres mandats pour un revenu de CHF 42’674), soit environ 55 % du chiffre d’affaires. Ce pourcentage n’est pas très éloigné du cas traité par le Tribunal fédéral dans le contexte d’un travail de sous-traitance (66 % du CA auprès d’une entreprise, arrêt du TF du 12.05.2011 [8C_484/2010]). Si cet élément parle certes en faveur de la dépendance de l’assurée en matière économique, il n’atteint pas encore la limite jurisprudentielle ci-dessus et, compte tenu de l’ensemble des autres éléments précités, on constate que ceux en faveur d’une activité lucrative indépendante sont encore, de peu, prédominants.

Bien fondé, le recours est admis. La décision litigieuse est annulée.

(Arrêt de la Cour de droit public du tribunal cantonal [NE] CDP.2023.139 du 30.11.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement immédiat de l’employé qui va fouiller dans l’ordinateur de son supérieur

Publié le 3 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Le recourant se plaint d’une violation de l’art. 337 CO.

L’employeur peut résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 CO). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO). 

Selon la jurisprudence, la résiliation immédiate pour « justes motifs » est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave peut justifier une telle mesure. Par manquement du travailleur, on entend généralement la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, portant sur le devoir de travailler ou le devoir de fidélité, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une telle mesure.

Ce manquement doit être objectivement propre à détruire le rapport de confiance essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l’atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement pas être exigée; de surcroît, il doit avoir effectivement abouti à un tel résultat. Lorsqu’il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

La résiliation doit intervenir « immédiatement« , soit après un délai de réflexion raisonnable.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements. La position du travailleur, sa fonction et les responsabilités qui lui sont confiées peuvent entraîner un accroissement des exigences quant à sa rigueur et à sa loyauté.

Le Tribunal fédéral revoit avec réserve la décision d’équité prise en dernière instance cantonale; il intervient lorsque celle-ci s’écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, lorsqu’elle s’appuie sur des faits qui, dans les circonstances de l’espèce, ne devaient jouer aucun rôle ou, à l’inverse, lorsqu’elle n’a pas tenu compte d’éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d’un pouvoir d’appréciation lorsqu’elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante.

 En l’espèce, le recourant ne conteste pas avoir accédé à l’ordinateur de la directrice et procédé à la fouille des dossiers privés de celle-ci, de même que de ceux d’autres collaborateurs et d’élèves. Il soutient l’avoir fait dans le but d’alerter son employeuse de l’existence d’une « faille » de son système informatique, rendant accessibles de nombreuses données personnelles des employés et d’en avoir fourni des exemples. 

Aucune des critiques du recourant ne justifie de s’écarter de la motivation de la cour cantonale. Le recourant s’épuise en effet à répéter que les données litigieuses étaient librement accessibles et qu’il n’a ainsi commis aucune infraction en les consultant, ce qui n’a pourtant pas été décisif aux yeux de la cour cantonale. Le fait que l’employeuse savait ou devait savoir que l’ordinateur de la directrice était protégé par un mot de passe connu du travailleur ne suffit pas à écarter l’analyse de la cour cantonale qui a considéré que le juste motif de résiliation immédiate ne résidait pas dans la question de savoir par quel moyen ou avec quelle autorisation le travailleur avait accédé aux fichiers, y compris aux données sensibles ou éminemment personnelles de la directrice, des enseignants ou des élèves, mais bien dans le fait que son comportement allait bien au-delà d’une « curiosité malsaine », que celui-ci était inadmissible et de nature à rompre le lien de confiance nécessaire entre l’employeuse et lui.

Le fait que l’accès à l’ordinateur de la directrice soit possible ne donne en effet pas le droit au travailleur de s’y aventurer et d’en extraire des informations, de les conserver et de menacer de s’en servir contre la directrice de l’école.

En outre, le travailleur ne peut être suivi lorsqu’il soutient que l’employeuse avait le dessein manifeste de se séparer du travailleur depuis plusieurs mois puisqu’elle le lui avait déjà fait savoir et qu’elle lui avait déjà, par deux fois, adressé un licenciement ordinaire, intervenant toutefois durant son incapacité totale de travail. Tous ces éléments sont survenus avant que la directrice de l’école ne soit alertée du fait que le travailleur avait conduit une inspection étendue du contenu des dossiers personnels et confidentiels de son ordinateur, et qu’il menaçait de s’en servir contre elle et contre l’école.

Le travailleur ne fait qu’opposer son appréciation de la gravité du motif de licenciement immédiat à celle de la cour cantonale, rendue en équité. Il ne démontre pas que l’arrêt cantonal s’écarterait sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, se serait fondée sur des faits non pertinents, ou que son résultat aboutirait à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante.

Il en va de même lorsque le travailleur soutient que son âge proche de la retraite aurait nécessité une protection accrue ou qu’il aurait dû être entendu avant que son licenciement ne soit prononcé. Il ne démontre pas que la cour cantonale aurait abusé de son pouvoir d’appréciation.

Le grief de violation de l’art. 337 CO doit par conséquent être rejeté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_333/2023 du 23 février 2024, consid. 4)

NB : j’ai résumé l’arrêt cantonal, et sa très intéressante théorie du « tiroir non fermé à clé » ici (https://droitdutravailensuisse.com/2023/08/28/licenciement-immediat-du-travailleur-en-raison-dun-acces-indu-a-des-donnees-non-ou-mal-protegees/) et là (https://droit-travail-assurances-sociales.iusnet.ch/fr/node/4878)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Imposition privilégiée d’une indemnité de départ versée au salarié ?

Publié le 2 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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B.A.________ et A.A.________ (ci-après: les contribuables) sont domiciliés dans le canton de Vaud. Le prénommé, ingénieur physicien de l’école C.________, est entré le 1er mai 2016 au service de la société D.________. Il a été nommé directeur le 1er juillet 2016. 

Les 7 et 8 mars 2018, B.A.________ et la société D.________ ont d’un commun accord conclu une convention de résiliation de rapports de travail, en vertu de laquelle ceux-ci ont pris définitivement fin le 31 mars 2018. Selon cette convention, la société D.________ s’est engagée à verser au contribuable une « prime de départ pour solde de tout compte » de 250’000 fr., dès la signature de la convention et la restitution du véhicule de service, de la carte de crédit de l’entreprise et des clés.

Par décision de taxation du 4 décembre 2019 relative à l’année 2018, l’Office d’impôt des districts de E.________ et F.________ a arrêté le revenu imposable des contribuables pour l’impôt fédéral direct (ci-après: IFD) à 296’400 fr. (au taux de 180’700 fr.) et à 319’300 fr. (au taux de 61’700 fr.) pour les impôts cantonaux et communaux (ci-après: ICC). 

Les époux ont formé réclamation contre cette décision, motif pris que le montant de 250’000 fr. devait être imposé distinctement des autres revenus, en tant que prestation en capital provenant de la prévoyance. A la suite de cette réclamation, l’Administration cantonale des impôts du canton de Vaud (ci-après: l’Administration fiscale) a notamment requis des contribuables la production d’une attestation établie par l’institution de prévoyance de B.A.________, démontrant le cas échéant une éventuelle lacune de prévoyance. Les contribuables ont indiqué que la caisse de prévoyance refusait d’établir une telle attestation, mais que, selon leurs calculs, la lacune était importante.

 Statuant par décision sur réclamation du 10 janvier 2022, l’Administration fiscale a rejeté la réclamation.  Par arrêt du 2 mars 2023, le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public, a rejeté le recours des contribuables et a confirmé la décision sur réclamation du 10 janvier 2022. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, B.A.________ et et A.A.________ concluent en substance à la réforme de l’arrêt cantonal du 2 mars 2023, en ce sens qu’une taxation séparée au sens de l’art. 38 al. 2 LIFD [RS 642.11] de l’indemnité de départ de 250’000 fr. (239’906 fr. 05, après déduction « AVS et autres ») est admise.

L’administration fiscale et l’Administration fédérale des contributions concluent au rejet du recours. Les contribuables se sont exprimés sur leurs observations respectives.

Le litige porte sur l’imposition du montant de 250’000 fr. que le recourant a reçu dans le contexte de la convention conclue les 7 et 8 mars 2018. Il porte en particulier sur le point de savoir si ce montant correspond à une prestation en capital versée par l’employeur analogue au versement de capital provenant d’une institution de prévoyance en relation avec une activité dépendante au sens de l’art. 17 al. 2 LIFD, qui peut être soumis au taux d’imposition privilégié de l’art. 38 LIFD, et au sens des dispositions de droit cantonal (art. 20 al. 2 et 49 de la loi vaudoise sur les impôts directs cantonaux du 4 juillet 2000 [LI; rs/VD 642.11]).

En principe, à l’exception de certaines prestations en capital versées lors d’un changement d’emploi et réinvesties dans l’année à des fins de prévoyance (cf. art. 24 let. c LIFD), les rétributions spéciales effectuées par les employeurs à leurs employés au moment où ceux-ci quittent l’entreprise sont imposées en tant que revenu sous l’angle de l’impôt fédéral direct. En effet, l’art. 16 al. 1 LIFD dispose que l’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques. Ainsi, cet impôt couvre, entre autres revenus, tous ceux provenant d’une activité exercée dans le cadre d’un rapport de travail, y compris les revenus accessoires (cf. art. 17 al. 1 LIFD), les revenus provenant de la prévoyance (art. 22 LIFD), les revenus acquis en lieu et place du revenu d’une activité lucrative (art. 23 let. a LIFD) et les indemnités obtenues lors de la cessation d’une activité ou de la renonciation à l’exercice de celle-ci (art. 23 let. c LIFD). En règle générale, les indemnités de départ sont ainsi imposables, selon les art. 17 al. 1 ou 23 let. a ou c LIFD, au taux plein avec les autres revenus du contribuable (cf. art. 36 LIFD). L’imposition au taux plein de ces indemnités connaît toutefois quelques exceptions, notamment dans les cas où la somme versée par l’employeur est analogue au versement d’un capital provenant d’une institution de prévoyance. L’art. 17 al. 2 LIFD dispose en effet que ce type de versements bénéficie du taux d’imposition privilégié prévu par l’art. 38 LIFD pour les prestations en capital provenant de la prévoyance, ce qui signifie qu’il est imposé séparément et soumis à un impôt annuel entier calculé sur la base du taux représentant le cinquième des barèmes ordinaires inscrits à l’art. 36 LIFD. 

 Selon l’art. 17 al. 2 LIFD, pour bénéficier de l’imposition privilégiée, les versements de capitaux alloués par l’employeur doivent être analogues aux versements de capitaux provenant d’une institution de prévoyance en relation avec une activité dépendante. La loi ne définit pas précisément ce que recouvre l’analogie avec les versements de capitaux provenant d’une institution de prévoyance. Il s’avère cependant qu’en établissant, à l’art. 17 al. 2 LIFD, une imposition séparée à taux réduit, le législateur a voulu casser la progressivité du taux et privilégier la prévoyance pour des raisons sociales. On peut ainsi inférer du texte et du but visé par le législateur la volonté de limiter le privilège fiscal aux indemnités versées par l’employeur qui ont un lien étroit avec la prévoyance professionnelle. De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral en a déduit que les versements de capitaux analogues mentionnés à l’art. 17 al. 2 LIFD devaient, pour bénéficier de l’imposition privilégiée, revêtir un caractère de prévoyance prépondérant. Il en va en particulier ainsi des indemnités de départ versées par l’employeur, lesquelles doivent donc, pour bénéficier de l’imposition privilégiée prévue à l’art. 38 LIFD, avoir un lien étroit avec la prévoyance professionnelle, un tel lien s’examinant à l’aune des circonstances entourant les versements concernés. 

L’AFC a édicté, le 3 octobre 2002, la Circulaire n° 1 sur les indemnités de départ et les versements de capitaux de l’employeur (ci-après: la Circulaire n° 1). Selon ce texte, « les indemnités de départ ont un caractère de prévoyance lorsqu’elles sont destinées exclusivement et irrévocablement à atténuer les conséquences financières découlant des risques liés à la vieillesse, à l’invalidité et au décès ». Ainsi, pour que des versements de capitaux effectués par l’employeur puissent bénéficier de l’imposition privilégiée de l’art. 17 al. 2 LIFD, trois conditions cumulatives doivent être réunies (cf. ch. 3.2 de la Circulaire n° 1) : le contribuable quitte l’entreprise après avoir atteint l’âge de 55 ans (let. a), son activité lucrative (principale) est définitivement abandonnée ou doit l’être (let. b) et une lacune dans sa prévoyance découle du départ de l’entreprise et de son institution de prévoyance (let. c). 

Cette circulaire ne constitue cependant qu’une directive administrative, sans force de loi, ne liant ni les administrés, ni les tribunaux ni même l’administration ; elle ne saurait ainsi être appliquée à la lettre et ne dispense pas les autorités de tenir compte des circonstances du cas d’espèce.

 S’agissant de la condition liée à la cessation de l’activité professionnelle, le Tribunal fédéral a jugé que le moment déterminant pour l’évaluer est celui où l’indemnité est versée et non pas a posteriori (cf. arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 6.3). 

En premier lieu, les premiers juges ont considéré que l’indemnité litigieuse ne revêtait pas un caractère de prévoyance, puisque la convention, qui n’évoquait aucunement que la prime de départ eût un caractère de prévoyance, n’avait pas d’autre finalité que celle de mettre un terme à bref délai aux relations contractuelles; il n’apparaissait pas que les parties, par le versement de l’indemnité, souhaitaient spécialement compenser la perte pour l’intéressé des divers avantages liés à prévoyance professionnelle. A juste titre, les recourants ne s’en prennent pas à ces considérations, auxquelles il n’y a du reste rien à ajouter. Par conséquent, le lien étroit du versement de l’employeur en cause avec la prévoyance professionnelle peut être d’emblée nié. 

 Au demeurant, les recourants ne peuvent rien tirer en leur faveur de l’application de la Circulaire n° 1 qui, à l’inverse de ce qu’ils prétendent, n’a pas valeur de loi.

 Au sujet de la condition de l’abandon de l’activité lucrative, la juridiction cantonale a constaté qu’au moment du versement de l’indemnité litigieuse, il était prévisible que le recourant retrouvât une activité lucrative comparable. En effet, celui-ci était ingénieur physique diplômé de l’école C.________ et détenait un MBA, délivré par l’école H.________. En outre, il était au bénéfice d’une expérience professionnelle de trente-trois ans, acquise auprès de cinq employeurs successifs au moment où les rapports de travail avec la société D.________ avaient pris fin. Malgré son âge de 57 ans, le pronostic qu’il retrouvât un emploi dans son domaine d’activité, compte tenu de ses hautes qualifications et de son expérience, était donc « plutôt favorable ». A cela s’ajoutait que le contribuable n’avait jamais déclaré vouloir mettre un terme à ses activités et le certificat de travail délivré par la société D.________ devait lui permettre de retrouver un emploi répondant à ses aspirations. 

En tant que les contribuables font avant tout valoir que la formation et le niveau hiérarchique ne joueraient pas de rôle dans les chances de retrouver un emploi et que l’ensemble des démarches pour trouver un tel emploi ont été infructueuses, ils ne démontrent pas le caractère arbitraire des constatations et de l’appréciation cantonales. (…)

En outre, c’est de manière convaincante que les premiers juges ont considéré que le cas d’espèce se distinguait de la cause 4F 05 9/4F 05 10 tranchée par le Tribunal administratif du canton de Fribourg le 5 mai 2006 (et invoquée par les contribuables). Celle-ci concernait une contribuable, employée de commerce de son état, qui avait travaillé durant vingt-sept ans pour le même employeur et qui s’était trouvée confrontée à des circonstances objectives qui rendaient prévisibles la cessation de l’activité lucrative ou la poursuite de celle-ci dans un poste sensiblement moins rémunéré. A la différence du cas précité et vu la formation et l’expérience professionnelles du contribuable, le Tribunal cantonal pouvait à juste titre parvenir à la conclusion que le recourant était en mesure de retrouver une activité lucrative comparable. Les recourants ne sauraient davantage être suivis lorsqu’ils prétendent que la situation du contribuable serait assimilable à celle jugée dans l’arrêt du Tribunal cantonal vaudois du 23 juillet 2009 auquel ils se réfèrent (cf. aussi l’arrêt 2C_538/2009 du Tribunal fédéral du 19 août 2010, par lequel il a rejeté le recours formé contre l’arrêt cantonal). Dans cette cause il avait été constaté qu’au moment où l’employeur avait versé à son employé licencié la somme de 300’000 fr., les chances pour celui-ci de retrouver un travail équivalent étaient très aléatoires, voire peu vraisemblables (cf. arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 6.3). Or tel n’est pas le cas ici, comme cela ressort de ce qui précède.

 Etant donné que l’une des conditions prévues par la Circulaire n° 1 n’est pas réalisée, il n’y a pas lieu d’en examiner plus avant les autres conditions, dont celle relative à la lacune de prévoyance. 

 Vu ce qui précède, c’est en conformité au droit fédéral que la juridiction cantonale a refusé considérer l’indemnité litigieuse sous l’angle de l’art. 17 al. 2 LIFD et de ne pas l’avoir, par conséquent, soumise au privilège de l’art. 38 LIFD. En définitive, le recours en matière d’IFD est mal fondé. 

 S’agissant des impôts cantonaux et communaux, la LHID ne contient aucune prescription similaire aux art. 17 al. 2 et 38 LIFD qui réglerait la manière dont il conviendrait d’imposer les indemnités de départ versées par les employeurs dans la mesure où celles-ci seraient analogues à des versements de capitaux provenant d’une institution de prévoyance. Le droit cantonal vaudois contient en revanche des règles identiques à la LIFD sur ce point, en l’occurrence aux art. 20 al. 2 et 49 LI. C’est partant sans arbitraire que les juges cantonaux ont considéré que l’application des règles fiscales cantonales aux ICC 2018 litigieux devait conduire au même résultat qu’en matière d’IFD 2018. Dans ces circonstances, le recours est également mal fondé en ce qui concerne les ICC.

(Arrêt du Tribunal fédéral 9C_237/2023 du 5 mars 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Pour le rétablissement du duel judiciaire

Publié le 1 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Les praticiens le savent : il est parfois difficile d’apporter la preuve des faits pertinents dans les contentieux civils. En effet, certaines choses peuvent se passer entre quatre yeux – derrière les portes closes, les pièces peuvent venir à manquer (ou une partie les aura « égarées »), les systèmes d’enregistrement du travail ont des ratés, les caméras de surveillance des hoquets, les témoins peuvent être bigleux ou sortir du bistrot, les comptes tordus ou artistiques, j’en passe et des meilleures.

C’est la raison pour laquelle je voudrais aujourd’hui proposer à la sagesse du législateur une réforme du Code de procédure civile qui viserait à résoudre ces difficultés par le rétablissement du duel judiciaire comme moyen de preuve. Le principe est ancien, éprouvé et connu : les parties, ou leurs champions respectifs (leurs « mandataires » si on veut) s’affrontent physiquement, et le gagnant par la force est censé avoir juridiquement raison par la sanction donnée par les divinités. On aurait pu préférer s’en tenir au simple serment purgatoire, apparu dès la fin de l’époque mérovingienne, qui voyait la partie jurer de la véracité d’un fait, avec l’appui de cojureurs, qui ne sont pas des témoins, mais qui se portent garants de la partie au procès (DUNAND/GRAA, Les fondements historique européens du Code civil suisse, Schulthess, 2023, p. 61 notamment). Mais les serments, aujourd’hui, ne valent plus grand-chose, et les hommes sont de peu de foi [note : le terme les « hommes » comprend également tous les autres genres, par économie de temps et gain de place sur ce blog]. D’où l’intérêt de l’ordalie, jugement des divinités, qui permet de faire la part des hommes intègres et des parjures. Elle est attestée dès le VIIe siècle, et peut être unilatérale ou bilatérale. Le duel judiciaire est donc une ordalie bilatérale, qui met la plupart du temps un terme définitif au litige. Le moyen de preuve est accepté au civil et au pénal dans le canton de Vaud en tout cas jusqu’au XVe siècle. On pensera bien évidemment au duel qui opposa Jean de Carrouges à Jacques le Gris à Paris fin décembre 1386 ou à celui qui vit s’affronter, plus près de nous, Otton III de Grandson à Gérard d’Estavayer à Bourg-en-Bresse fin1397 et dont l’issue nous priva d’un poète délicat… (DUNAND/GRAA, op.cit., p. 63).

Bien évidemment il s’agira de moderniser, préalablement, quelque peu l’institution avant de l’inclure dans le Code de procédure civile. On en retirera les divinités, et on y substituera une référence  – vague – aux droits de l’homme. On se gardera de la misogynie de certaines ordalies unilatérales, par exemple celles qui consistaient à mettre une sorcière présumée dans un sac, de coudre celui-ci avant de jeter le tout dans le fleuve, pour s’assurer de l’innocence de la malheureuse. Il faudra aussi revoir la formation des juristes et des responsables rh, en leur permettant de se spécialiser dans les sports de combat et le maniement des armes de leur choix. On adaptera certaines règles de procédure afin de respecter l’égalité… des armes. Par exemple, c’est le demandeur qui devra choisir le moyen de prouver son droit. La représentation devra être admise, et les règles générales du code à ce propos devront être maintenues.

Les avantages de cette proposition sont nombreux. Cela mettrait fin aux développements picrocholins sur l’arbitraire dans l’établissement des preuves et dans l’appréciation de celles-ci devant le Tribunal fédéral. Les frais judiciaires seraient convenablement réduits par l’utilisation judicieuse que feraient les plaideurs de l’Espadon, de la Claymore ou – pour ceux qui préfèrent le duel à cheval – du Brand d’arçon, moyens de preuve par ailleurs réutilisables (après nettoyage). La condition physique des mandataires s’en trouverait grandement améliorée, les litiges raccourcis (comme certains participants d’ailleurs).

Devant l’évidence, il ne me reste plus qu’inciter mes lecteurs à me rejoindre dans cette noble cause. La nouvelle association pour le rétablissement du duel judiciaire, dont les statuts seront bientôt déposés, s’engagera à faire modifier le code de procédure civile à cette fin. En plus d’activités de lobbyisme politique, l’association assurera l’entraînement de ses membres et exercera leur dextérité par la pratique d’activités récréatives comme le pancrace, le lancer de haches, le duel à la couleuvrine, etc. Il n’est pas exclu non plus que s’organisent des banquets où rôtiront les sangliers, entre autres joyeusetés et prestations de ménestrels divers et variés.

Pour conclure, on voit que le passé nous porte vers le haut : comme le disait Bernard de Chartres, Nanos gigantum umeris insidentes !

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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