Les indemnités pour congé abusif ou injustifié sont-elles imposables?

Publié le 17 juin 2014 par Me Philippe Ehrenström

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La Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève traite de la question de l’imposition des indemnités pour congé abusif ou pour congé immédiat injustifié dans un ATA/394/2014:

Les indemnités versées par l’employeur à la suite d’un congé abusif (art. 336a CO) ou d’un congé injustifié (art. 337c CO) sont assimilées fiscalement à une indemnité pour tort moral. Elles ne devraient dès lors pas être imposées selon la doctrine  (cf. CR LIFD – LAFFELY MAILLARD,art. 24 N. 40 et les références citées).

Dans le cadre des assurances sociales, le Tribunal fédéral des assurances sociales (TFA) a soustrait les indemnités des art. 336a et 337c CO du salaire déterminant pour la fixation des assurances sociales (ATF 123 V 241 ; ATF 123 V 5).

Le Tribunal fédéral n’a pas tranché de litiges en ce qui concerne l’application des lois fiscales cantonales.

Pour la Chambre administrative, il n’y a dès lors  pas de raisons de s’écarter de l’interprétation retenue par le TFA, i.e. la non-imposition de ces indemnités.

Attention toutefois: le contribuable supporte le fardeau de la preuve des éléments qui réduisent ou éteignent son obligation fiscale. S’agissant de ces derniers, il appartient au contribuable non seulement de les alléguer, mais encore d’en apporter la preuve et de supporter les conséquences de l’échec de cette preuve.

En d’autres termes, le contribuable devra prouver que l’indemnité est en lien avec un congé abusif ou immédiat injustifié.

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Salaire ou frais de représentation?

Publié le 15 juin 2014 par Me Philippe Ehrenström

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L’employeur conteste que les frais de représentation aient été considérés comme faisant partie du salaire de base mensuel dû à l’employée.

Il convient donc de déterminer, à titre liminaire, le salaire de base auquel l’employée peut prétendre, soit 3’800 fr. selon l’employeur ou 5’000 fr. selon l’employée (3’800 fr. auxquels s’ajoutent 1’200 fr. de frais de représentation).

L’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO).

L’employeur rembourse au travailleur tous les frais imposés par l’exécution du travail et, lorsque le travailleur est occupé en dehors de son lieu de travail, les dépenses nécessaires pour son entretien (art. 327a al. 1 CO). Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut prévoir que les frais engagés par le travailleur lui seront remboursés sous forme d’une indemnité fixe, telle qu’une indemnité journalière ou une indemnité hebdomadaire ou mensuelle forfaitaire, à la condition qu’elle couvre tous les frais nécessaires (art. 327a al. 2 CO). Les accords en vertu desquels le travailleur supporte lui-même tout ou partie de ses frais nécessaires sont nuls (art. 327a al. 3 CO).

Ne fait ainsi en principe pas partie du salaire du travailleur le remboursement des frais effectifs imposés par l’exécution du travail. Toutefois, lorsque le remboursement des frais se fait sous forme d’indemnité forfaitaire, il peut constituer un salaire déguisé. A cet égard, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes.

L’indemnité forfaitaire qualifiée de salaire déguisé devra en outre être versée en cas d’empêchement de travailler, de vacances ou de libération de l’obligation de travailler pendant le délai de congé.

En l’espèce, le contrat de travail prévoyait que l’employée devait percevoir une avance sur commissions de 5’000 fr. par mois, composée d’une partie fixe de 3’800 fr. et d’une partie correspondant au remboursement des frais de représentation de 1’200 fr. pour les frais de transport, de repas, de représentation, de téléphone, de port, etc. Les frais importants, comme les repas et cadeaux aux clients, devaient être pris en charge par l’employeur, mais nécessitaient une autorisation préalable du supérieur hiérarchique.

Ces deux montants étaient inscrits chaque mois au débit du compte de commissions, lui-même alimenté au crédit par les commissions réalisées par l’employée, voire par les indemnités perçues de l’assurance perte de gain conformément au Règlement du personnel. En cas de solde positif en faveur du collaborateur, l’excédent supérieur à au moins deux versements mensuels lui était versé à la fin de chaque trimestre de production.

Pour l’année 2010, la rémunération totale de l’employée s’est élevée à 71’200 fr. bruts, correspondant aux avances mensuelles de 5’000 fr. et à un excédent sur commissions de 11’200 fr., ce qui signifie que, de par les affaires qu’elle a conclues, elle a réalisé des commissions globales à hauteur de 71’200 fr., lui ayant permis de couvrir les avances mensuelles de 5’000 fr. comptabilisées par l’employeur au débit du compte de commissions et de dégager un excédent de 11’200 fr.

Comme l’ont considéré à bon droit les premiers juges, il en ressort que, quelle que fût la qualification arrêtée par les parties, les avances reçues par l’employée sur son compte de commissions – que ce soit à titre de partie fixe ou de partie correspondant au remboursement de frais – ont été intégralement couvertes, sinon dépassées, par les commissions obtenues par elle dans le cadre de son activité professionnelle, à savoir des montants qu’elle était en droit de percevoir à titre de rémunération. Dès lors que l’intimée ne pouvait être tenue d’assumer elle-même le coût des frais de représentation nécessaires à l’exercice de son activité professionnelle, légalement à la charge de l’employeur, le montant avancé par l’intimée de ce chef doit être considéré comme un salaire, à l’instar de la somme de 3’800 fr.

Il doit donc être retenu que le salaire de base de l’employée était de 5’000 fr. par mois.

(CAPH/128/2013, consid. 3.1)

Le raisonnement de la Cour aurait. pu aussi se baser sur le Règlement type de la FER et/ou sur la pratique fiscale en matière de frais de représentation.

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Indemnité de départ soumise à conditions

Publié le 10 juin 2014 par Me Philippe Ehrenström

 

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La chose est devenue assez fréquente dans la pratique : un employeur licencie un employé et lui promet le paiement d’une indemnité de départ, à une certaine échéance, s’il remplit certaines conditions.

Dans un cas soumis au Tribunal fédéral, le paiement d’une prime très importante était subordonné à la condition que le contrat de travail prendrait effectivement fin à une certaine date. En d’autres termes, le prolongement dudit contrat en raison de l’invocation d’une incapacité non fautive de travailler était exclu quasiment par convention. L’employé renonçait  à la possibilité de se prévaloir de l’art. 336c CO contre le paiement d’un certain montant après l’échéance du contrat.

Le Tribunal a admis la légalité de cette pratique dans l’ATF 4A.219/2013 consid. 3.1 en relevant qu’une telle indemnité est une gratification qui peut tout à fait être soumise à des conditions.

Le raisonnement est sans doute correct dans le cas d’espèce, mais il faut souligner le caractère conventionnel cet arrangement dans la mesure où chaque partie semble avoir bénéficié de l’accord : une prime d’une part, l’assurance de ne pas voir prolonger la relation de travail et les coûts en rapport d’autre part.

C’est dire qu’en fait le caractère purement arbitraire d’une telle prime ne l’est pas tant que cela, et que la qualification de gratification d’un tel paiement peut donc être douteuse, aspect sur lequel le Tribunal passe un peu rapidement.

Cela étant dit, on rencontre parfois aussi d’autres types de conditions, mises en balance avec des paiements plus modestes.

Prenons l’engagement de payer un montant d’un mois de salaire deux mois après la fin des rapports de travail si le travailleur n’actionne pas son employeur devant les prud’hommes.

Que se passe-t-il alors si l’employeur ne remplit pas toutes les obligations découlant du contrat de travail pour un montant à peu près équivalent dans le même délai ?

Pouvait-il imposer une telle clause avant la résiliation et l’employé peut-il en demander quand même le versement nonobstant l’inexécution de la condition ?

La réponse varie selon que l’on tire la chose vers l’arbitraire de la gratification ou vers le caractère conventionnel d’un tel arrangement.

On pensera aussi à l’appréciation de ce genre de clauses sous l’angle des prestations chômages.

Ce genre d’arrangements, très à la mode, est donc peut-être moins clair qu’on le croit dans la pratique, et devrait faire d’une application réfléchie et prudente des acteurs RH.

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Le congé ordinaire : généralités

Publié le 9 juin 2014 par Me Philippe Ehrenström

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A teneur de l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de durée indéterminée être résilié par chacune des parties.

Il s’agit de l’expression du principe de la liberté contractuelle: les parties peuvent résilier le contrat de travail, et la résiliation est valable quand bien même elle serait, par exemple, abusive ou immédiate injustifiée. Par contre, le travailleur victime d’une telle résiliation peut prétendre au paiement d’une indemnité.

Le congé est toutefois subordonné au respect d’un délai.

Pendant le temps d’essai, chacune des parties peut résilier le contrat de travail à tout moment moyennant un délai de congé de sept jours; est considéré comme temps d’essai le premier mois de travail. Des dispositions différentes peuvent toutefois être prévues par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective; toutefois, le temps d’essai ne peut dépasser trois mois.

Selon l’art. 335c CO, après le temps d’essai, le contrat peut être résilié pour la fin d’un mois moyennant un délai de congé d’un mois pendant la première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service, de trois mois ultérieurement. Ces délais peuvent être modifiés par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective; des délais inférieurs à un mois ne peuvent toutefois être fixés que par convention collective et pour la première année de service.

Le congé est un acte formateur soumis à réception. C’est l’entrée de cet acte dans la sphère de son destinataire qui produit les effets, et non, par exemple, la date figurant sur la lettre de licenciement.

Cela a notamment pour conséquence qu’une lettre de licenciement recommandée qui parviendrait à son destinataire le 1er du mois fait gagner à ce dernier un mois supplémentaire: le délai prendra fin 1, 2 ou 3 mois plus tard, soit au début d’un nouveau mois, et comme le licenciement est prononcé pour la fin d’un mois, le délai de congé se trouve prolongé d’autant.

Le congé peut toutefois aussi être signifié par d’autres moyens, y compris oralement. Dans ce cas se posera naturellement un problème de preuve. L’employeur sera alors bien inspiré de procéder avec des témoins, et de notifier pendant l’entretien une lettre de congé. La signature, par l’employé, d’un tel document n’atteste d’ailleurs que de sa réception. Il est ainsi souvent utile de mettre en bas de la lettre de congé « reçu le […] » avant la signature de l’employé pour éviter toute équivoque. Si enfin, l’employé refuse de prendre la lettre de congé, il faut ensuite la lui envoyer en faisant référence dans la lettre de couverture à « l’entretien de licenciement du […] ».

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Le certificat de travail intermédiaire

Publié le 8 juin 2014 par Me Philippe Ehrenström

L’art. 330a al 1 CO prévoit  que le travailleur peut demander en tout temps à l’employeur un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de travail, ainsi que sur la qualité de son travail et sa conduite.

Le certificat de travail a pour but de permettre au travailleur d’améliorer sa situation et de chercher ou de retrouver du travail. Il doit être conforme à la vérité, complet et ne pas contenir à double sens (en théorie du moins !)

Le droit à la délivrance d’un certificat de travail appartient donc à l’employé pendant les rapports de travail (certificat de travail intermédiaire) et après ceux-ci sous réserve d’un délai de prescription de dix ans dès la fin desdits rapports.

C’est à l’employeur seul qu’il incombe de rédiger le certificat de travail. Le certificat doit contenir la description précise et détaillée des activités exercées et des fonctions occupées dans l’entreprise, les dates de début et de fin de l’engagement, l’appréciation de la qualité du travail effectué ainsi que de l’attitude du travailleur. S’il doit être établi de manière bienveillante, le certificat peut et doit contenir des faits et appréciations défavorables, pour autant que ces éléments soient pertinents et fondés.

Le certificat, dans la pratique, est un document qui peut être considéré comme « codé »: certaines appréciations semblent dire quelque chose, mais veulent dire en fait le contraire, et ce que le travailleur croira élogieux ou critique pourra être l’inverse. Les affirmations que l’on trouve sur certains certificats, et selon lesquels ceux-ci ne seraient pas codés, ne veulent rien dire. Un certificat de travail non codé, dans le marché du travail actuel, est un mauvais certificat.

Dans la pratique, un employé devrait demander un certificat de travail intermédiaire au moins tous les trois ans, mais aussi à chaque changement de direction ou de supérieur hiérarchique, quand il change de fonction, quand on modifie ses responsabilités, etc. Le certificat intermédiaire peut ainsi aussi servir à documenter les évolutions de carrière d’un employé au sein de la même entreprise et l’appréciation que l’on a porté sur lui. Cela pourra être utile par exemple en cas de dégradation ultérieure de la situation.

Demander un certificat de travail intermédiaire, sur la base d’un projet déjà rédigé et élaboré si nécessaire avec l’aide d’un professionnel, est aussi un très bon moyen de déterminer ce que la hiérarchie pense vraiment d’un travailleur et ses perspectives à moyen terme.

L’employé n’a pas à justifier d’un intérêt particulier pour demander un certificat intermédiaire ; il peut le faire en tout temps (sous la réserve de la chicane ou de l’abus de droit) et l’employeur devra s’exécuter.

En conclusion, faites-vous aider pour rédiger un projet de certificat de travail intermédiaire, et demandez régulièrement à votre employeur de vous en délivrer.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Libération de l’obligation de travailler du gestionnaire de fortune

Publié le 4 juin 2014 par Me Philippe Ehrenström

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La libération de l’obligation de travailler («Freistellung») est un acte juridique unilatéral exercé par l’employeur en vertu de son droit de donner des instructions (art. 321d al. 1 CO). L’employeur renonce, dans son propre intérêt, à la prestation de travail de l’employé. La fin de l’obligation de travailler ne met toutefois pas un terme aux rapports de travail. En particulier, l’employeur reste débiteur du salaire jusqu’à la fin du contrat.

La cour cantonale a considéré comme notoire le fait que, dès l’instant où ils étaient licenciés, les gestionnaires de fortune n’étaient plus autorisés, sauf circonstances exceptionnelles, à entrer en contact avec la clientèle. Elle a retenu que cette règle était également valable dans l’entreprise de la défenderesse. Cette dernière soutenait toutefois que le demandeur aurait dû consacrer son temps de travail en mars 2003 à rédiger des rapports sur les démarches de prospection effectuées jusqu’alors. Pour sa part, le gestionnaire alléguait avoir toujours été dispensé d’une telle tâche. Constatant à cet égard que le demandeur n’avait jamais reçu la moindre critique quant à l’absence de rapports périodiques d’activité, alors qu’il avait été averti pour un problème de vacances, la Cour d’appel a donné la préférence à la version de l’employé sur ce point. Les juges précédents ont enfin relevé que la défenderesse n’avait fourni aucune explication précise sur d’autres travaux administratifs qu’elle aurait entendu confier au demandeur durant le délai de congé d’un mois. Sur la base de ces éléments, la cour cantonale a admis que l’employé avait «vraisemblablement» été libéré de son obligation de travailler pendant le délai de préavis, ce que l’employeur critique.

La libération de l’obligation de travailler pendant le délai de congé n’est pas soumise à la forme écrite. Elle peut intervenir par actes concluants; dans des circonstances particulières, la résiliation elle-même peut contenir implicitement une libération de l’obligation de travailler.

Les règles sur l’interprétation selon le principe de la confiance s’appliquent non seulement au consentement contractuel, mais également aux déclarations de volonté en général, y compris les actes juridiques unilatéraux. Il s’agit de rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l’ensemble des circonstances. Le principe de la confiance permet d’imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime.

Dans le cas présent, le gestionnaire n’était plus autorisé, dès l’annonce de son licenciement, à entretenir des contacts avec les clients de la défenderesse, alors que son travail consistait précisément à prospecter la clientèle. Par ailleurs, il ne participait plus aux réunions hebdomadaires du comité de gestion. Enfin, l’employé n’avait pas à établir des rapports sur ses démarches de prospection. Il apparaît ainsi que le gestionnaire licencié n’avait plus aucune tâche à accomplir pour son employeur. Dans ces circonstances très particulières, le demandeur pouvait comprendre de bonne foi qu’en lui signifiant la résiliation du contrat de travail, la défenderesse le dispensait par là-même de son obligation de travailler. En admettant une libération de l’obligation de travailler par actes concluants, la cour cantonale n’a ainsi pas violé le droit fédéral.

(ATF 4C.329/2004)

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Résiliation du contrat et incapacité de travail : quel délai de protection (art. 336c al. 1 let. b CO)?

Publié le 3 juin 2014 par Me Philippe Ehrenström

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Aux termes de l’art. 336c al. 1 let. b CO, après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident non imputables à la faute du travailleur, et cela, durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième année de service. L’art. 336c al. 2 CO sanctionne de nullité le congé donné pendant l’une de ces périodes; il dispose, en outre, que, si le congé a été donné avant l’une des périodes de protection légales et que le délai de congé n’a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu’après la fin de la période.

Que se passe-t-il lorsqu’un empêchement de travailler, au sens de la disposition citée, s’étend sur deux années de service consécutives pour lesquelles la loi prévoit une durée de protection différente. Il s’agit de décider,  par exemple, s’il convient d’appliquer la période de protection prévue pour la première année de service (30 jours) ou celle qui est prévue de la deuxième à la cinquième année de service (90 jours).

Pour le Tribunal fédéral, si une incapacité de travail, qui a commencé durant la première année de service, empiète sur la deuxième année de service, c’est la période de protection prévue dès la deuxième année de service, soit 90 jours, qui est applicable à cette incapacité de travail, ce principe valant, mutatis mutandis, pour une incapacité de travail chevauchant les cinquième et sixième années de service. Encore faut-il logiquement, pour cela, que le délai de congé suspendu en vertu de l’art. 336c al. 2 CO n’arrive à échéance que durant la nouvelle année de service.

S’agissant enfin du dies a quo marquant le début de la période de protection applicable, la solution la plus simple consiste à le fixer au premier jour de l’incapacité de travail: si la période de protection déclenchée par cette incapacité ne s’achève pas avant le début de la nouvelle année de service, la nouvelle période de protection plus longue prendra fin 90 jours, respectivement 180 jours, à compter du premier jour d’incapacité de travail. En revanche, si la première période de protection s’achève durant l’année de service en cours, que le délai de congé suspendu recommence à courir bien que le travailleur soit toujours incapable de travailler et qu’il soit derechef suspendu au début de l’année de service suivante, il y aura lieu d’imputer sur la durée de la nouvelle période de protection le nombre de jours durant lesquels le délai de congé a été suspendu en raison de la même incapacité de travail au cours de l’année de service précédente.

(Tiré de l’ATF 133 III 517)

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Salaire excessif: choix du salaire de référence

Publié le 28 Mai 2014 par Me Philippe Ehrenström

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L’impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net (art. 57 LIFD).  Le bénéfice net imposable comprend tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultat qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l’usage commercial tels que, notamment, les distributions ouvertes ou dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers (art. 58 al. 1 let. b LIFD).

Il y a distribution dissimulée de bénéfice devant être réintégrée dans le bénéfice imposable de la société, lorsque les quatre conditions cumulatives suivantes sont réalisées : la société fait une prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante ; cette prestation est accordée à un actionnaire ou à une personne le touchant de près ; elle n’aurait pas été accordée dans de telles conditions à un tiers ; la disproportion entre la prestation et la contre-prestation est manifeste, de telle sorte que le caractère insolite de la prestation est reconnaissable par les organes de la société.

La liberté de l’employeur de fixer le salaire n’est en effet pas sans limite sous l’angle fiscal. En effet, la rémunération doit correspondre à celle qui aurait été octroyée à une tierce personne dans des circonstances identiques. L’élément déterminant est donc la « rémunération conforme au marché ».

Il s’agit de la sorte de s’assurer que le montant de la rémunération est justifié par des fins commerciales et non par le fait qu’il existe une étroite relation économique ou personnelle (actionnaire ou proche) entre le bénéficiaire de la prestation et la société. Parmi les critères pertinents, on peut notamment citer la rémunération des personnes de rang et de fonction identiques ou similaires, les salaires versés par d’autres entreprises opérant dans le même domaine, la taille de l’entreprise, sa situation financière, ainsi que la position du salarié dans l’entreprise, sa formation et son expérience.

En l’absence de points de comparaison suffisants avec le marché, la méthode la plus communément appliquée en Suisse romande pour déterminer le salaire admissible d’employés actionnaires est la méthode dite « valaisanne ». Elle consiste à déterminer un salaire de base moyen, puis à l’augmenter d’une participation au chiffre d’affaires de la société (1 % jusqu’à 1 million, 0,9 % jusqu’à 5 millions et 0,8 % au-delà, la participation étant doublée pour les sociétés de services afin de tenir compte de la marge brute élevée de ce type de sociétés) ainsi qu’une part au bénéfice (1/3 pour les sociétés employant moins de vingt collaborateurs et 1/4 pour les entreprises plus grandes).

Cette méthode n’arrête ainsi pas le montant de la rémunération au seul salaire de base, mais l’augmente d’une participation au chiffre d’affaires et au bénéfice, ce qui permet de prendre en compte dans le calcul de la rémunération l’implication du salarié actionnaire dans la bonne marche de l’entreprise et, pour une part au moins, sa dimension d’apporteur d’affaires.

Pour fixer un salaire de base moyen lorsque les données permettant de déterminer la rémunération des cadres dans une société font défaut ou sont inexploitables, il est admissible, selon la jurisprudence, de se fonder sur des statistiques. Ce schématisme a l’avantage d’assurer l’égalité de traitement entre les personnes travaillant dans la même branche. La simplification de cette détermination doit toutefois rester dans certaines limites afin de ne pas tomber dans l’arbitraire.

La Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève a avalisé, dans le cadre du calcul du salaire excessif selon la « méthode valaisanne », le fait de prendre comme salaire de base le calculateur en ligne de l’OGMT (Observatoire genevois du marché du travail) reposant sur des salaires bruts totaux, toutes prestations comprises.

La question litigieuse tranchée par la Chambre administrative était le montant du salaire de base de l’administrateur pour calculer l’éventuel montant de la reprise au titre de salaire excessif pour l’exercice 2009. La problématique se concentre sur deux éléments: le salaire de base mensuel retenu parmi les trois proposés par le calculateur de l’OGMT (« inférieur », « médian » ou « supérieur ») et le nombre d’heures hebdomadaires.

La jurisprudence de la Chambre est nuancée sur le sujet du salaire à retenir sur l’échelle du calculateur de l’OGMT. Il en ressort que l’application du salaire « supérieur » de l’échelle du calculateur de l’OGMT doit être limitée uniquement à des cas manifestement exceptionnels. Cette solution, même schématique, permet de respecter l’égalité de traitement et est admissible en matière fiscale.

Les seules responsabilités importantes ne suffisent pas à justifier la prise en compte du salaire du troisième quartile. Cet aspect est d’ailleurs en partie contenu dans les critères du calculateur de l’OGMT (position hiérarchique et qualification), tout comme l’expérience à travers l’ancienneté et l’âge.

En l’espèce, l’administrateur a certes des responsabilités importantes. Cependant, il n’a pas démontré qu’elles se démarquaient significativement de la situation d’un poste similaire dans une des 544 entreprises actives dans le même domaine à Genève. Aucun autre critère ne permet de retenir un caractère exceptionnel. Dès lors, c’est avec raison que l’AFC avait appliqué le salaire « médian » du calculateur de l’OGMT pour fixer le salaire de base.

Il est par ailleurs patent qu’un administrateur d’une telle société travaille au moins cinquante heures par semaine, ce qui ne suffit pas à attribuer un caractère exceptionnel à ce fait.
(Tiré de ATA/300/2014)

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Internet au travail – une question mal posée?

Publié le 25 Mai 2014 par Me Philippe Ehrenström

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L’explosion de l’utilisation des moyens et outils électroniques au travail est connue: messagerie, GPS, monitoring informatique, etc.

Cette tendance présente des risques particuliers pour la protection de la sphère privée et de la personnalité des employés.

Il est particulièrement curieux dès lors de constater le silence des instances internationales, au premier rang desquelles l’OIT, sur ces questions. Il n’existe ainsi pas ou peu de recommandations récentes, de best practice, etc. au niveau international, et pas d’avantage de textes contraignants récents et/ou « up-to-date ».

A cela une exception toutefois, les textes internationaux qui régissent spécifiquement  la protection des données, lesquels ont naturellement vocation à s’appliquer aussi dans les rapports de travail: on pense à la Convention du Conseil de l’Europe de 1981 pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel  (convention 108) et à la Directive européenne 95/46 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel. Il s’agit cependant d’instruments cadres, assez imprécis et truffés de concepts juridiques indéterminés. 

Le « Groupe 29 », qui réunit des représentants de diverses autorités nationales en matière de protection des données a quant à lui émis deux avis plus circonstanciés sur le traitement des données et la géolocalisation des smartphones.

Il existe aussi trois leading cases dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (Niemitz c/ Allemagne 23.11.1992; Halford c/ Royaume-Uni 26.06.1997; Copland c/ Royaume-Uni, 03.04.2007) dont on retiendra que si l’employeur n’a pas formellement banni l’utilisation des moyens de communication professionnels ni ne s’est réservé la possibilité de faire des contrôles, l’employé peut prétendre à une pleine protection de ses communications privées.

C’est tout, et le bilan est donc plutôt maigre sous l’angle du droit international.

La convention 108 et la Directive 95/46 ont toutefois entraîné l’adoption de lois nationales dans les différents pays européens et l’instauration d’autorités indépendantes en matière de protections des données.

Il s’agit le plus souvent, encore, de textes assez généraux (à l’exception de la loi italienne qui contient une partie spéciale détaillée) portant sur le traitement de données. Il existe par contre une loi finlandaise sur la surveillance des employés, la seule à ce niveau de précision apparemment.

Les autorités de protection des données nationales édictent par contre des recommandations et documents analogues, soft law qui a en pratique une importance majeure, y compris en cas de contentieux.

On songera ici aux documents émis par le Préposé fédéral à la protection des données, qui sont le plus souvent repris tels quels et sans discussion par le tribunaux dans des contentieux particuliers.

Cette apparente déshérence du droit « dur », au plan international ou national, s’explique par des notions parfois très divergentes de la « privacy » et par l’évolution rapide des moyens techniques, ce qui entraîne une certaine « modestie » chez les législateurs.

Est-ce pour autant une mauvaise chose?

En effet, il s’agit d’un domaine où les circonstances particulières devraient primer, en terme d’analyse des besoins de protection et des intérêts de l’employeur.

La régulation d’internet au travail devrait donc plutôt se faire de bas en haut que l’inverse.

(Cf. Bertil COTTIER, Internet au travail: un cadre international rudimentaire, des solutions nationales contrastées, in: Jean-Philippe DUNANT/Pascal MAHON (éd.), Internet au travail, Zurich-Bâle-Genève, 2014, pp. 1-24)

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Peut-on licencier un employé nazi?

Publié le 22 Mai 2014 par Me Philippe Ehrenström

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Le Tribunal fédéral vient de juger que le salut nazi n’était pas punissable pénalement s’il n’était que la manifestation extérieure de certaines croyances, et non une tentative d’influencer d’autres personnes politiquement ou de faire de la propagande. L’ATF 6B_697/2013 du 28 avril 2014 a fait couler beaucoup d’encre  et ce n’est probablement pas terminé.

On peut toutefois poursuivre la réflexion : si le salut nazi n’est pas condamnable pénalement (en l’absence de propagande), est-il possible pour un employeur de licencier un employé dont il découvrirait (par exemple par la presse) les sympathies nationales-socialistes ?

La réponse se trouve à l’art. 336 al. 1 let. b CO, lequel prévoit que le congé est abusif lorsqu’il est donné par une autre partie en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise.

L’application de cette disposition apparaît claire pour les « Tendanzbetriebe », soit les entreprises qui exercent en tout cas partiellement une activité à but idéal, confessionnel, syndical, politique, etc. On peut en effet concevoir qu’une communauté religieuse puisse licencier un ecclésiastique devenu athée par exemple.

Une cause célèbre (ATF 130 III 699) concernait l’employé d’un syndicat qui militait par ailleurs dans un groupe à tendance religieuse plutôt opposé aux syndicats et aux activités de gauche. Bien que pas très convaincant dans le cas d’espèce, l’arrêt exposait en tout cas clairement la situation des Tendanzbetriebe sous l’angle de l’art. 336 al. 1 let. b CO.

Mais la plupart des cas d’applications ne sont pas aussi clairs car ils concernent des employeurs « ordinaires ».

Les déclarations de l’employeur sur ses « valeurs » ne sont pas d’une grande aide.

A supposer qu’elles aient été valablement incorporées dans le contrat de travail, elles ne seraient probablement pas opposables à l’employé qui ne ferait pas de prosélytisme ou dont les opinions n’interféreraient pas avec ses obligations contractuelles ou avec le travail de l’entreprise (voir Philippe EHRENSTRÖM, L’intégration de la responsabilité sociale de l’entreprise dans le contrat de travail, in : Tendances et perspectives RH, Zurich, 2013, pp.103-113).

L’employeur devrait alors essayer de démontrer que les opinions en cause ont effectivement et réellement des conséquences sur le travail dans l’entreprise ou pour l’exécution des obligations du travailleur, ce qui apparaît très peu probable en pratique, les cas de prosélytisme mis à part.

Une résiliation des rapports de travail devrait donc emprunter d’autres voies, et en tout cas se fonder sur d’autres motifs.

Addendum du 12 février 2015:

Cette note semble avoir eu un peu d’avance sur son temps. La question a en effet été soulevée par un employeur du canton de Berne, si l’on en croit la presse d’aujourd’hui. Le caractère abusif ou non de tels licenciements sera surement évoqué.

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