A.________, ressortissant suisse, est responsable régional de trois magasins de la chaîne B.________, situés notamment à Z.________ et à W.________.

Par ordonnance pénale du 15 juillet 2020, le Ministère public du canton de Neuchâtel a condamné A.________ à 20 jours-amende à 100 francs avec sursis pendant deux ans et aux frais de la cause, arrêtés à 500 francs, en application des articles 6a al. 1 let. a, 10f al. 1 let. c Ordonnance 2 Covid-19. Les faits retenus sont les suivants :

« A W.________, Rue [aaaaa], le 11 juin 2020 à 11h30, A.________, gérant du magasin B.________, a omis de prendre les mesures sanitaires obligatoires pour lutter contre l’épidémie de Coronavirus, soit la désinfection des chariots à l’entrée (produit désinfectant vide et pas de possibilité de jeter le papier à usage unique). De plus, les zones d’attente n’étaient pas clairement déterminées par un marquage au sol ».

[Après opposition, le tribunal de police confirme la condamnation, et A forme recours].

Le recourant conteste le fondement des mesures légales appliquées et leur proportionnalité.

Selon l’article 185 Cst. féd., le Conseil fédéral prend des mesures pour préserver la sécurité extérieure, l’indépendance et la neutralité de la Suisse (al. 1). Il prend des mesures pour préserver la sécurité intérieure (al. 2). Il peut s’appuyer directement sur cette disposition pour édicter des ordonnances et prendre des décisions, en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l’ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure ; ces ordonnances doivent être limitées dans le temps (al. 3).

L’article 7 LEp prévoit que si une situation extraordinaire l’exige, le Conseil fédéral peut ordonner les mesures nécessaires pour tout ou partie du pays.

Dans sa teneur au moment des faits, l’article 6a al. 1 let. a de l’Ordonnance 2 Covid-19 (RO 2020 786 ; RO 2020 1067) prévoit que les établissements publics – notamment les magasins et les marchés – doivent disposer d’un plan de protection au sens de l’article 6d et le mettre en œuvre. Dans cette dernière disposition de l’ordonnance, il s’agit en substance de garantir que le risque de transmission est réduit à un minimum pour le personnel et les clients ; l’OFSP définit les prescriptions concernant les plans de protection en collaboration avec d’autres autorités.

Selon l’article 10f al. 1 de l’ordonnance précitée, en vigueur au moment des faits, quiconque, intentionnellement, s’oppose aux mesures visées à l’article 6, est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, à moins qu’il n’ait commis une infraction plus grave au sens du Code pénal. Cette disposition est entrée en vigueur le 17 mars 2020 ; elle a été numérotée 10f le 26 mars 2020 (contenu identique) ; et a été abrogée le 22 juin 2020 en même temps que l’ordonnance dans son ensemble.

Dans les versions successives de l’Ordonnance 2 Covid-19, le préambule se référait d’abord à l’article 185 Cst. féd., puis – et c’était la version en vigueur au moment des faits reprochés à l’appelant – à l’article 7 LEp. Il convient d’emblée de rappeler qu’il n’y a pas lieu d’accorder trop de poids au contenu de ce préambule, celui-ci n’ayant aucun effet contraignant. Indépendamment du contenu du préambule, il s’agit d’identifier la norme (constitutionnelle ou légale) légitimant l’intervention du Conseil fédéral dans un domaine déterminé.

Dans ce but, on peut examiner les motifs qui ont conduit le Conseil fédéral à passer d’un fondement constitutionnel à la base légale contenue dans la loi sur les épidémies.

Après le premier cas confirmé de Covid-19 en Suisse, le 25 février 2020 et la propagation rapide du coronavirus dans toutes les régions du pays, le Conseil fédéral a pris une série de mesures, comme l’y habilite le législateur en cas de « situation particulière » (cf. art. 6 LEp). Certaines ordonnances – comme l’Ordonnance 2 Covid-19 du 13.03.2020 qui prévoyait notamment la fermeture des écoles – se fondaient sur les articles 184 al. 3 et 185 al. 3 de la Constitution fédérale (Cst. féd.). D’autres mesures ont été arrêtées, lors de cette première phase, en vertu de l’article 6 al. 2 LEp.

Le 16 mars 2020 (début de la seconde phase), le Conseil fédéral a déclaré que la Suisse se trouvait en « situation extraordinaire » au sens de l’article 7 LEp et il a ordonné un durcissement des mesures avec, notamment, la fermeture de tous les magasins à l’exception des points de vente de denrées alimentaires et de biens de consommation courante. Il a également pris d’autres mesures, dans des ordonnances distinctes, sur la base de l’article 185 al. 3 Cst. féd. et des normes de délégation existantes de lois spéciales (message du 12.08.2020 concernant la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de Covid-19, FF 2020 p. 6363 ss, en particulier ch. 1.1 p. 6368). Dans le même document (message), le Conseil fédéral a répété que « [l]’Ordonnance 2 Covid-19 se fondait depuis le 16 mars sur l’art. 7 LEp, qui habilite le Conseil fédéral à agir dans une situation extraordinaire au sens de la LEp ». Il a distingué l’Ordonnance 2 Covid-19 « [d]’autres ordonnances se fond[a]nt sur l’art. 185, al. 3, Cst. » (FF 2020 p. 6370). Il a ensuite relevé qu’il convenait de « délimiter les ordonnances fondées sur l’art. 7 LEp et celles qu’il a édicté en se fondant directement sur la Constitution (art. 185, al. 3, Cst.) ». Le Conseil fédéral a donc lui-même distingué clairement les « mesures primaires », sous-tendues par des motifs épidémiologiques, reposant sur l’article 7 LEp, des « mesures secondaires », visant à combattre les conséquences (par exemple économiques) de la pandémie, fondées sur l’article 185 al. 3 Cst. féd. (FF 2020 p. 6371).

Sur la base des considérations qui précèdent, on ne peut toutefois d’emblée retenir que l’Ordonnance 2 Covid-19 est fondée sur le seul article 7 LEp. Cela reviendrait à ignorer les explications déjà données par le Conseil fédéral dans le message (antérieur) relatif à la loi sur les épidémies. Il y a explicitement indiqué que l’article 7 LEp est une disposition « de nature déclaratoire réitérant, au niveau légal, la compétence constitutionnelle que confère l’art. 185, al. 3, Cst. au Conseil fédéral d’édicter, en cas de situation extraordinaire, des ordonnances d’urgence qui ne se fondent pas sur une loi fédérale » (FF 2011 291, 346). Le 1er juillet 2020, dans sa réponse à une interpellation parlementaire (20.342 ; Lukas Reichmann, « Base juridique insuffisante pour l’article 10f alinéa 1 de l’Ordonnance 2 Covid-19 »), le Conseil fédéral a précisé que, lorsqu’il édicte une ordonnance en se fondant sur l’article 7 LEp, il est investi – s’agissant de la lutte contre les épidémies – des mêmes compétences que celles que lui confère l’article 185 al. 3 Cst. féd. et qui lui permettent aussi d’édicter les dispositions pénales en question.

Si les relations exactes entre les deux normes (constitutionnelle et légale) mériteraient certainement d’être mieux, on ne peut, à l’heure actuelle, en tout cas pas exclure l’application de l’article 185 al. 3 Cst. féd.

Il s’agit donc de déterminer si, en prévoyant des sanctions pénales sévères à l’article 10f Ordonnance 2 Covid-19, le Conseil fédéral a respecté les exigences constitutionnelles.

Une ordonnance du Conseil fédéral doit, même si elle est adoptée en urgence, respecter les règles constitutionnelles. Elle doit être conforme aux grands principes du droit public, au premier rang desquels figurent les principes de l’intérêt public (art. 36 al. 2 Cst. féd.) et de la proportionnalité (art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst. féd.)

 Il n’est ici pas douteux que les sanctions prévues par l’Ordonnance 2 Covid-19, qui tendaient à renforcer les mesures prises pour prévenir et combattre la propagation du virus, visaient un intérêt public.

Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de se pencher sur le respect du principe de la proportionnalité par une ordonnance cantonale, édictée dans le contexte de la pandémie (arrêt du TF du 16.12.2021 [2C_429/2021] cons. 5.3ss, avec des références).

Il a alors rappelé que, pour être conforme au principe de la proportionnalité, une restriction d’un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé (règle de l’aptitude), lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; il faut en outre qu’il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (règle de la proportionnalité au sens étroit).

En l’espèce, la Cour pénale considère que les sanctions prévues à l’article 10f al. 1 Ordonnance 2 Covid-19 au moment des faits ne respectent pas le principe de la proportionnalité, comme on va le voir maintenant :

A titre préalable, il convient de relever que les autorités judiciaires – dont le tribunal de police, puis la Cour pénale – peuvent librement se prononcer sur la question de la proportionnalité des sanctions pénales qui étaient prévues à l’article 10d Ordonnance 2 Covid-19.

Il ne s’agit en effet pas ici de discuter du niveau de risque acceptable (comme cela serait le cas en lien avec l’obligation du port du masque imposée par une ordonnance cantonale, qui a fait l’objet de l’ATF 147 I 393), soit de déterminer la limite entre risques admissibles et risques inadmissibles, lorsque cette frontière demeure indéterminée. Dans cette dernière hypothèse, il appartiendrait alors en premier lieu au pouvoir exécutif, par le biais d’ordonnances, et non aux tribunaux de définir ce qu’est le risque acceptable (ATF 147 I 393 cons. 5.3.2).

En l’espèce, la question a trait à la proportionnalité des sanctions prévues dans l’Ordonnance 2 Covid-19 en cas de non-respect des mesures imposées par le Conseil fédéral. Le juge pénal est donc habilité à examiner librement cette question, qui n’implique pas l’analyse d’un risque, entreprise par l’exécutif sur la base des données scientifiques à sa disposition, mais le caractère proportionné (ou non) des sanctions prévues en cas de non-respect des mesures ancrées dans l’ordonnance.

Même dans le domaine de la santé – et plus particulièrement en lien avec les mesures prises par le Conseil fédéral pendant la crise sanitaire –, le but visé par une norme (visant à protéger la santé des citoyens) ne légitime pas la mise en œuvre de n’importe quels moyens.

Comme on l’a vu plus haut, la Suisse s’est trouvée, depuis le 17 mars 2020 (et pendant trois mois), en situation extraordinaire (cf. art. 7 LEp), mais elle n’est jamais sortie du cadre constitutionnel. En effet, pendant la crise du coronavirus, le Conseil fédéral n’a pas été mis au bénéfice des pleins. Ainsi, le Conseil fédéral, en adoptant de nouvelles ordonnances, ne pouvait, au seul motif (général) qu’il convenait de protéger en urgence le pays et ses citoyens contre des dangers graves pour la vie et la santé corporelle, prendre des mesures très incisives (restreignant de manière importante les libertés fondamentales) et, comme cela a été décidé en l’espèce, ériger des infractions en délits (et pas seulement en contraventions), sans justifier ses décisions en fonction des exigences constitutionnelles applicables.

L’ordre juridique représente un ensemble cohérent, une unité. La loi et l’ordonnance formant un tout, l’impact de l’ordonnance ne peut ni ne doit être dissocié de celui de la loi.

Les normes – et en particulier les sanctions pénales qui y sont prévues – déjà en vigueur contenues dans la loi sur les épidémies, qui ont une légitimité démocratique plus grande que les ordonnances, donnent une idée de l’échelle que le Parlement fédéral entendait utiliser au moment d’adopter la loi. Le Conseil fédéral ne peut en faire abstraction, mais il doit s’orienter en fonction de cette échelle pour garantir la proportionnalité des peines qu’il consacre dans son ordonnance. Cela est d’autant plus important lorsque le Conseil fédéral intervient à la place du parlement dans une situation d’urgence et que la tâche de l’Etat/du gouvernement – en particulier lorsqu’il s’agit de protéger la population contre différentes menaces et de prévenir des risques – prend de plus en plus d’ampleur et que les pressions qui pèsent sur les épaules des autorités pour qu’elles prennent des mesures s’intensifient. Ne pas respecter l’orientation (« l’échelle ») désignée par le Parlement fédéral reviendrait d’ailleurs, pour le Conseil fédéral, à faire fi de la subsidiarité de la clause d’urgence (concrétisée dans l’ordonnance) par rapport à l’activité législative du Parlement, ce qui ne peut se concevoir dans un Etat démocratique.

En l’espèce, les mesures sanctionnées (mise à disposition de désinfectant, vidage des poubelles, marquage au sol) sont plus proches des actes visés à l’article 83 LEp (contraventions) que de ceux réprimés à l’article 82 LEp (délits). Dans cette dernière disposition, est notamment puni celui qui omet intentionnellement de prendre les mesures de confinement nécessaires lors de l’utilisation d’agents pathogènes dangereux en milieu confiné (al. 1 let. a) ou dissémine à des fins de recherche ou met sur le marché sans autorisation des agents pathogènes (al. 1 let. b). L’article 83 LEp (contraventions) punit par l’amende notamment celui qui enfreint des dispositions visant à prévenir la transmission de maladies (al. 1 let. c qui vise l’article 19 LEp [19 al. 2 let. b]) ou contrevient à des mesures visant la population (al. 1 let. j qui vise l’art. 40 LEp). Les mesures sanctionnées par l’Ordonnance 2 Covid-19 sont très proches de celles visées aux articles 19 et 40 LEp (cf. art. 82 et 83 LEp).

En adoptant l’Ordonnance 2 Covid-19, le Conseil fédéral n’a fourni aucune explication permettant de comprendre les motifs qui l’ont conduit à sanctionner plus sévèrement une infraction réprimée dans l’Ordonnance 2 Covid-19 que par l’article 83 LEp.

Le Conseil fédéral est d’ailleurs ensuite revenu sur le choix qu’il avait concrétisé à l’article 10f al. 1 de l’Ordonnance 2 Covid-19 (peine privative de liberté et peine pécuniaire) puisque, tant dans l’ordonnance qui a succédé à l’Ordonnance 2 Covid-19 (abrogée en juin 2020) que dans le projet de loi qu’il a transmis au parlement (adopté par celui-ci), seule l’amende est prévue (message du 12.08.2020 précité, FF 2020 p. 6363 ss, en particulier p. 6376, 6385 et 6412 s.).

L’ATF 123 IV 29, dans lequel le Tribunal fédéral a jugé que les sanctions (emprisonnement ou amende) prévues par le Conseil fédéral répondaient aux exigences constitutionnelles, notamment au principe de proportionnalité, n’est pas comparable au cas d’espèce et ne permet pas de justifier les sanctions prévues dans l’Ordonnance 2 Covid-19. Dans cet arrêt, l’ordonnance sur l’acquisition et le port d’armes à feu par des ressortissants yougoslaves, adoptée par le Conseil fédéral, prévoyait ces sanctions pour appuyer l’interdiction faite aux ressortissants yougoslaves de porter et de transporter des armes à feu dans les lieux publics (cons. 3 et 4).

Par contraste, cet arrêt confirme plutôt que la peine prévue dans l’Ordonnance 2 Covid-19 est disproportionnée. La sévérité de la peine prévue dans l’ordonnance sur l’acquisition et le port d’armes s’explique par le fait que l’acte conduisant à la sanction pénale est particulièrement inquiétant puisqu’il présuppose que l’auteur détienne une arme, malgré l’interdiction. La peine n’est pas disproportionnée car l’interdiction ne porte, elle, que très peu atteinte à la liberté de l’auteur (cf. ATF 123 IV 29 cons. 3b). En outre, la norme violée ne confère pas d’obligation positive.

Au vu des considérations qui précèdent, la peine qui était prévue à l’article 10f de l’Ordonnance 2 Covid-19 doit être considérée comme disproportionnée et, partant, contraire aux exigences constitutionnelles, ce qui correspond d’ailleurs aussi à l’opinion de la doctrine majoritaire (…).

Le jugement de la Cour de justice du canton de Genève du 7 octobre 2020 (AARP/345/2020), qui a guidé les réflexions du premier juge, ne remet pas en question le raisonnement susmentionné. Les magistrats genevois ont notamment considéré que les restrictions imposées à l’activité économique de l’appelant respectaient le principe de la proportionnalité et ils en ont d’emblée conclu que cela était également le cas des sanctions pénales prévues pour la violation de ces restrictions (jugement précité, cons. 3.6.1). Ce raisonnement ne peut être suivi dans la mesure où il ne tient pas compte du fait qu’une mesure dictée par un impératif sanitaire (apte à prévenir un risque déterminé) peut être proportionnée et que la sanction pénale y relative peut se révéler incompatible avec le principe de la proportionnalité. La distinction entre la mesure et la peine est, comme on l’a vu, essentielle puisque, selon l’examen qu’il convient d’effectuer (mesure ou peine), la marge de manœuvre du juge sera différente. Il est dès lors indispensable d’examiner la sanction pénale pour elle-même avant d’en tirer une conclusion.

L’article 10f al. 1 de l’Ordonnance 2 Covid-19 étant contraire à la Constitution fédérale, il ne peut être appliqué (cf. arrêt de la Cour pénale du 05.04.2022 [CPEN.2021.42] cons. 8.2.7).

(Cour pénale du tribunal cantonal (NE), CPEN.2021.43 du 08.08.2022)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)