Qualification du contrat de travail: exemple

Publié le 30 mars 2014 par Me Philippe Ehrenström

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T_____, de nationalité suisse, né en 1960, domicilié à Genève, docteur en médecine, a postulé, en été 2001, pour un poste de médecin régulateur auprès d’E_____ SA, succursale de Genève. E_____ SA est une société d’assurance qui garantit, entre autres, l’assistance médicale et le rapatriement d’accidentés assurés. Pour l’évaluation médicale des dossiers lui parvenant, E_____ SA recourt à des médecins régulateurs qui ont diverses tâches d’organisation, d’évaluation et de soutien.

E_____ SA a remis à T_____ une sorte de cahier des charges selon lequel il est attendu du médecin régulateur, outre des compétences médicales, une « disponibilité pour l’entreprise ». Il est aussi mentionné qu’il complétera cette activité par sa pratique médicale hospitalière ou privée, qu’il aura un devoir de réserve et un exercice exclusif de la pratique de l’assistance médicale par rapport à des sociétés concurrentes. E_____ SA, outre la rémunération, mettra à disposition des instruments appropriés et remboursera les frais de déplacement et d’hébergement.

T_____ était censé assurer, en coopération et alternance avec le Dr L_____, une permanence de 24 heures sur 24, 7 jours sur 7, et devait fournir ses avis et conseils dans un délai de 2 heures à compter de la transmission (par fax ou ordinateur) d’un dossier. Il n’avait pas le droit de refuser les dossiers. En revanche, il avait le droit de ne pas accepter d’assumer des missions de rapatriement. Il n’avait pas le droit d’exercer, en parallèle, une activité de médecin régulateur pour un concurrent d’E_____ SA. Suite à un contrôle, T_____ a été affilié à l’AVS par E_____ SA, sans que ce dernier cesse de le considérer comme un « indépendant ».

E_____ SA a ensuite résilié le contrat la liant avec T_____ avec effet immédiat, les parties s’opposant sur l’existence ou non d’un contrat de travail et donc sur la compétence de Tribunal des prud’hommes genevois.

La Cour insiste sur le critère de subordination du travailleur.

Elle conclut à l’existence d’un contrat de travail réunissant des éléments du job sharing, du travail à l’appel et du télétravail. T_____ se trouvait dans un rapport de subordination juridique : il rendait ses services dans un lien de dépendance personnelle, organisationnelle et temporelle. Il devait exécuter son travail personnellement et n’avait pas le droit de déléguer ses tâches à un tiers confrère. Le fait qu’il ait pu se partager le travail avec un confrère pour ce qui était de la permanence 24 heures sur 24, 7 jours sur 7, n’y change rien : ce dernier était, lui-aussi, au service de E_____ SA, et le partage du poste de travail s’effectuait dans le cadre d’un job sharing voulu par E_____ SA. T_____ a effectué ses prestations, dans le cadre d’un cahier des charges, remis lors de son engagement, et sous les directives de E_____ SA, dénotant une intégration claire dans la structure mise en place. Il n’avait pas le droit de refuser ou de choisir les dossiers et devait suivre les directives et instructions du directeur de la succursale. Il devait également rendre ses avis dans un délai de 2 heures dès leur communication et se tenir constamment à disposition lorsque c’était sa semaine de permanence. Il travaillait avec les outils mis à disposition par E_____ SA et devait rendre compte régulièrement. T_____ n’assumait aucun risque d’entreprise ni risque d’encaissement et n’encourait aucune responsabilité directe envers les patients objets du rapatriement. A cela s’ajoute qu’il était lié par une clause d’exclusivité, c’est-à-dire n’avait pas le droit de collaborer simultanément avec un concurrent, ou de monter une propre structure, offrant le même service sur le marché que E_____ SA.

Dans ces conditions, T_____ est dans un rapport de subordination avec E_____ SA et les parties sont liées par un contrat de travail (CAPH/52/2010).

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Clause de non concurrence et mesures provisionnelles

Publié le 25 mars 2014 par Me Philippe Ehrenström

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Aux termes de l’art. 340b al. 3 CO, l’employeur peut exiger, s’il s’en est expressément réservé le droit par écrit, outre la peine conventionnelle et les dommages-intérêts supplémentaires éventuels, la cessation de la contravention, lorsque cette mesure est justifiée par l’importance des intérêts lésés ou menacés de l’employeur et par le comportement du travailleur.

Pour qu’une interdiction de concurrence soit prononcée par voie de mesures provisionnelles, un certain nombre de conditions formelles et matérielles doivent être réalisées.

D’une part, l’employeur doit avoir respecté la forme écrite. L’exécution réelle est en effet une exception et il ne se justifie pas de défavoriser le travailleur dont le contrat ne prévoit pas de peine conventionnelle, en autorisant l’employeur à requérir l’exécution réelle alors qu’il ne s’en est pas réservé le droit. L’exécution réelle est une ultima ratio et le juge n’y donnera suite que de manière très restrictive, vu les incidences économiques que présente l’interdiction d’exercer une profession pour un travailleur (Wyler, Droit du travail, 2ème éd. 2008, pp. 612-613).

D’autre part, la lésion ou la mise en danger des intérêts de l’employeur, ainsi que le comportement du travailleur, doivent justifier l’interdiction ou la suspension de l’activité concurrente. Ces deux dernières conditions matérielles sont cumulatives. Il y aura ainsi lieu d’accorder la mesure provisionnelle lorsque l’employeur rend vraisemblable que le dommage qu’il subit est considérable et difficilement réparable, notamment en raison de l’écoulement du temps, et que la violation de son engagement contractuel par le travailleur apparaît particulièrement lourde et contraire à la bonne foi. La seule violation de la clause de prohibition de concurrence n’est pas en elle-même suffisante (ATF 131 III 473 consid. 3.2).

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Clause de non concurrence, connaissance de la clientèle et qualités propres de l’employé

Publié le 25 mars 2014 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 340 al. 2 CO, la prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

Dans une jurisprudence ancienne, le Tribunal fédéral a considéré que l’employé ne pouvait tirer profit de sa connaissance de la clientèle lorsque les rapports entre la clientèle et l’employeur ont essentiellement un caractère personnel, fondé sur la compétence de cet employeur, par exemple s’il s’agit d’un avocat célèbre ou d’un chirurgien réputé; dans ce cas, en effet, la connaissance que l’employé possède de la clientèle ne lui procure pas, à elle seule, le moyen de rompre ou de distendre le lien existant entre l’employeur et sa clientèle (ATF 78 II 39 consid. 1).

Ultérieurement, la jurisprudence a eu l’occasion de se pencher sur la situation inverse, à savoir le cas où une relation personnelle était établie entre le client et l’employé lui-même, en l’occurrence un dentiste; il a été conclu que dans ce cas également, la clause de prohibition de concurrence n’était pas valable, parce que la personnalité de l’employé revêtait pour le client une importance prépondérante et interrompait le rapport de causalité qui doit exister entre la simple connaissance de la clientèle et la possibilité de causer un dommage sensible à l’employeur (ATF 4C.100/2006 consid. 2.6).

Une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît alors  légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

La situation se présente différemment lorsque l’employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l’employé. Dans ce cas en effet, le client attache de l’importance à la personne de l’employé dont il apprécie les capacités personnelles et pour qui il éprouve de la confiance et de la sympathie. Une telle situation suppose que le travailleur fournisse une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de telle sorte que le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur. Si, dans une telle situation, le client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, ce préjudice pour l’employeur résulte des capacités personnelles de l’employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients.

Pour admettre une telle situation – qui exclut la clause de prohibition de concurrence -, il faut que l’employé fournisse au client une prestation qui se caractérise par une forte composante personnelle.

(Tiré de l’ATF 138 III 67 consid. 2.2.1)

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Clause de non concurrence, licenciement et résiliation du contrat

Publié le 25 mars 2014 par Me Philippe Ehrenström

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Une clause de prohibition de faire concurrence valablement conclue devient caduque lorsque l’employeur congédie le travailleur sans que celui-ci ait donné un motif valable pour ce licenciement, ou lorsque le travailleur a résilié le contrat pour un motif justifié imputable à l’employeur (art. 340c al. 2 CO).

Il ne faut toutefois pas confondre ce motif justifié avec le juste motif donnant lieu à un licenciement avec effet immédiat selon l’art. 337 CO.

Ne sont des motifs justifiés au sens de l’art. 340c al. 2 CO que les événements qui ont été causés par la partie adverse, ou à tout le moins dont elle doit répondre.

Est considéré comme un motif justifié au sens de l’art. 340c al. 2 tout événement imputable à l’autre partie qui, selon des considérations commerciales raisonnables, peut donner une raison suffisante pour un licenciement. Il n’est pas nécessaire qu’il s’agisse d’une violation contractuelle en tant que telle.

Ainsi, la prohibition de faire concurrence tombe en cas de résiliation par le travailleur lorsque, par exemple, cette résiliation fait suite à une baisse de salaire importante par comparaison des habitudes du marché, à des reproches continuels ou à un mauvais climat permanent (ATF 130 III 353 consid. 2.2.1 et les références citées).

(Tiré de ATF 4A_25/2007 consid. 5.5)

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Clause de non concurrence et secrets de fabrication

Publié le 23 mars 2014 par Me Philippe Ehrenström

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A teneur de l’art. 340 al. 2 CO, la prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

Le travailleur doit ainsi être amené, dans le cadre des rapports de travail, à connaître la clientèle ou des secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur, à telle enseigne qu’en cas de rupture des rapports de travail, il puisse causer un préjudice à ce dernier en exploitant les éléments dont il a acquis connaissance en étant à son service. Le défaut de l’une de ces conditions cumulatives entraîne la nullité de la clause de prohibition de concurrence.

Pour être qualifiées de secrets d’affaires ou de fabrication, les connaissances acquises par le travailleur doivent toucher à des questions techniques, organisationnelles ou financières, qui sont spécifiques et que l’employeur veut garder secrètes.

Les connaissances qui peuvent être obtenues dans toutes les entreprises de la même branche ressortissent à l’expérience professionnelle du travailleur et n’ont rien à voir avec des secrets.

Il appartient à l’employeur d’établir que les connaissances litigieuses sont objectivement secrètes et qu’il entend qu’elles ne soient pas divulguées à l’extérieur de l’entreprise.

Il est donc nécessaire, pour que les connaissances acquises par le travailleur au sein d’une entreprise soient qualifiées de secrets de fabrication, qu’il ait été formé à une technique de fabrication propre à l’entreprise qui l’employait.

Rien de tel ne résulte des constatations cantonales dans le cas d’espèce, qui lient le Tribunal fédéral.

On ne voit pas que l’intimé aurait été initié, lorsqu’il travaillait pour le compte de la demanderesse, à des innovations techniques inconnues des concurrents de celle-ci.

Il a en effet été retenu que les appareils produits par la recourante le sont par application de la méthode Z.________ ®, laquelle est exploitée par de très nombreuses entreprises dans le monde.

Autrement dit, la demanderesse n’a aucunement l’exclusivité du procédé de fabrication des appareils destinés à la santé humaine et animale qu’elle vend à sa clientèle. Du reste, selon les propres déclarations d’un ancien cadre de la demanderesse, le matériel piézo-électrique a connu peu d’évolutions ces derniers temps, exception faite du domaine de la stérilisation, pour lequel il est admis que l’intimé n’a aucune connaissance particulière.

A défaut d’avoir été détenteur de secrets de fabrication ou d’affaires de son ancien employeur, la clause de prohibition de concurrence stipulée dans le contrat du travailleur est nulle.

(ATF 4A_31/2010)

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Clause de non concurrence et peine conventionnelle

Publié le 23 mars 2014 par Me Philippe Ehrenström

A teneur de l’art. 340 al. 1 CO, le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser. La prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible (art. 340 al. 2 CO).

L’art. 340a al. 1 CO précise que la prohibition doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires, de façon à ne pas compromettre l’avenir économique du travailleur contrairement à l’équité.

Quant au lieu, l’interdiction de concurrence ne saurait s’étendre au-delà du territoire sur lequel l’employeur déploie son activité. En dehors de ce territoire, l’employeur ne dispose d’aucun intérêt digne de protection à interdire au travailleur d’exercer une activité, qui ne peut lui causer de préjudice (ATF 4C.44/2002, consid. 2.4).

Pour ce qui est du temps, elle ne saurait excéder trois ans sauf circonstances particulières.

L’interdiction de concurrence ne doit pas non plus compromettre l’avenir économique du travailleur contrairement à l’équité. A cet égard, il sied de comparer les intérêts du salarié et ceux de l’employeur. La clause est valable si les intérêts des deux parties sont d’égale valeur ou si ceux de l’employeur l’emportent.

Si la clause de non-concurrence est transgressée par le travailleur, l’employeur peut exiger notamment le paiement de la peine conventionnelle prévue par le contrat (art. 340b al. 2 CO).

La clause pénale est soumise aux dispositions des art. 160 ss CO. En application de l’art. 163 al. 3 CO, le juge doit réduire le montant de la peine conventionnelle dont la quotité est excessive.

Pour des motifs tenant à la fidélité contractuelle et à la liberté de contracter, il convient de faire preuve de réserve dans le processus de réduction, car les parties sont libres de fixer le montant de la peine (art. 163 al. 1 CO). L’intervention du juge dans le contrat n’est nécessaire dans la mesure où le montant fixé est si élevé qu’il dépasse toute mesure raisonnable, au point de n’être plus compatible avec le droit et l’équité (ATF 133 III 43 consid. 3.3.1, 201 consid. 5.2).

Une réduction de la peine conventionnelle se justifie en particulier lorsqu’il existe une disproportion crasse entre le montant convenu et l’intérêt du créancier à maintenir la totalité de sa prétention, mesuré concrètement au moment où la violation contractuelle est survenue. Pour juger du caractère excessif de la peine conventionnelle, il ne faut pas raisonner abstraitement, mais, au contraire, prendre en considération toutes les circonstances concrètes de l’espèce. Il y a ainsi lieu de tenir compte notamment de la nature et de la durée du contrat, de la gravité de la faute du travailleur, du montant de sa rémunération, de sa position hiérarchique et de l’absence de preuve par l’employeur d’un dommage (ATF 133 III 43 consid. 3.3.2, 201 consid 5.2).

La doctrine admet que le salaire annuel du travailleur constitue la limite supérieure de la peine conventionnelle qui peut être prévue dans le contrat.

Dans un ATF 4A_107/2011, consid. 3.4, résumé in Jdt 2012 II 207, le Tribunal fédéral a jugé admissible une peine conventionnelle de 100’000 fr., qui correspondait à huit mois du revenu réalisé par le travailleur auprès de son précédent employeur et à trois mois d’honoraires réalisés par l’employeur en raison de l’activité développée par son employé.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

 

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L’abandon de poste

Publié le 15 mars 2014 par Me Philippe Ehrenström

IMG_1589 (2)A teneur de l’art. 337d al. 1 CO, lorsque le travailleur abandonne son emploi abruptement sans justes motifs, l’employeur a droit à une indemnité égale au quart du salaire mensuel; il a en outre droit à la réparation du dommage supplémentaire.

Le juge peut, selon l’al. 2, réduire l’indemnité selon sa libre appréciation si l’employeur ne subit aucun dommage ou si le dommage est inférieur à l’indemnité prévue à l’alinéa précédent.

Si le droit à l’indemnité ne s’éteint pas par compensation, il doit, sous peine de péremption, être exercé par voie d’action en justice ou de poursuites dans les 30 jours à compter de l’abandon de l’emploi (art. 337d al.3 CO).

L’abandon de poste entraîne l’expiration immédiate du contrat; il est réalisé lorsque le travailleur refuse consciemment, intentionnellement et définitivement de continuer à fournir le travail convenu. Lorsque ce refus ne ressort pas d’une déclaration explicite du travailleur, le juge doit examiner si l’employeur a pu de bonne foi, en considération de l’ensemble des circonstances, comprendre son attitude comme un abandon de poste; le principe de la confiance, relatif à l’interprétation des déclarations et autres manifestations de volonté entre cocontractants, est ici déterminant.

Lorsque l’attitude du travailleur est équivoque, il incombe à l’employeur de le mettre en demeure de reprendre son activité. Dans le procès, il lui incombe en effet de prouver les faits propres à dénoter un abandon de poste. Deux mises en demeure écrites de réintégrer le travail avec fixation de (très) courts délais, faute de quoi l’on considérera qu’il y a abandon de poste, peuvent donc s’avérer utiles en cas de doute, ce qui est quand même la situation la plus fréquente.

Il y a donc abandon d’emploi au sens de ce qui précède lorsque le travailleur quitte son poste abruptement, sans justes motifs, ce qui présuppose un refus conscient intentionnel et définitif de poursuivre l’exécution du travail confié.

A cet égard, une absence injustifiée de courte durée, s’étendant par exemple sur quelques jours après la fin des vacances, ne peut pas être interprétée comme une rupture des rapports de travail de la part du travailleur (ATF 121 V 277 consid. 3a) ; il en va de même après une période de maladie (ZR (100/2001) n° 91).  Le travailleur qui a rendu ses clés et quitté les locaux sitôt après une altercation puis qui s’est trouvé en incapacité de travail pendant huit jours avant de proposer tout de suite ses services à l’employeur n’est pas non plus en situation d’abandon de poste (ATF 4A_337/2013 consid.3).

Me Philippe Ehrenström avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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L’indemnité pour le décès du travailleur

Publié le 15 mars 2014 par Me Philippe Ehrenström

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A teneur de l’art. 338 al.1 CO, le contrat de travail prend fin au décès du travailleur. Toutefois, selon l’al. 2,  l’employeur doit payer le salaire, à partir du jour du décès, pour un mois encore et, si les rapports de travail ont duré plus de cinq ans, pour deux mois encore, si le travailleur laisse un conjoint, un partenaire enregistré ou des enfants mineurs ou, à défaut, d’autres personnes en faveur desquelles il remplissait une obligation d’entretien.

La prestation de l’art. 338 al. 2 CO n’est pas un salaire, mais bien une prestation impérative stipulée de par la loi en faveur de tiers. Elle s’entend nette, non soumise à cotisation sociale, et s’applique aussi en cas de contrat à durée déterminée. Elle se calcule à partir du salaire de base, en tenant compte aussi des prestations en nature, du 13e salaire, des « fausses gratifications », etc. Elle est due à compter de la mort du travailleur, et ne dépend donc pas de la date du décès. Le salaire est payé jusqu’au jour du décès, puis la prestation de l’art. 338 al. 2 CO s’y ajoute.

On distingue deux sortes de bénéficiaires : le conjoint ou le partenaire enregistré et les enfants mineurs par tête d’abord, puis les autres personnes créancières d’entretien en cas d’absence des premiers.

Rappelons aussi qu’en vertu de l’art. 560 al. 1 CC, les héritiers sont ipso facto saisis des créances, dettes et actions issues du contrat de travail. La succession comptera donc parmi ses actifs les créances du travailleur décédé à l’encontre de l’employeur, par exemple en remboursement de frais, en paiement des heures supplémentaires, etc. La prestation de l’art. 338 al. 2 CO n’est par contre pas concernée par le sort réservé à la succession du défunt. Elle est due aux bénéficiaires même si ceux-ci répudient par ailleurs la succession.

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Harcèlement et devoirs de prévention de l’employeur

Publié le 12 mars 2014 par Me Philippe Ehrenström

 

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L’ATF 2C_462/2011 a établi, à charge de l’employeur, une obligation d’instaurer une procédure de règlement des conflits en cas de harcèlement sexuel ou psychologique:

L’art. 6 LTr prévoit en effet que, pour protéger la santé des travailleurs, l’employeur est tenu de prendre toutes les mesures dont l’expérience a démontré la nécessité, que l’état de la technique permet d’appliquer et qui sont adaptées aux conditions d’exploitation de l’entreprise. Il doit en outre prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger l’intégrité personnelle des travailleurs (al. 1).

La règlementation de droit public prévue à l’art. 6 al. 1 LTr a la prévention pour objet. Le législateur n’a certes pas mentionné les mesures concrètes à prendre dans les entreprises, celles-ci devant être déterminées par voie d’ordonnance (art. 6 al. 4 LTr).

Pour déterminer de manière concrète quelles mesures doit prendre l’employeur pour protéger la santé psychique de ses salariés, il faut examiner non seulement les ordonnances, mais aussi les différentes recommandations et normes techniques correspondant aux standards de protection à prendre en considération au moment déterminant.

A cet égard, le SECO, qui est l’autorité spécialisée du Département fédéral de l’économie ayant notamment pour objectif de contribuer à assurer la sécurité et la protection de la santé au travail (art. 5 al. 2 let. g de l’ordonnance sur l’organisation du Département fédéral de l’économie du 14 juin 1999; RS 172.216.1) est l’auteur de commentaires relatifs à la loi sur le travail et à ses ordonnances qui expliquent, au moyen d’exemples pratiques, comment interpréter et appliquer la législation. Ces commentaires ont valeur de directives (cf. art. 38 OLT3 au sujet des mesures d’hygiène).

Ainsi, dans son commentaire concernant l’art. 2 OLT3 (annexe de mai 2011; document 302-A ss publié sur internet), le SECO a mis l’accent sur la prévention des risques psychosociaux au travail. A ce titre, il énumère certaines mesures importantes que l’employeur est tenu de prendre. Parmi celles-ci figure la désignation d’une personne interne ou externe de l’entreprise à laquelle les employés concernés peuvent s’adresser en cas de conflit. Il est précisé qu’il est important que cette personne de confiance dispose de la formation nécessaire et qu’elle ait un rapport de confiance avec les personnes qui demandent son conseil. La désignation d’une personne de confiance à laquelle les salariés peuvent s’adresser est une mesure qui est aussi préconisée par la doctrine comme moyen de prévention du mobbing ou du harcèlement dans l’entreprise.

Au vu de cet examen, il faut admettre que, sous l’angle de la légalité, il est parfaitement possible d’imposer à une entreprise la désignation d’une personne de confiance dans le but de prévenir les conflits internes pouvant survenir en son sein. Comme le préconise le SECO, il est toutefois nécessaire que cette personne garantisse la confidentialité des entretiens qu’elle aura avec les salariés de l’entreprise et, si elle se trouve dans une structure interne déjà existante, qu’elle n’ait pas de rapports hiérarchiques avec les employés concernés.

Lorsque l’autorité d’exécution, faisant usage de sa compétence tirée de l’art. 51 LTr, contraint l’employeur à mettre en place les mesures de prévention nécessaires, elle doit respecter le principe de la proportionnalité. A ce sujet, la jurisprudence a précisé que les mesures que l’employeur est tenu de prendre en vertu de l’art. 6 LTr doivent être supportables économiquement et leurs coûts rester dans un rapport raisonnable avec leur efficacité, étant précisé que la protection de la santé demeure toujours la première priorité.

L’appel à une personne de confiance est donc une mesure de prévention contre les atteintes à la santé psychique des travailleurs qui est non seulement mentionnée par le Conseil fédéral dans son Message du 2 février 1994 et par le SECO dans son commentaire à l’art. 2 OLT3, mais est aussi recommandée par la doctrine selon le Tribunal fédéral. Elle  constitue donc un moyen adapté à la prévention des conflits pouvant survenir dans une entreprise.

La question de savoir comment cette méthode de gestion des conflits doit être mise en place est plus délicate et dépend de la structure de l’entreprise, ainsi que du nombre de salariés qu’elle emploie. On peut concevoir que, dans les petites ou moyennes entreprises, celles-ci s’adressent à leur association professionnelle respective pour mettre en place un système commun, à moins que leurs salariés aient la possibilité de faire appel à une structure déjà existante susceptible de traiter directement les problèmes ou de les déléguer à une personne compétente. Le but de la mesure étant axé sur la prévention, celle-ci doit pouvoir intervenir rapidement, avant que le conflit ne dégénère au point de devoir être traité par un tribunal.

Il ne s’agit donc pas de mettre en place une structure compliquée et coûteuse, mais seulement de désigner une ou plusieurs personnes de confiance, hors hiérarchie, dans ou à l’extérieur de l’entreprise, à qui le personnel puisse s’adresser en toute connaissance de cause. Quant au devoir d’information des travailleurs sur les mesures de protection dans l’entreprise, il n’a pas à être remis en cause, car il constitue de toute façon une obligation légale expressément prévue aux art. 48 al. 1 LTr et 10 let. a de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur la participation (RS 822.14), qui doit être respectée même si l’entreprise ne comprend qu’un seul salarié.

La désignation d’une personne de confiance hors hiérarchie dans ou à l’extérieur de l’entreprise n’est toutefois pas une norme obligatoire en tant que telle, mais fait partie des standards reconnus auxquels renvoie l’art. 6 al. 1 LTr. Les employeurs ont donc le choix soit de respecter cette mesure, soit de prévoir un système de gestion des conflits équivalent qui assure le même niveau de protection.

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Certificat de travail: grands principes

Publié le 9 mars 2014 par Me Philippe Ehrenström

L’art. 330a al 1 CO prévoit que le travailleur peut demander en tout temps à l’employeur un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de travail, ainsi que sur la qualité de son travail et sa conduite. L’al. 2 ajoute qu’à la demande expresse du travailleur, le certificat ne porte que sur la nature et la durée des rapports de travail.

Le certificat de travail a pour but de permettre au travailleur d’améliorer sa situation et de retrouver du travail. Il doit être conforme à la vérité, complet et ne pas contenir à double sens (en théorie du moins !)

Le droit à la délivrance d’un certificat de travail appartient donc à l’employé pendant les rapports de travail (certificat de travail intermédiaire) et après ceux-ci sous réserve d’un délai de prescription de dix ans dès la fin desdits rapports.

C’est à l’employeur seul qu’il incombe de rédiger le certificat de travail. Le certificat doit contenir la description précise et détaillée des activités exercées et des fonctions occupées dans l’entreprise, les dates de début et de fin de l’engagement, l’appréciation de la qualité du travail effectué ainsi que de l’attitude du travailleur. S’il doit être établi de manière bienveillante, le certificat peut et doit contenir des faits et appréciations défavorables, pour autant que ces éléments soient pertinents et fondés.

Le certificat de travail peut être final (i.e. incluant la fin des rapports de travail) ou intermédiaire.

L’art. 330a al. 2 règle ce que l’on appelle l’attestation de travail, laquelle ne porte que sur la nature et la durée des rapports de travail. Le document n’a qu’une importance pratique assez faible, quand il s’agit de documenter l’existence d’une relation de travail ou lorsque le travailleur se doute que le contenu du certificat sera mauvais.

Face à un employeur rétif ou de mauvaise volonté, l’employé peut exercer l’action en délivrance ou en rectification du certificat de travail qui serait insatisfaisant ou inexact. Il lui appartiendra d’alléguer et de prouver les faits à la base des modifications qu’il demande. L’employeur devra prouver la réalité des appréciations négatives contenues dans le certificat.

Contrairement à ce que l’on pourrait croire, l’action en délivrance ou en rectification du certificat de travail est une contestation de nature pécuniaire. L’appréciation de la « valeur » d’un certificat de travail est toutefois  fluctuante.

En cas de désaccord avec l’employeur, l’employé sera toujours bien inspiré de proposer le texte du certificat de travail qu’il considère comme juste et exact, et, si l’employeur persiste, de demander au tribunal compétent qu’il condamne l’employeur à délivrer un certificat conforme à ce projet (qui sera bien évidemment annexé à la demande).

Lorsque l’employeur établit un certificat faussement élogieux et qui ne correspond pas à la réalité, il commet un acte illicite (art. 41 et ss CO) qui peut engager sa responsabilité envers les futurs employeurs qui se baseraient sur ce document objectivement inexact pour engager l’employé en cause.

L’employeur qui établit un certificat inexact ou incomplet au détriment du travailleur ou qui n’en établit aucun engage également sa responsabilité envers celui-ci sur la base des art. 97 et ss CO.

Si les parties sont en mauvais termes ou en procès, l’employeur ne peut en particulier pas refuser de délivrer un certificat de travail. Il n’a pas le droit de retenir ou d’utiliser le certificat de travail comme moyen de contrainte à l’égard du travailleur.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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