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L’impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net (art. 57 LIFD).  Le bénéfice net imposable comprend tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultat qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l’usage commercial tels que, notamment, les distributions ouvertes ou dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers (art. 58 al. 1 let. b LIFD).

Il y a distribution dissimulée de bénéfice devant être réintégrée dans le bénéfice imposable de la société, lorsque les quatre conditions cumulatives suivantes sont réalisées : la société fait une prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante ; cette prestation est accordée à un actionnaire ou à une personne le touchant de près ; elle n’aurait pas été accordée dans de telles conditions à un tiers ; la disproportion entre la prestation et la contre-prestation est manifeste, de telle sorte que le caractère insolite de la prestation est reconnaissable par les organes de la société.

La liberté de l’employeur de fixer le salaire n’est en effet pas sans limite sous l’angle fiscal. En effet, la rémunération doit correspondre à celle qui aurait été octroyée à une tierce personne dans des circonstances identiques. L’élément déterminant est donc la « rémunération conforme au marché ».

Il s’agit de la sorte de s’assurer que le montant de la rémunération est justifié par des fins commerciales et non par le fait qu’il existe une étroite relation économique ou personnelle (actionnaire ou proche) entre le bénéficiaire de la prestation et la société. Parmi les critères pertinents, on peut notamment citer la rémunération des personnes de rang et de fonction identiques ou similaires, les salaires versés par d’autres entreprises opérant dans le même domaine, la taille de l’entreprise, sa situation financière, ainsi que la position du salarié dans l’entreprise, sa formation et son expérience.

En l’absence de points de comparaison suffisants avec le marché, la méthode la plus communément appliquée en Suisse romande pour déterminer le salaire admissible d’employés actionnaires est la méthode dite « valaisanne ». Elle consiste à déterminer un salaire de base moyen, puis à l’augmenter d’une participation au chiffre d’affaires de la société (1 % jusqu’à 1 million, 0,9 % jusqu’à 5 millions et 0,8 % au-delà, la participation étant doublée pour les sociétés de services afin de tenir compte de la marge brute élevée de ce type de sociétés) ainsi qu’une part au bénéfice (1/3 pour les sociétés employant moins de vingt collaborateurs et 1/4 pour les entreprises plus grandes).

Cette méthode n’arrête ainsi pas le montant de la rémunération au seul salaire de base, mais l’augmente d’une participation au chiffre d’affaires et au bénéfice, ce qui permet de prendre en compte dans le calcul de la rémunération l’implication du salarié actionnaire dans la bonne marche de l’entreprise et, pour une part au moins, sa dimension d’apporteur d’affaires.

Pour fixer un salaire de base moyen lorsque les données permettant de déterminer la rémunération des cadres dans une société font défaut ou sont inexploitables, il est admissible, selon la jurisprudence, de se fonder sur des statistiques. Ce schématisme a l’avantage d’assurer l’égalité de traitement entre les personnes travaillant dans la même branche. La simplification de cette détermination doit toutefois rester dans certaines limites afin de ne pas tomber dans l’arbitraire.

La Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève a avalisé, dans le cadre du calcul du salaire excessif selon la « méthode valaisanne », le fait de prendre comme salaire de base le calculateur en ligne de l’OGMT (Observatoire genevois du marché du travail) reposant sur des salaires bruts totaux, toutes prestations comprises.

La question litigieuse tranchée par la Chambre administrative était le montant du salaire de base de l’administrateur pour calculer l’éventuel montant de la reprise au titre de salaire excessif pour l’exercice 2009. La problématique se concentre sur deux éléments: le salaire de base mensuel retenu parmi les trois proposés par le calculateur de l’OGMT (« inférieur », « médian » ou « supérieur ») et le nombre d’heures hebdomadaires.

La jurisprudence de la Chambre est nuancée sur le sujet du salaire à retenir sur l’échelle du calculateur de l’OGMT. Il en ressort que l’application du salaire « supérieur » de l’échelle du calculateur de l’OGMT doit être limitée uniquement à des cas manifestement exceptionnels. Cette solution, même schématique, permet de respecter l’égalité de traitement et est admissible en matière fiscale.

Les seules responsabilités importantes ne suffisent pas à justifier la prise en compte du salaire du troisième quartile. Cet aspect est d’ailleurs en partie contenu dans les critères du calculateur de l’OGMT (position hiérarchique et qualification), tout comme l’expérience à travers l’ancienneté et l’âge.

En l’espèce, l’administrateur a certes des responsabilités importantes. Cependant, il n’a pas démontré qu’elles se démarquaient significativement de la situation d’un poste similaire dans une des 544 entreprises actives dans le même domaine à Genève. Aucun autre critère ne permet de retenir un caractère exceptionnel. Dès lors, c’est avec raison que l’AFC avait appliqué le salaire « médian » du calculateur de l’OGMT pour fixer le salaire de base.

Il est par ailleurs patent qu’un administrateur d’une telle société travaille au moins cinquante heures par semaine, ce qui ne suffit pas à attribuer un caractère exceptionnel à ce fait.
(Tiré de ATA/300/2014)

De plus en plus, les contribuables exercent plusieurs activités en parallèle, dont certaines de manière dépendante et d’autres de manière indépendante. C’est un fait de société : le contrat de travail à 100%, pour la durée d’une vie, est remplacé progressivement par des relations juridiques différentes, avec des parties diverses et pour des durées souvent limitées.

La Chambre administrative de la Cour de justice a rendu à ce propos une décision intéressante, mais qui semble aller quand même un peu loin.

Jugez-en :

La Chambre commence par rappeler que selon l’art. 25 LIFD, le revenu net se calcule en défalquant du total des revenus imposables les déductions générales et les frais mentionnés aux art. 26 à 33a LIFD.

Les articles précités se rapportent, s’agissant des déductions liées à l’exercice d’une activité lucrative, à deux types d’activité : les déductions admises en cas d’activité dépendante (art. 26 LIFD) et celles applicables à une activité indépendante (art. 27 à 31 LIFD).

Concernant les premières, les frais professionnels qui peuvent être déduits sont, selon l’art. 26 LIFD : les frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail ; les frais supplémentaires résultant des repas pris hors du domicile et du travail par équipes ; les autres frais indispensables à l’exercice de la profession ; et les frais de perfectionnement et de reconversion professionnels en rapport avec l’activité exercée (plus de détails dans Philippe Ehrenström, Salaire et autres rémunérations: questions fiscales, Zurich, Weka, 2013, pp. 53 et ss.)

De son côté, l’art. 27 al. 1 LIFD dispose que les contribuables exerçant une activité lucrative indépendante peuvent déduire les frais qui sont justifiés par l’usage commercial ou professionnel.

En l’espèce, la recourante exerce plusieurs activités, dont certaines – dépendante – sont rémunérées par un « salaire», d’autres – indépendante – par des honoraires.

L’important, pour la Chambre,  n’est pas de savoir à quelle « catégorie » (activité dépendante ou indépendante) il faut « affecter » ces différentes activités, en particulier celle exercée en qualité d’expert au sein de la X., commission fédérale dont le statut juridique est sujet à discussion, et pour laquelle elle touche un salaire.

D’un point de vue fiscal, il importe en premier lieu de savoir s’il existe un lien de connexité entre les frais allégués et l’acquisition du revenu. Cette question est au cœur de la ratio legis de l’art. 25 LIFD, réexprimée tant à l’art. 26 qu’à l’art. 27 LIFD. Celle-ci se fonde notamment sur le principe de la capacité contributive, qui exige que l’impôt ne frappe que le revenu global net, soit les recettes économiques dont le contribuable peut librement disposer pour couvrir ses besoins privés. Il découle plus largement de l’interdiction de l’arbitraire et des principes de l’égalité et de la proportionnalité, qui gouvernent le droit administratif.

La jurisprudence a encore récemment affirmé que les salariés, tels les enseignants, ne pouvaient déduire les frais relatifs à l’affectation d’une pièce de leur logement à leur activité ou encore les frais d’achat d’un ordinateur, alors même que ceux-ci seraient effectivement liés à l’acquisition du revenu, car ces dépenses ne sont pas « nécessaires » mais relèvent de la convenance personnelle. La jurisprudence a également relevé qu’il n’appartenait pas au droit fiscal de palier les éventuels manques d’infrastructures fournies aux travailleurs par l’employeur. (Cf. cette autre note ici).

La situation d’un enseignant n’est toutefois pas comparable à celle de la recourante.

En effet, celle-ci exerce auprès de la X une activité d’expert indépendant. Sa relation avec l’administration fédérale est essentiellement financière, dépourvue de tout lien hiérarchique ou géographique avec celle-ci. Elle n’est que formellement dépendante.

Le rôle d’expert auprès de la X. comprend, notamment, la rédaction de rapports, d’avis, de préavis, ainsi que la gestion et l’archivage de documents. Le recours au service d’une secrétaire pour effectuer ces tâches administratives se justifie pleinement de ce point de vue.

Les frais dont la déduction est litigieuse correspondent par ailleurs à l’activité déployée (secrétaire à 50 %, puis à 40 % pour des mandats de la X.

L’argument du TAPI selon lequel les frais encourus et, en particulier, l’utilisation d’une secrétaire, relèverait de l’usage personnel du revenu et de la fortune privés apparaît choquant dans ce contexte.

La déduction doit donc ainsi être admise conclut la Chambre, comme s’il s’agissait d’une activité indépendante.

Hum….

(Tiré de ATA/306/2014 consid. 4 et ss)

La loi fédérale sur l’imposition des frais de formation et de perfectionnement et les modifications en rapport de l’ordonnance sur les frais professionnels entreront en vigueur le 1er janvier 2016.

Tous les frais de formation et de perfectionnement à des fins professionnelles devraient alors être déductibles, pour un montant maximal de Frs. 12’000.– par période fiscale. Les cantons seront libres de fixer une limite supérieure pour les impôts cantonaux.

La nouvelle déduction ne s’appliquera pas seulement comme jusqu’à présent aux frais de perfectionnement, mais sera valable pour tous les frais de formation et de reconversion professionnelle.

Les frais supportés par l’employeur ne seront pas ajoutés au salaire de l’employé.

On relèvera toutefois que, comme jusqu’à aujourd’hui, les frais liés à la formation initiale ne seront pas déductibles.

Il s’agit d’une réforme bienvenue, la situation prévalant jusqu’à aujourd’hui étant profondément insatisfaisante (cf. Philippe Ehrenström, Salaires et autres rémunérations: questions fiscales, Zurich, Weka, 2013, pp. 59-61).

Le rachat, dans la prévoyance professionnelle, est un instrument majeur de la planification fiscale des salariés.

Or depuis le 1er janvier 2006, l’art. 79b al. 3, 1re phrase de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle (LPP) prévoit que les prestations résultant d’un rachat ne peuvent être versées sous forme de capital par les institutions de prévoyance avant l’échéance d’un délai de trois ans.

Cette disposition reprend et concrétise la jurisprudence du Tribunal fédéral sur le refus de la déduction en cas d’évasion fiscale.

Il en résulte que toute prestation en capital versée dans un délai de trois ans est abusive et tout rachat effectué dans ce délai ne doit pas être admis en déduction du revenu imposable. La simple violation du délai de trois ans suffit pour refuser la déduction du rachat au niveau fédéral et cantonal.

L’art. 79b LPP al. 3 1^ère phrase laisse toutefois certaines questions ouvertes que Christian CHILA analyse dans le dernier numéro de la RDAF (Analyse sous l’angle fiscal de l’art. 79b al. 3, 1re phrase de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, RDAF II 2014, pp. 1-11).

L’auteur examine d’abord la pluralité de plans ou d’institution de prévoyance. Il est possible dans ce cas que le contribuable effectue un rachat dans une caisse et qu’il reçoive peu de temps après une prestation sous forme de capital par une autre caisse. Tel est le cas par exemple du contribuable affilié à la fois obligatoirement auprès de l’institution de prévoyance de son employeur, et facultativement en vertu d’une activité qu’il exerce en qualité d’indépendant.

Il s’agit donc de la question de la vision consolidée ou non de la prévoyance : la prévoyance doit-elle être vue comme un tout indépendamment des différents plans ou institutions ?

C’est la position de l’auteur, qui argumente de manière convaincante que le délai de blocage de l’art. 79b al. 3, 1re phrase LPP s’applique aux cas de pluralité de plans ou d’institutions de prévoyance.

La contribution traite ensuite de l’objectivation du délai.

Dans la mesure où l’art. 79b al. 3 LPP constitue une législation uniforme et obligatoire, la question du rachat suivi d’un versement dans un délai de trois ans ne doit plus être appréhendée sous l’angle de l’évasion fiscale. Le refus de la déduction du rachat sera fondé uniquement sur les conditions de l’art. 79b al. 3 LPP. L’élément subjectif de l’abus de droit n’est plus nécessaire. Il s’agit donc là d’un délai «objectivé».

L’auteur se demande donc si le fisc conserve le pouvoir de refuser la déduction d’un rachat au motif que celui-ci est abusif lorsque le versement sous forme de capital intervient au-delà du délai de trois ans. En d’autres termes, il y a lieu de comprendre si l’entrée en vigueur de l’art. 79b al. 3 LPP met un terme à l’analyse sous l’angle de l’évasion fiscale dans tous les cas de rachats suivis d’un versement en capital.

Selon l’auteur, l’administration fiscale conserve le droit d’analyser les cas de rachat suivi de versement en capital après le délai de l’art. 79b al. 3 LPP sous l’angle de l’évasion fiscale. Il faut toutefois admettre la présomption selon laquelle plus la durée entre le rachat et le versement est longue, moins le comportement du contribuable est abusif.

L’auteur aborde ensuite la situation d’un rachat effectué à la suite du partage de la LPP en cas de divorce.  L’art. 79b al. 4 LPP prévoit que les rachats effectués en cas de divorce ou de dissolution judiciaire du partenariat enregistré en vertu de l’art. 22c de la loi sur le libre passage (LFLP) ne sont pas soumis à limitation. L’art. 22c LFLP prescrit en effet qu’: « [e] n cas de divorce, l’institution de prévoyance doit accorder au conjoint débiteur la possibilité de racheter la prestation de sortie transférée. Les dispositions sur l’affiliation à une nouvelle institution de prévoyance sont applicables.».

Sur le plan fiscal, on peut se demander si un tel rachat doit être admis en déduction du revenu imposable lorsqu’une prestation sous forme de capital est versée dans le délai de trois ans de l’art. 79b al. 3, 1re phrase LPP. Pour l’auteur, le législateur a prévu à l’al. 4 une exception claire à toutes les limitations de l’art. 79b LPP, y compris celle de l’alinéa 3, 1re phrase. L’alinéa 4 constitue donc un cas particulier, qui n’est pas soumis au délai de blocage de trois ans ; un examen de l’opération demeure toutefois possible sous l’angle de l’évasion fiscale.

Dernière hypothèse traitée, celle du versement en capital suivi d’un rachat.

Le texte de l’art. 79b al. 3 LPP prévoit une chronologie : un rachat suivi d’un versement en capital. Le cas inverse, consistant en un versement en capital suivi peu de temps après d’un rachat d’année de cotisation, n’est en revanche pas réglé expressément. Le risque est ici que les administrations fiscales appliquent aussi le délai objectivé de trois ans dans cette hypothèse, alors que la question devrait être tranchée sous l’angle de l’évasion fiscale.