Selon l’art. 18 al. 1 de la loi sur le personnel de l’Etat de Vaud (LPers-VD; RS-VD 172.31), le Conseil d’Etat engage les chefs de service, ainsi que les personnes appelées à occuper des fonctions dirigeantes ou exposées dont il arrête la liste; les services sont compétents pour les autres fonctions. Un règlement fixe le détail (art. 18 al. 2 LPers-VD).

Sauf dispositions contraires, les rapports de travail entre les collaborateurs et l’Etat sont régis par le droit public (art. 19 al. 1 LPers-VD). L’engagement et la désignation ont lieu sous la forme d’un contrat écrit conclu pour une durée indéterminée. Dans des cas exceptionnels, lorsque l’activité est limitée dans le temps ou que l’organisation du travail l’exige, le contrat peut être conclu pour une durée déterminée (art. 19 al. 2 LPers-VD). L’art. 20 al. 1 LPers-VD prévoit par ailleurs que le collaborateur est soumis à un temps d’essai de trois mois. Exceptionnellement, notamment en cas de doute sur les aptitudes ou le comportement du collaborateur, l’autorité d’engagement peut décider de prolonger au maximum de trois mois le temps d’essai. Selon l’art. 58 LPers-VD, pendant le temps d’essai, chaque partie peut résilier librement le contrat moyennant un préavis de sept jours.

L’art. 21 al. 1 let. a LPers-VD dispose que l’autorité d’engagement peut charger le collaborateur d’autres tâches répondant à ses aptitudes ou convenir avec lui d’un transfert ou le transférer. En cas de transfert au sens de la disposition précitée, un nouveau contrat est conclu; en règle générale, le collaborateur n’est pas soumis à un nouveau temps d’essai (art. 22 al. 1 LPers-VD).

Dans le cas soumis au Tribunal fédéral, les juges précédents ont considéré que c’était à tort que la recourante soutenait qu’elle ne se trouvait pas en temps d’essai lors du licenciement querellé. Ils ont retenu qu’elle avait accepté par actes concluants le contrat que le Conseil d’Etat l’avait invitée à signer dans la communication de sa nomination comme directrice des RH de B.________. A l’appui de cette motivation, ils ont constaté que A.________ (la recourante) avait commencé sa nouvelle activité au service de l’Etat de Vaud en avril 2014, qu’elle avait changé de bureau et perçu son nouveau salaire sans aucune contestation. Ils ont en outre souligné que si l’intéressée avait bien tenté sans succès de parler de son désaccord sur la question du temps d’essai au directeur général de   B.________, elle ne s’était jamais manifestée d’une quelconque manière auprès du gouvernement cantonal, qui était l’autorité d’engagement. Les juges cantonaux ont par ailleurs écarté l’argumentation de la recourante selon laquelle, même si elle avait adhéré au contrat par actes concluants, aucune disposition légale ne permettait d’introduire un temps d’essai dans sa situation. Toujours du point de vue de la cour cantonale, en effet, l’art. 21 LPers-VD était applicable à son cas et l’on pouvait aussi considérer qu’un nouveau contrat avait été conclu en application de l’art. 22 LPers-VD. Or ces dispositions constituaient une base légale suffisante permettant à l’autorité d’engagement d’introduire ou non un temps d’essai avec une certaine marge d’appréciation, de sorte qu’il n’était pas nécessaire d’établir une pratique de l’intimé à ce sujet.

En premier lieu, la recourante fait valoir devant le Tribunal fédéral que c’est arbitrairement que la cour cantonale a retenu que les parties s’étaient mises d’accord sur la clause du contrat prévoyant un temps d’essai, cette clause ne constituant qu’un élément secondaire de la convention. Selon elle, le raisonnement des juges précédents ferait arbitrairement fi de la volonté du législateur cantonal de passer du système de nomination au système de la conclusion d’un contrat de droit administratif pour la création des rapports de service. De plus, la cour cantonale avait fait une interprétation insoutenable de l’art. 22 LPers-VD.

Les rapports de travail entre l’Etat de Vaud et ses employés sont régis par un contrat de droit administratif dont les modalités ne peuvent pas être modifiées sauf accord des deux parties. Une telle modification des rapports contractuels peut cependant intervenir par actes concluants ou par accord tacite. L’acceptation tacite de l’employé est présumée lorsque la modification proposée est favorable à ce dernier.

Certes, en l’espèce, l’introduction d’un temps d’essai pour la nouvelle fonction à laquelle la recourante avait été nommée ne saurait apparaître comme favorable à l’intéressée. Toutefois, la cour cantonale a jugé que l’on devait attendre une réaction de la recourante en cas de désaccord de sa part sur ce point et que cette réaction n’étant pas intervenue, du moins pas auprès de l’autorité qui l’avait nommée, c’est-à-dire le Conseil d’Etat, une acceptation tacite pouvait être admise. Cette appréciation ne saurait être tenue pour arbitraire. Par ailleurs, on ne voit pas en quoi le jugement entrepris omettrait de prendre en compte la volonté du législateur cantonal de passer du système de nomination au système de la conclusion d’un contrat, dès lors que la solution de la cour cantonale repose justement sur l’existence d’un accord entre les parties.

En ce qui concerne le grief lié à l’application arbitraire de l’art. 22 LPers-VD, il n’est pas recevable. En effet, la cour cantonale a considéré que tant l’art. 21 LPers-VD que l’art. 22 LPers-VD constituaient une base légale suffisante pour introduire un temps d’essai dans le contrat querellé. La recourante discute uniquement l’application de la seconde de ces dispositions légales. Or lorsque la décision attaquée comporte plusieurs motivations indépendantes dont chacune suffit à sceller le sort de la cause, il appartient à la partie recourante, sous peine d’irrecevabilité, de démontrer que chacune d’entre elles est contraire au droit. Le caractère subsidiaire de l’une des motivations n’y change rien.

De toute façon, le grief est mal fondé pour les raisons qui suivent :

Selon la recourante, il ne pourrait y avoir conclusion d’un nouveau contrat que dans la situation où un collaborateur de l’Etat de Vaud est transféré dans un autre de service, un transfert à l’intérieur du même service n’entraînant, de son point de vue, qu’une modification du contrat initialement conclu. Elle appuie son argumentation sur l’art. 36 du Règlement d’application de la LPers-VD (RLPers-VD; RS/VD 172.31.1) qui prévoit, sous le titre « Transfert », ceci : a) dans un autre service (LPers, art. 21 et 22). En cas de transfert au sens de l’art. 21, lettre a LPers, un nouveau contrat est conclu, si le collaborateur change de service. Le collaborateur reste au bénéfice des droits liés à l’ancienneté.

L’interprétation de la recourante ne se concilie toutefois pas avec la lettre de l’art. 21 al. 1 let. a LPers-VD, qui dispose que l’autorité d’engagement peut « convenir » avec le collaborateur d’un transfert ou le transférer, notamment « par entente réciproque ». Elle n’est pas plus compatible avec la lettre de l’art. 22 al. 1, première phrase, LPers-VD, à teneur de laquelle en cas de transfert au sens de l’article 21, lettre a, un nouveau contrat est conclu. Ainsi, la loi, norme supérieure au règlement d’application, ne prévoit pas de traitement distinct selon que le transfert s’effectue ou non au sein du même service. Ici aussi, la recourante ne parvient pas à démontrer en quoi le point de vue de la cour cantonale serait arbitraire.

En second lieu, la recourante se plaint d’une violation du principe d’égalité de traitement (art. 8 Cst.) en ce qui concerne l’introduction ou non d’un temps d’essai s’agissant de collaborateurs de l’Etat de Vaud promus à de nouvelles responsabilités.

Une décision viole le principe de l’égalité consacré à l’art. 8 al. 1 Cst. lorsqu’elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu’elle omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. Les situations comparées ne doivent pas nécessairement être identiques en tous points, mais leur similitude doit être établie en ce qui concerne les éléments de fait pertinents pour la décision à prendre. L’égalité de traitement n’exige pas nécessairement que l’on traite à tous égards et de la même manière des employés et de futurs employés.

En l’occurrence, l’argumentation de la recourante se révèle vaine. En effet, la cour cantonale a retenu qu’il n’était pas nécessaire d’établir une pratique de l’intimé en matière de temps d’essai dès lors qu’il existait une base légale suffisante permettant au gouvernement cantonal d’introduire une telle clause dans son cas.

(Tiré d’un arrêt du Tribunal fédéral 8C_310/2017 du 14 mai 2018)

Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains