Introduction

Peut-on conclure un contrat de travail qui ne prévoirait qu’une rémunération variable, dépendante exclusivement des résultats, prestations et diligences de l’employé ?

L’exercice est tout à fait possible en droit suisse, même s’il peut être délicat à manier.

Il est en tout cas encadré par la notion de « rémunération convenable » tirée du droit applicable au contrat de travail des voyageurs de commerce, et appliquée par analogie aux autres travailleurs.

Mais attention, la rémunération « convenable », et surtout la différence entre la rémunération réelle et la rémunération convenable, ne sera due que si le travailleur fait preuve d’un minimum d’engagement au travail, ce qui peut notamment se juger par comparaison avec les résultats d’autres travailleurs dans des positions similaires.

La rémunération convenable

Aux termes de l’art. 322b al. 1 CO, s’il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l’affaire a été valablement conclue avec le tiers. Il faut donc, sauf convention contraire, que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure ; il doit exister un rapport de causalité entre l’activité du travailleur et la conclusion du contrat. La provision est la rémunération que le salarié reçoit au prorata des affaires qu’il a permis de conclure avec des tiers.

Lorsque l’employé est rémunéré exclusivement par l’encaissement de provisions sur les affaires conclues, celles-ci doivent représenter une rémunération convenable, telle que l’entend l’art. 349a al. 2 CO dans le cadre du contrat d’engagement des voyageurs de commerce (ATF 139 III 214 consid. 5.1). Il s’agit d’« éviter que l’employeur n’exploite le travailleur en lui faisant miroiter la perception de provisions irréalistes (ATF 129 III 664 consid. 6.1), l’effet protecteur de l’art. 349a al. 2 CO devant être appliqué par analogie à tous les travailleurs payés principalement par provisions ».

Relevant que le caractère « convenable » d’une rétribution est une notion juridique imprécise qui laisse au juge du fait un pouvoir d’appréciation, le Tribunal fédéral retient qu’une provision est convenable si elle assure au voyageur un gain qui lui permet de vivre décemment, compte tenu de son engagement au travail (Arbeitseinsatz), de sa formation, de ses années de service, de son âge et de ses obligations sociales ainsi que de l’usage de la branche (ATF 139 III 214 consid. 5.2 ; ATF 129 III 664 consid. 6.1). Le fardeau de la preuve que la rémunération convenue n’est pas convenable incombe au travailleur.

Cette jurisprudence s’applique également au travailleur rémunéré principalement ou exclusivement à raison d’un pourcentage du chiffre d’affaires (TF 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 2). Elle a été unanimement approuvée par la doctrine et par la jurisprudence cantonale (Rudolph Roger, Richterliche Rechtsfindung im Arbeitsrecht, Zurich 2021, n. 626 s. et les réf. citées ; Aubert, in : Commentaire du contrat de travail, Berne 2013, n. 28 ad art. 349a CO et les réf. citées). En effet, le législateur n’entendait pas réserver l’assurance d’un salaire convenable aux seuls voyageurs de commerce, mais partait de la prémisse – aujourd’hui dépassée – que seule cette catégorie d’employés était concernée par des rémunérations fixées principalement ou exclusivement en fonction de provisions (Rudolph, op. cit., n. 628 s.). Or, il n’y avait aucune raison objective de traiter différemment les voyageurs de commerce des autres employés, c’est pourquoi le Tribunal fédéral avait comblé une lacune en retenant une application analogique de l’art. 349a al. 2 CO dès qu’un employé était rémunéré principalement ou exclusivement par commissions.

Dans un arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal du Canton de Vaud (HC / 2022 / 171 du 20 avril 2022), les juges ont eu à connaître du cas d’un chauffeur de taxi qui était payé au pourcentage des recettes mensuelles des courses effectuées, de sorte que plus il travaillait, plus sa rémunération augmentait, et que son salaire variait dans une large mesure. Il avait ainsi réalisé un salaire mensuel net moyen de CHF 2’074.— pour une activité à plein temps. Dans de telles conditions, il n’était pas besoin de longues explications pour admettre que cette rétribution, qui, selon l’expérience générale, ne permettait pas de vivre correctement en Suisse, n’était pas convenable. Les juges ont établi ce qu’aurait dû être la rémunération variable convenable, au regard des critères développés par la jurisprudence, à savoir en fonction de l’engagement au travail de l’employé, de sa formation, de ses années de service, de son âge, de ses obligations sociales ainsi que de l’usage de la branche. Ils arrivent ainsi à un total de CHF 5’000.—mensuellement. Pour la Cour, au vu des critères dégagés par la jurisprudence, on ne discerne pas en quoi les premiers juges auraient ainsi violé l’art. 349a al. 2 CO, appliqué par analogie, et auraient outrepassé leur pouvoir d’appréciation.

L’engagement au travail comme condition

Cela étant dit, que l’art. 349a al. 2 CO soit applicable directement (contrat de voyageurs de commerce) ou par analogie (contrat de travail), le caractère convenable de la rémunération doit aussi tenir compte de l’« engagement au travail » (Arbeitseinsatz) : le voyageur de commerce ne pourra en effet se prévaloir de l’art. 349a al. 2 CO si le montant de la provision est trop bas en raison de prestations de travail insuffisantes.

Dit autrement : le juge ne peut ordonner une augmentation de la rémunération due si le bas niveau de la rémunération découle d’une activité fautivement insuffisante. La rémunération convenable ne saurait donc être versé à un jean-foutre ou à un paresseux chronique.

Dans un arrêt 4A_129/2022 du 27 octobre 2022, consid. 4.4, le Tribunal fédéral aveit eu à connaître du cas d’un travailleur engagé en qualité de consultant pour des services de conseil en matière financière.  Le contrat prévoyait un temps d’essai de deux mois, durant lesquels le travailleur était rémunéré exclusivement à la commission, puis une avance sur commission d’un montant mensuel brut de CHF 2’500.— était garantie. Cette rémunération correspondait à un travail hebdomadaire de 42 heures minimum incluant d’éventuelles heures supplémentaires. Le travailleur était chargé d’apporter de nouveaux clients à l’employeuse. Les nouveaux clients obtenus pas les conseillers leur donnaient droit à une pleine commission. Mais les nouveaux conseillers arrivés se voyaient confier en premier lieu un certain nombre de dossiers de clients préexistants dès le début du contrat sur lesquels ils percevaient une commission diminuée de moitié.

Dans le cas d’espèce, la cour cantonale avait retenu en fait que le travailleur avait perçu, entre mars et décembre 2017, une rémunération brute de CHF 25’129.–, équivalant à une rémunération nette de CHF 22’881.–. soit CHF 2’288.10 nets par mois. La cour cantonale a considéré que cette rémunération était faible, mais trouvait sa raison d’être non pas dans le fait que les commissions convenues étaient trop basses, mais dans le fait que les prestations du travailleur étaient insuffisantes. 

En effet, la cour cantonale a retenu, à la lumière des témoignages de ses superviseurs, que le travailleur n’avait pas fourni les prestations qui étaient attendues de lui en termes de performances commerciales. Le travailleur préférait sa propre façon de travailler mais n’obtenait pas les résultats attendus. Il promettait systématiquement des affaires, qui ne se concrétisaient pas. Au vu de l’absence de résultats, le travailleur avait dû suivre un plan personnel de développement, qui n’avait pas porté ses fruits et il n’avait réalisé qu’environ 7% à 8% de ce qui pouvait être attendu d’un consultant.

En outre, le travailleur a réalisé très peu d’affaires durant son activité pour l’employeuse. Un tel critère, envisagé seul, ne suffirait pas pour déterminer si les commissions prévues étaient convenables, dès lors qu’il est possible qu’un faible nombre d’affaires conclues puisse être usuel dans la branche. Or, la cour cantonale s’est fondée sur la comparaison avec les résultats de trois collègues du recourant durant leurs neuf premiers mois d’engagement auprès de l’employeuse, étant entendu que les premiers mois de travail sont ceux durant lesquels la conclusion d’affaires est la plus ardue. Deux de ces collègues avaient réalisé des commissions de GBP 30’000, respectivement de GBP 44’573 pour les neuf premiers mois, tandis que le travailleur en avait généré que pour GBP 7’299 durant ses neuf premiers mois. Un troisième collègue du travailleur, qui avait eu de la peine à réaliser des commissions au début de son activité et fait l’objet de plans d’amélioration des performances, tout comme le recourant, avait atteint 65% de ses objectifs, qui étaient de l’ordre de GBP 10’000 par mois.

Au regard de ces éléments, la cour cantonale a considéré que si le travailleur avait perçu une rémunération faible en vertu de son contrat, ce n’était pas en raison d’une fixation de commissions ne permettant pas d’obtenir une rémunération convenable pour l’activité du travailleur et le temps qu’il y a consacré, mais bien en raison de son incapacité à réaliser des affaires.

 Dès lors qu’en vertu du même contrat, les collègues du travailleur pouvaient, eux, réaliser un revenu nettement supérieur au sien, les conditions prévues par le contrat de travail ne sont effectivement pas en cause. La cour cantonale n’a donc pas violé le droit en se fondant sur l’inadéquation de l’activité du travailleur au regard des instructions reçues de l’employeuse par l’intermédiaire de ses superviseurs. 

Conclusion

Une rémunération basée à 100% sur les résultats peut s’avérer difficile à manier.

Si elle est trop « écrasante » dans ses formes et conditions, les juges seront tentés de la rectifier par l’application du « salaire convenable ». Il sera alors déterminant, dans les contentieux, de donner les éléments de fait nécessaires pour que la comparaison puisse être établie avec d’autres travailleurs, pour établir que le système de rémunération, bien loin d’être abusif, peut aussi simplement sanctionner de piètres performances.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)