Bonus : gratification ou élément de salaire ?

Publié le 19 janvier 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Le Code des obligations ne définit pas la notion de bonus, lequel peut constituer suivant les cas une gratification (art. 322d CO) ou une part du salaire (art. 322 CO).

La gratification est une rétribution spéciale, en sus du salaire, qui est accordée par l’employeur à certaines occasions, telle que Noël ou la fin de l’exercice annuel (art. 322d al. 1 CO). Elle se distingue du salaire en ce sens qu’elle s’ajoute à lui et dépend toujours, dans une certaine mesure, de la volonté de l’employeur. Tel est le cas si l’employeur dispose, au moins au stade de la fixation du montant, d’un pouvoir d’appréciation. Un montant convenu à l’avance ou qui peut être déterminé sur la base de certains résultats n’est pas une gratification. A cela la jurisprudence a encore ajouté que la gratification devait garder un caractère accessoire par rapport au salaire. Le salaire est la contre-prestation du travail; il ne saurait être pratiquement remplacé par une gratification fixée unilatéralement et a posteriori par l’employeur. Un bonus très élevé par comparaison avec le salaire fixé doit être considéré comme une part du salaire. Cette règle est fondée sur des considérations sociales. Toutefois lorsque le salaire convenu est extrêmement élevé, correspond à un multiple du salaire moyen et permet assurément au travailleur d’assurer son existence et de maintenir son train de vie, il n’y a plus à se préoccuper du rapport entre le salaire fixe et le bonus pour dire si ce dernier constitue ou non une gratification.

La gratification doit rester accessoire par rapport au salaire et ne peut ainsi avoir qu’une importance secondaire dans la rétribution du travailleur. Par conséquent un montant très élevé en comparaison du salaire annuel, égal ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être considéré comme un salaire variable même si l’employeur en réservait le caractère facultatif. La régularité de la prestation en question permet de déterminer si elle s’est transformée en un élément du salaire ou si elle constitue toujours une contrepartie accessoire à celui-ci c’est-à-dire une gratification. Dès lors que la gratification atteint régulièrement un montant plus élevé que le salaire son caractère accessoire n’est pour ainsi dire plus préservé.

Par ailleurs, pour des revenus très élevés, le salaire de base représente en lui-même une compensation adéquate et suffisante aux prestations fondamentales attendues de l’employé, de telle sorte que le travailleur ne bénéficie plus du même intérêt à se prévaloir de la protection du salaire excédent la rémunération de base.

Ainsi sauf circonstance particulière, la gratification ne saurait dépasser le montant du salaire fixe; en règle générale au contraire, elle lui sera inférieur.

En l’espèce, la seule critique adressée au Tribunal par l’appelant est d’avoir qualifié le bonus 2009 de gratification et non de salaire variable.

Il ressort de la procédure que, comme le relève le Tribunal à juste titre, le contrat de travail pour membre du senior managment passé entre les parties le 17 novembre 2006 et prenant effet le 1er janvier 2007 prévoyait que le salaire annuel brut de l’employé se montait à 276’000 fr. et la banque se réservait la possibilité, à sa discrétion et sans aucune obligation, de payer un bonus à l’employé dépendant notamment de divers facteurs comme les performances individuelles de l’employé, l’atteinte de ses objectifs ainsi que les résultats de la banque. Le contrat rappelait par ailleurs que la gratification d’un bonus restait exceptionnelle et volontaire et, expressément, que tout paiement de bonus ne devait en aucun cas être considéré comme une part du salaire, la décision de payer un tel bonus relevant de la discrétion de la banque chaque année.

Dans le cadre du courrier de confirmation des rétributions de l’employé de janvier 2010, la banque avait confirmé le paiement d’un bonus différé en argent liquide à hauteur de 70’000 fr. devant être payé en février 2013. Ce courrier de confirmation stipulait à nouveau que le paiement de ce bonus représentait une reconnaissance discrétionnaire de la part de l’employeur sans pour autant constituer un droit à son paiement en partie ou en totalité. Ce courrier indiquait en outre que le paiement était sujet à diverses conditions.

Il ressort de ces éléments, mis en lumière au regard des principes dégagés plus haut, que c’est à juste titre que le Tribunal a qualifié le montant octroyé à titre de bonus pour l’année 2009 par l’employeur de gratification. En effet, il ressort à l’évidence que telle était la volonté des parties au moment où il a été décidé qu’un bonus était envisageable dans le cadre de la rémunération de l’employé. A tous les stades, dès la conclusion du contrat, il a été prévu et rappelé que ce montant ne pouvait être considéré que comme relevant d’une décision discrétionnaire de l’employeur qui plus est soumise à conditions.

Par ailleurs, il ressort des faits retenus le caractère accessoire de la prestation que constitue le bonus par rapport au montant du salaire de l’employé. Le montant de la gratification s’élève à 70’000 fr., alors que le salaire s’élève à 276’000 fr.

Dès lors, toutes les conditions sont réunies pour que le bonus dont il est question soit qualifié de gratification discrétionnaire, de sorte que c’est à juste titre que le Tribunal est parvenu à cette conclusion.

(CAPH/6/2015)

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FAQ no 34: l’employeur personne morale peut-il faire l’objet de menaces (art. 180 CP) ou de contrainte (art. 181 CP)?

Publié le 16 janvier 2015 par Me Philippe Ehrenström

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La situation n’est pas hypothétique pour deux sous: un employé licencié, et mécontent de l’être, menace son employeur personne morale de conséquences cataclysmiques si…. ou, pire encore, essaie de le contraindre à faire tel ou tel acte en exerçant des pressions illicites.

L’employeur peut-il alors porter plainte contre l’employé sur le plan pénal?

Si l’employeur est une personne physique, pas de problème. Par contre, si l’employeur est une personne morale, c’est un petit peu plus compliqué.

Aux termes de l’art. 180 al. 1 CP, celui qui, par une menace grave, aura alarmé ou effrayé une personne sera, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

Les biens juridiques protégés par l’art. 180 CP sont les sentiments de paix intérieure et de sécurité. Seule une personne physique peut éprouver de tels sentiments. Une personne morale, si elle peut avoir une volonté, ne peut ressentir ni de sentiments de paix ou de sécurité, ni de peur. Elle ne peut par conséquent pas être titulaire du bien juridique protégé par l’infraction, partant être lésée par celle-ci. Ainsi, même si la menace porte sur un dommage causé à la personne morale, seule la personne physique qui aura été effrayée ou alarmée par celle-ci pourra être lésée par l’infraction.

L’art. 181 CP prévoit que celui qui, en usant de violence envers une personne ou en la menaçant d’un dommage sérieux, ou en l’entravant de quelque autre manière dans sa liberté d’action, l’aura obligée à faire, à ne pas faire ou à laisser faire un acte sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

Le bien juridiquement protégé par l’art. 181 CP est la liberté d’action, plus particulièrement la libre formation et le libre exercice de la volonté.

Aux termes de l’art. 55 al. 1 CC, la volonté d’une personne morale s’exprime par ses organes. L’al. 2 prévoit que ceux-ci obligent la personne morale par leurs actes juridiques et par tous autres faits. On peut en déduire que la loi reconnaît aux personnes morales la capacité de former et d’exprimer, au travers de leurs organes, une volonté et d’agir en conséquence. Il en découle que la libre formation et le libre exercice de la volonté d’une personne morale doivent être protégés, au même titre que ceux d’une personne physique, par l’art. 181 CP.

Ainsi, une personne morale qui est atteinte dans la libre formation ou le libre exercice de sa volonté doit être considérée comme lésée par l’infraction de contrainte. Elle peut ainsi revêtir la qualité de partie plaignante si elle a expressément déclaré vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil.

(ATF 6B_261/2014)

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Résiliation immédiate : « je vais te péter la g… ! »

Publié le 12 janvier 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 337 al. 1 1ère phrase CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

En règle générale, seule une violation particulièrement grave des obligations contractuelles peut justifier une telle résiliation; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

La résiliation immédiate pour justes motifs, qui constitue une mesure exceptionnelle, doit être admise de manière restrictive. Elle n’est pas destinée à sanctionner un comportement isolé et à procurer à l’employeur une satisfaction.

La jurisprudence a souligné que, lorsqu’un employé porte sérieusement atteinte aux droits de la personnalité de l’un de ses collègues, il viole gravement une des obligations découlant du contrat de travail (art. 321a CO), de sorte qu’une résiliation immédiate au sens de l’art. 337 CO peut s’imposer (arrêt du Tribunal fédéral 4A_60/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.1; ATF 127 III 351 consid. 4b/dd et les références citées).

La gravité de l’infraction ne saurait ainsi entraîner à elle seule l’application de l’art. 337 al. 1 CO. Ce qui est déterminant, c’est que les faits invoqués à l’appui d’une résiliation immédiate aient entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail.

Un acte agressif, une menace, voire des insultes, peut, selon les circonstances, justifier ou non un licenciement immédiat.

Il a été jugé que le licenciement immédiat était justifié concernant un employé ayant menacé un collègue de lui  » faire la peau « , cette menace étant formulée alors que, depuis longtemps, l’employé avait une attitude qualifiée d’inadmissible à l’égard de ce collègue, consistant en des disputes quotidiennes, des injures et même en une agression physique. Dans les circonstances examinées, les propos proférés ont été considérés comme ayant un caractère particulièrement inquiétant (ATF 127 III 351 consid. 4/b/dd).

Le rapport de confiance a également été considéré comme rompu lorsque le comportement de l’employé à l’origine de la résiliation immédiate a eu pour conséquence une perte d’autorité de l’employeur. Cela peut être le cas, selon les circonstances, lorsque l’employé injurie son employeur devant tout le personnel d’une petite entreprise réuni (arrêt 4C.435/2004 du 2 février 2005 consid. 4.4).

A également été jugé qu’un avertissement aurait été nécessaire (et le licenciement immédiat justifié uniquement à cette condition) dans le cas d’une altercation, sur un chantier de construction, entre un employé et son collègue, le premier ayant tiré violemment les cheveux du second, avant de l’extirper hors de l’habitacle du véhicule automobile qu’il conduisait, la main empoignant toujours sa chevelure. L’attitude de l’employé, certes hostile au sein de son groupe de travail, ne revêtait pas un caractère particulièrement inquiétant et son comportement, bien que peu respectueux de son collègue, n’était pas de nature, dans les circonstances d’espèce, à porter gravement atteinte à la personnalité de celui-ci (arrêt 4C.331/2005 du 16 décembre 2005 consid. 2.2.1).

Il convient toutefois de garder à l’esprit qu’au vu du large pouvoir d’appréciation laissé au juge, la comparaison entre le cas de l’examen et d’autres décisions judiciaires doit être effectuée avec circonspection.

En l’espèce, le licenciement intervenu le 4 juin 2013 a été donné à la suite d’une altercation survenue quelques jours auparavant entre l’intimé et le contremaître du chantier. Alors que le premier considérait être autorisé à rentrer chez lui, le second lui reprochait d’avoir quitté son lieu de travail sans permission. S’en est suivi une vive discussion dans le cadre de laquelle le ton est monté de part et d’autre. D’après les témoins ayant assisté à la scène, l’intimé a rapidement adopté un langage particulièrement injurieux et aurait menacé le contremaître, sans toutefois en venir aux mains. Il n’est en revanche pas établi que le contremaître, bien qu’il ait également haussé le ton, ait proféré des insultes en retour. Dans ce contexte, l’attitude adoptée par l’intimé à l’égard du contremaître s’explique davantage par un état d’énervement créé par le malentendu de la veille et une perte de maîtrise que par une intention malveillante de nuire à son chef, respectivement à son employeur. Les insultes et la menace de se faire « péter la gueule », qui sont au demeurant courantes lors d’une dispute, ne dénotent pas d’une gravité inquiétante dans la mesure où elles ont été proférées sous le coup de la colère sans être suivies d’actes déplacés. La dispute n’a duré que quelques instants et a finalement cessé sans qu’aucune intervention externe ne soit nécessaire. Les parties, ainsi que l’ensemble des ouvriers, ont aussitôt repris le travail. Pris isolément, ce comportement n’atteint pas un seuil de gravité suffisant pour revêtir un caractère particulièrement inquiétant, ce d’autant plus que l’intimé ne faisait généralement pas preuve d’une attitude hostile particulière.

En outre, il ne ressort pas des faits de la cause que l’altercation litigieuse ait produit un grave impact sur la personnalité du contremaître lequel a pu reprendre son travail normalement sans émettre de doléances particulières. Le fait qu’il subisse un sentiment désagréable du fait que la dispute se soit produite en présence de tiers n’est pas suffisant à engendrer une grave atteinte à sa personnalité. Par ailleurs, qualifiée de « discussion un peu forte », voire de « discussion méchante » par les témoins directs, l’altercation ne saurait à elle seule entraîner une perte de l’autorité du contremaître vis-à-vis de ses ouvriers ou de tiers, étant rappelé que le litige s’inscrit dans le cadre bien particulier d’un chantier de construction, où, comme relevé par les premiers juges, une certaine rudesse a cours. La dispute ne semble d’ailleurs pas avoir marqué les ouvriers présents, l’un d’entre eux ne se souvenant même plus du litige, mise à part la survenance d’une discussion un peu forte.

Par conséquent, force est de constater que le comportement de l’intimé, bien que peu respectueux envers le contremaîtren’était pas de nature, dans les circonstances d’espèce, à porter gravement atteinte à la personnalité de celui-ci ni à son autorité.

Au demeurant, aucun élément du dossier ne permet de retenir, contrairement à ce que soutient l’appelante, que celle-ci ait dûment averti son employé du caractère répréhensible de son comportement au sein de l’entreprise. En conséquence, il n’est pas établi que le manquement de l’intimé a été répété en dépit d’un avertissement suffisant donné par l’employeur, dûment notifié et comportant la menace claire d’un licenciement immédiat. Par ailleurs, l’appelante n’a pas non plus établi, ni même rendu vraisemblable que l’intimé était susceptible de lui causer d’autres dommages jusqu’à la fin de leurs relations contractuelles.

Au vu de ce qui précède, les propos injurieux et menaçants tenus le 31 mai 2013 par l’intimé ne constituent pas un manquement si grave à ses devoirs qu’ils justifiaient un licenciement immédiat. Il s’ensuit que le licenciement notifié le 4 juin 2013 à l’intimé n’était pas justifié, comme les premiers juges l’ont retenu.

(Tiré de CAPH/200/2014)

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Journée WEKA 2015 du droit du travail

Publié le 7 janvier 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Elle aura lieu le 24 mars 2015 à Lausanne.

Le lecteur intéressé trouvera toutes les informations ici.

Votre serviteur y traitera de la protection des données, des clauses de non-concurrence et de l’actualité générale dans ce domaine.

Venez nombreux!

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Cumul indemnité pour licenciement immédiat injustifié et indemnité pour tort moral

Publié le 23 décembre 2014 par Me Philippe Ehrenström

Celui qui subit une atteinte à sa personnalité a droit à une somme d’argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et que l’auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement (art. 49 CO). L’application de l’art. 49 CO, parallèlement à l’art. 337c al. 3 CO (indemnité pour licenciement immédiat injustifié de six mois de salaire au maximum), peut être envisagée si l’atteinte est à ce point grave qu’un montant correspondant à six mois de salaire ne suffit pas à la réparer. Elle peut également entrer en ligne de compte dans des circonstances exceptionnelles, lorsque l’employeur adresse à l’employé, à l’occasion de son licenciement, des reproches de type diffamatoire, n’ayant aucun lien de connexité avec la relation de travail, ou encore en cas de dénigrement du travailleur par l’employeur vis-à-vis de tiers et notamment des employeurs potentiels du travailleur congédié (arrêts du Tribunal fédéral 4A_60/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.6 et 4A_218/2012 du 24 juillet 2012 consid. 2.3).

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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Plans d’intéressement: légitimation passive, élection de droit et de for

Publié le 18 décembre 2014 par Me Philippe Ehrenström

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Les plans d’intéressement d’employeurs suisses prévoient fréquemment que les obligations en rapport (octroi d’options et d’actions, actions « fantômes », etc.) sont assumées par une société à l’étranger, typiquement une société sœur ou la société-mère du Groupe auquel appartient la société suisse.

Les plans prévoient aussi généralement une élection de droit et de for en rapport avec le siège étranger de cette société tierce qui doit assumer les prestations du plan d’intéressement.

Le Tribunal fédéral a récemment rappelé qu’il est parfaitement loisible à des parties à un contrat de travail de prévoir que des obligations divisibles soient assumées par des parties différentes (ATF 4A.175/2014).

En d’autres termes, dans le cadre d’un contrat de travail « suisse » avec une société incorporée en Suisse, il est parfaitement possible de prévoir des formes de rémunération accessoires qui seraient assumées par une autre société à l’étranger dans le cadre de l’exécution, par les parties, des obligations principales découlant du contrat de travail. (Addendum 12 février 2016: voir aussi CAPH/6/2016 consid. 3, qui reprend la solution de l’ATF4A.175/2014).

Cela étant dit, la légitimation passive de la société à l’étranger n’entraîne pas que l’élection de droit ou de for soient nécessairement valable pour un contrat de travail suisse passé entre des parties résidant/incorporée en Suisse.

La jurisprudence considère en effet que le sort d’éléments de salaire complémentaires résultant d’un plan d’intéressement suit celui du contrat de travail (voir par exemple CHENAUX/DUMMERMUTH, Les plans d’intéressement, Lausanne, CEDIDAC 91, 2014, no 153 et références citées ; WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3e éd., Berne, 2014, p.996).

Une clause d’élection de for dans le contrat de travail dérogeant aux dispositions du CPC ne serait donc pas valable.

Concernant le droit applicable, l’art. 121 LDIP prévoit le droit de l’Etat dans lequel le travailleur accompli habituellement son travail ou, s’il l’accompli dans plusieurs Etat, le droit de l’Etat de l’établissement de l’employeur.

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FAQ no 31: peut-on prétendre aux avantages d’un plan d’intéressement pendant la libération de l’obligation de travailler?

Publié le 16 décembre 2014 par Me Philippe Ehrenström

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L’employeur, dans le cadre d’un plan d’intéressement (stock option plan, share plan, benefits plan, incentive plan, etc.), propose à ses employés l’acquisition d’options, d’actions ou de titres similaires à des conditions avantageuses et sous certaines conditions suspensives et/ou résolutoires.

L’attribution d’options, d’actions et de titres similaires est une rémunération en nature ; elle peut exceptionnellement constituer une rémunération en numéraire quand il s’agit de titres « fantômes », i.e. donnant seulement droit à une rémunération en fonction de l’évolution d’un sous-jacent.

La variété des plans d’intéressement est très grande, de même que celle des titres et avantages proposés.

Le but poursuivi est en général de motiver les employés en leur offrant un avantage financier, mais aussi en leur ouvrant le capital de l’entreprise. Il est aussi de fidéliser certaines catégories d’employés en agrémentant les avantages visés de conditions qui s’expriment dans le temps.

L’employé se verra ainsi usuellement octroyer d’abord une simple expectative qui se transformera en droit (vesting) par tranches avec l’écoulement du temps et la continuation des rapports de travail, entre autres conditions.

On trouve parfois l’exigence que les rapports de travail soient toujours « actifs », i.e. que l’employé ne soit pas libéré de son obligation de travailler (Freistellung, Garden Leave, etc.)

Il importe de déterminer ici, selon les circonstances particulières du plan d’intéressement, si les avantages constituent une gratification ou un élément de salaire. Les conditions pour effectuer cette qualification sont les mêmes que pour d’autres éléments de rémunération : marge de manœuvre de l’employeur, caractère accessoire du montant et nombre de versements. (Le caractère « accessoire » de la gratification a été toutefois relativisé pour les rémunérations « particulièrement élevées  (ATF 4A.447/2012 et 4A.520/2012)).

Il est évidemment exclu de soumettre un avantage qui serait qualifié d’élément de salaire à des conditions autre que l’accomplissement du travail.

Par contre, une attribution découlant d’un plan d’intéressement qualifiée de  gratification pure peut être soumise à des conditions, dont celle de la continuation « active » de la relation d’emploi.

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Mobbing et fusion d’entreprises

Publié le 11 décembre 2014 par Me Philippe Ehrenström

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L’employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur; il manifeste les égards voulus pour sa santé et veille au maintien de la moralité (art. 328 al. 1 CO). Les biens protégés par l’art. 328 CO sont notamment la santé des travailleurs et leur intégrité physique et psychique, ainsi que leur sphère privée, leur image, leur dignité, ou encore certaines libertés personnelles. Cette obligation lui impose de prendre des mesures adéquates si la personnalité du travailleur fait l’objet d’atteintes notamment de la part d’autres membres du personnel.

Le salarié victime d’une atteinte à sa personnalité contraire à l’art. 328 al. 1 CO du fait de son employeur ou des auxiliaires de celui-ci peut prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions fixées par l’art. 49 al. 1 CO. Cette disposition prévoit que celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d’argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et que l’auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement; l’ampleur de la réparation morale dépend avant tout de la gravité des souffrances physiques ou psychiques consécutives à l’atteinte subie par la victime et de la possibilité d’adoucir sensiblement, par le versement d’une somme d’argent, la douleur morale qui en résulte. N’importe quelle atteinte légère à la réputation professionnelle, économique ou sociale d’une personne ne justifie pas une réparation.

Lorsqu’un employé est atteint dans sa santé ou son honneur par un collègue de travail ou un supérieur hiérarchique, il doit porter les faits à la connaissance de l’employeur lorsqu’il peut supposer que celui-ci les ignore. S’il s’en abstient, on peut déduire de sa part une renonciation à s’en prévaloir.

L' »atteinte » est réalisée par tout comportement humain, tout acte de tiers, qui cause de quelque façon un trouble aux biens de la personnalité d’autrui en violation des droits qui la protègent. L’atteinte est illicite à moins qu’elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi (art. 28 al. 2 CC).

Le harcèlement psychologique, ou mobbing, se définit comme un enchaînement de propos et/ou d’agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, à marginaliser, voire à exclure une personne sur son lieu de travail. La victime est souvent placée dans une situation où chaque acte pris individuellement, auquel un témoin a pu assister, peut éventuellement être considéré comme supportable alors que l’ensemble des agissements constitue une déstabilisation de la personnalité, poussée jusqu’à l’élimination professionnelle de la personne visée.

Il n’y a toutefois pas harcèlement psychologique du seul fait qu’un conflit existe dans les relations professionnelles ou qu’il règne une mauvaise ambiance de travail, ni du fait qu’un membre du personnel serait invité – même de façon pressante, répétée, au besoin sous la menace de sanctions disciplinaires ou d’une procédure de licenciement – à se conformer à ses obligations résultant du rapport de travail, ou encore du fait qu’un supérieur hiérarchique n’aurait pas satisfait pleinement et toujours aux devoirs qui lui incombent à l’égard de ses collaboratrices et collaborateurs.

Dans un contexte de fusion, la nouvelle direction peut devenir plus dure et autoritaire et se montrer plus exigeante dans son appréciation des prestations de l’employé, y compris à l’endroit d’un subordonné ayant précédemment obtenu un certificat de travail élogieux. Selon le Tribunal fédéral, de tels éléments ne permettent pas de retenir une attitude hostile spécifiquement dirigée contre le subalterne dans l’intention de l’isoler, de le marginaliser et de l’exclure.

Autre serait la situation où l’on pourrait reprocher à l’employeur d’avoir imposé un style de direction et des exigences très sévères entraînant une pression excessive, de nature à entraîner, selon l’expérience de la vie, une dégradation de la santé psychique d’une personne exposée à une telle situation.

(CAPH/159/2014, consid. 3.1)

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Bonus : qualification et exigibilité en cas de libération de l’obligation de travailler

Publié le 9 décembre 2014 par Me Philippe Ehrenström

IMG_1333 (2)La gratification au sens l’art. 322d CO se distingue du salaire, en particulier d’un éventuel treizième mois de salaire, en ceci qu’elle s’ajoute à lui et dépend toujours, au moins partiellement, du bon vouloir de l’employeur. Tel est le cas lorsque l’employeur détermine unilatéralement la quotité du bonus, ou lorsque ce dernier dépend partiellement de l’appréciation subjective par l’employeur de la qualité des prestations fournies par le travailleur. Lorsqu’en revanche le bonus est convenu à l’avance ou qu’il dépend de critères objectifs, tels que des résultats ou le chiffre d’affaires, sans part d’appréciation, il doit être considéré comme un élément variable du salaire.

En l’espèce, le contrat de travail prévoyait que le versement d’un éventuel bonus serait une gratification au sens de l’article 322d CO, présentant un caractère facultatif, irrégulier et dépendant uniquement du bon vouloir de l’employeur.

Le règlement interne de l’employeur, qui était réputé faire partie intégrante du contrat de travail, prévoyait cependant en détail les critères selon lesquels différentes formes de bonus seraient octroyées à l’employé. Ces critères avaient trait tant au résultat de l’activité de l’intimé, pour le bonus permanent individuel, qu’au résultat d’exploitation de l’entreprise, pour le bonus de résultat. Le recours à de tels critères, objectifs et définis à l’avance, ôtait manifestement toute part d’appréciation à l’employeur au moment de verser les bonus concernés, tant dans leur principe que dans leur montant. Devant le Tribunal, l’employeur a d’ailleurs reconnu que les bonus en question étaient systématiquement payés lorsque les objectifs convenus étaient atteints, leur versement n’étant pas discrétionnaire. Les pièces versées à la procédure confirment que la l’employeur a régulièrement versé à l’intimé les sommes en question au titre de son bonus permanent et de son bonus de résultat.

Dans ces conditions, le Tribunal n’a pas erré en considérant que les divers bonus versés au recourant constituaient, en dépit des termes utilisés dans le contrat de travail, une part variable de salaire, au sens de l’art. 322 CO, et non une gratification, au sens de l’art. 322d CO.

L’employeur conteste également que la rémunération à laquelle prétend l’employé puisse être due durant le délai de congé, les dispositions du contrat de travail prévoyant que le droit au bonus prendrait fin dès que l’une des parties donnerait à l’autre son congé.

Le salaire régi par l’art. 322 al. 1 CO est une prestation en argent versée en contrepartie du travail fourni. Il s’agit d’un élément essentiel du contrat de travail. Contrairement à ce qui est le cas pour une gratification au sens de l’art. 322d CO, la fonction même du salaire exclut la possibilité pour l’employeur de soumettre la rémunération d’une prestation de travail déjà accomplie à la condition que le salarié soit encore dans l’entreprise ou qu’il n’ait pas donné ni reçu son congé. Que l’échéance du bonus constituant un élément du salaire soit différée par rapport à la période de référence n’y change rien, car, lorsque les parties, pour des raisons de convenance, reportent le paiement d’une partie du salaire, il n’y a aucune raison de prévoir, pour cette partie du salaire, des règles plus défavorables au travailleur, quant à la naissance et à l’exigibilité de la créance qui en résulte, que pour le salaire courant.

Ainsi, le bonus qualifié d’élément du salaire doit être versé pro rata temporis au travailleur qui a atteint les buts fixés par son employeur, nonobstant une réglementation interne de la société qui serait divergente à ce propos.

En l’espèce, on a vu ci-dessus que les différents bonus versés à l’intimé constituaient une part variable de son salaire et non une forme de gratification. Conformément aux principes rappelés ci-dessus, il s’ensuit que l’employeur ne pouvait pas valablement subordonner le paiement de ce salaire variable à la condition que l’employé se trouve encore dans l’entreprise ou qu’il n’ait pas donné ni reçu son congé. Les dispositions contraires contenues dans le règlement interne de l’employeur sont en l’occurrence dénuées d’effet et ne sauraient faire obstacle au paiement des sommes dues à l’employé pour la période postérieure à la date à laquelle il a reçu son congé.

Le fait que les objectifs convenus n’aient éventuellement pas pu être atteints par l’employé durant la période susvisée ne doit pas davantage avoir d’incidence sur l’obligation de l’employeur de lui verser la part variable correspondante de son salaire. Il n’est en effet pas contesté que l’employeur a choisi de libérer l’intimé de son obligation de travailler durant le délai de congé, nonobstant l’offre de celui-ci de poursuivre ses services. Dans ces conditions, reprocher au recourant de ne pas avoir atteint les objectifs fixés ni contribué à ceux-ci serait contraire aux règles de la bonne foi.

(GE CAPH/181/2014 consid. 3 et 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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FAQ no 30 : qu’est-ce que la « participation au résultat de l’exploitation »?

Publié le 8 décembre 2014 par Me Philippe Ehrenström

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Les parties au contrat de travail peuvent d’abord convenir que le travailleur percevra une rémunération liée aux résultats d’exploitation de l’entreprise (participation au résultat de l’exploitation, art. 322a CO). Il s’agit en principe d’une rémunération complémentaire au salaire de base, qui peut être payée en espèces ou en nature. Le travailleur pourra ainsi notamment recevoir des bons de jouissance, des bons de participation, des options, mais aussi du numéraire.

Il s’agit d’une rémunération dépendant de la marche des affaires de l’entreprise, versée sans égard à la personne qui a conclu les affaires (contrairement à la provision). Elle est utilisée le plus souvent avec des travailleurs qui peuvent exercer une influence réelle et directe sur la marche des affaires (directeur de succursale, gérant de magasin, chef de rayon, etc.)

Concernant le calcul de cette rémunération, l’art. 322a al. 1 CO établit que c’est le résultat de l’exercice annuel établi conformément aux prescriptions légales et aux principes généralement reconnus qui est déterminant. La disposition n’est cependant pas impérative, les parties peuvent donc convenir d’autres modalités (participation versée sur une base semestrielle par exemple).

En pratique, les employeurs conviennent souvent du versement d’avances sur la participation aux résultats, les comptes définitifs étant arrêtés avec ceux de l’exercice. L’employeur sera toujours bien inspiré de se réserver explicitement dans le contrat le droit de récupérer les avances versées en trop.

Les travailleurs jouissent d’un certain droit de contrôle : l’employeur doit fournir les renseignements nécessaires et autoriser la consultation des livres dans la mesure où le contrôle l’exige. Si une participation aux bénéfices est convenue, l’employeur devra aussi remettre sur demande le compte de profits et pertes de l’exercice annuel.

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