L’employé qui veut revenir sur sa démission (I)

Publié le 24 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Un contrat de travail soumis au droit public peut être résilié par l’employeur qui, dès lors, est astreint de par la loi (art. 34ss LPers) à signifier cette résiliation par le biais d’une décision, sujette à recours. Toutefois, le contrat de droit public peut également être résilié unilatéralement par l’employé. Dans ce cas, l’employé qui résilie son contrat exerce un droit formateur résolutoire, comme en droit privé en vertu de l’art. 6 al. 2 LPers. En tant que droit formateur, la résiliation est un droit subjectif dont l’exercice, par une manifestation claire de volonté soumise à réception, modifie unilatéralement la situation du cocontractant. De plus, la résiliation est irrévocable, et ce dès l’instant où elle parvenue dans la sphère de son destinataire car, étant soumise à réception, elle ne produit d’effet que lorsqu’elle parvient au cocontractant.

Dans le cas d’espèce, le courrier recommandé de l’employée ( = la recourante) du 4 février 2019 est parvenu dans la sphère de l’employeur le 5 février 2019. Cette date de réception n’est pas contestée par la recourante elle-même, qui mentionne dans son courrier du 8 février 2019 un échange à propos de ce courrier avec sa supérieure le 5 février 2019. Partant, la recourante a exercé un droit formateur résolutoire par sa démission du 4 février 2019. La résiliation unilatérale a déployé ses effets juridiques et est devenue irrévocable dès sa réception, le 5 février 2019. C’est à tort que l’employée se prévaut, dans sa deuxième lettre datée du 8 février 2019, d’une possibilité de « revenir sur sa décision », les liens juridiques, après avoir été unilatéralement résiliés, ne pouvant pas être reformés unilatéralement.

En conséquence, le contrat de droit public a été résilié unilatéralement le 5 février 2019 par la recourante.

La recourante allègue alors qu’elle n’avait pas sa capacité de discernement lorsqu’elle avait résilié ses rapports de travail en raison d’un trouble psychique (état dépressif).

Aux termes de l’art. 16 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210), toute personne qui n’est pas privée de la faculté d’agir raisonnablement en raison de son jeune âge, de déficience mentale, de troubles psychiques, d’ivresse ou d’autres causes semblables, est capable d’agir au sens du code civil. Les autres causes semblables se réfèrent à des états anormaux suffisamment graves pour avoir effectivement altéré la faculté d’agir raisonnablement dans le cas particulier et le secteur d’activité considéré provoqués par la consommation de substances ayant des effets similaires à ceux de l’alcool.

Cette disposition comporte donc deux éléments, un élément intellectuel, la capacité d’apprécier le sens, l’opportunité et les effets d’un acte déterminé, et un élément volontaire ou caractériel, la faculté d’agir en fonction de cette compréhension raisonnable, selon sa libre volonté. La capacité de discernement est relative, en ce sens qu’elle ne s’apprécie pas de façon abstraite, mais concrètement, par rapport à un acte déterminé, en fonction de sa nature et de son importance, les facultés requises devant exister au moment de l’acte.

La preuve de la capacité de discernement pouvant se révéler difficile à apporter, la pratique considère que celle-ci doit en principe être présumée, sur la base de l’expérience générale de la vie. Par conséquent, il appartient à celui qui prétend qu’elle fait défaut de le prouver (art. 8 CC). Cette présomption n’existe toutefois que s’il n’y a pas de raison générale de mettre en doute la capacité de discernement de la personne concernée, ce qui est le cas des adultes qui ne sont pas atteints de déficience mentale, troubles psychologiques ou de faiblesse d’esprit. Pour ceux qui en sont atteints, la présomption est inversée, de sorte que l’incapacité de discernement est présumée. La contre preuve, selon laquelle un individu présentant un état mental constitutif d’une incapacité de discernement aurait agi dans un intervalle de lucidité, incombe alors à celui qui prétend à l’existence de cette capacité.

Au sens de l’art. 18 CC, les actes de celui qui est incapable de discernement n’ont pas d’effet juridique; demeurent réservées les exceptions prévues par la loi.

Selon la mandataire, « suite à ces événements et prenant conscience de l’atteinte à sa santé psychique, la recourante s’est rendue, le 8 février 2019, auprès du docteur […], médecin psychiatre, qui a constaté que la recourante était en incapacité de travail et n’était pas à même de prendre des décisions concernant son avenir professionnel » (recours ch. 13).

La recourante a ainsi produit un premier certificat médical du 8 février 2019 établi et signé par son médecin généraliste, indiquant qu’elle était en incapacité de travail depuis le 8 février 2019 pour « maladie ». Ce certificat ne donne aucune indication sur sa capacité de discernement au 4 février 2019, pas plus que celui du 18 février 2019 du même médecin, ni celui du 11 février 2019 d’un autre médecin généraliste.

Le premier certificat médical du médecin psychiatre de la recourante date du 22 février 2019 et se borne à constater une incapacité de travail sans autre motif que « maladie ». Dans son certificat du 1er mars 2019, le médecin psychiatre de la recourante déclare que cette dernière « lors de notre première consultation, soit le 8 février 2019, du fait des troubles psychiques diagnostiqués, elle ne possédait pas sa capacité à prendre des décisions concernant son avenir professionnel » et que cet état psychique était superposable les jours précédents.

La recourante n’invoque ainsi pas une déficience mentale, des troubles psychologiques ou de faiblesse d’esprit permanents en raison desquels une incapacité de discernement devrait être présumée. Elle n’allègue par ailleurs pas que son état psychologique en février 2019 serait de nature à entraîner un renversement de la présomption et du fardeau de la preuve.

Il doit ainsi être constaté que, dans le cas d’espèce, la capacité de discernement de la recourante est présumée. Il doit donc être examiné si la recourante amène la preuve qu’elle était incapable de discernement au début du mois de février 2019.

La résiliation des rapports de travail n’est pas un acte juridique complexe à effectuer et ne demande aucune compétence particulière ni connaissances juridiques (arrêt du TAF A-344/2009 consid. 4.1). Les conséquences d’une résiliation des rapports de travail (perte du salaire, éventuelles pénalités de l’assurance chômage, difficulté de retrouver un emploi, etc.) ne sont également en rien difficiles à appréhender et découlent du cours ordinaire de la vie, ce d’autant plus que la recourante avait 25 ans de service à la Confédération et ne saurait se prévaloir d’une candeur juvénile à ce propos. Dès lors, les exigences en matière de preuve d’une incapacité de discernement pour réaliser un tel acte sont élevées.

Selon la note de la responsable des ressources humaines, la recourante aurait déclaré le 5 février 2019 ne pas être malade mais s’être annoncée comme telle sur recommandation de sa supérieure. Dans ses écritures, la recourante se détermine sur cette note et n’infirme pas ce qui précède (autre que par la contestation générale de ce qui n’est pas expressément admis).

Il semblerait par ailleurs que la lettre de démission était déjà prête avant le 4 février 2018, ce qui serait cohérent avec les déclarations précitées de la recourante du 5 février 2019.

Toujours est-il que même si tel ne devait pas être le cas, le 4 février 2019, la recourante a trouvé un modèle de résiliation des rapports de travail de droit privé (apparemment sur internet), l’a adapté (adresses et dates) pour son employeur et est allée à un guichet de poste pour envoyer son pli en recommandé. Ceci souligne d’une volonté manifeste d’agir de la sorte (recherche, adaptation, signature et envoi auprès d’un guichet de poste) de la recourante et n’est guère compatible avec une incapacité de discernement.

Le certificat médical du 1er mars 2019 indique que la recourante aurait présenté une incapacité de discernement en lien avec son avenir professionnel le 8 février 2019.

Or, l’employée a justement écrit ce jour-là à son employeur, également en pli recommandé, pour annuler son courrier du 4 février 2019 et demander sa réintégration. Dès lors, la recourante a pris l’initiative de contacter son ancien employeur afin de renouer les rapports de travail, démontrant qu’elle avait très bien compris la portée de son pli du 4 février 2019. Ainsi, il doit être considéré que si la recourante a su se projeter sur son avenir professionnel le 8 février 2019 malgré son incapacité de discernement alléguée, il n’y a pas lieu de considérer qu’il en allait autrement le 4 février 2019. En dernier lieu dans son pli du 8 février 2019, la recourante relève une réaction émotionnelle de sa part (« dans un contexte de vulnérabilité, de stress et de déception suite à l’entretien […] »).

Il résulte de ce qui précède, que l’absence de capacité de discernement de la recourante lorsqu’elle a écrit et posté son courrier du 4 février 2019 n’est pas démontrée, la recourante ne produisant pas de moyens de preuve ou d’élément suffisants pour renverser le fardeau de la preuve. De même, au vu des éléments précités, le Tribunal ne considère pas nécessaire de procéder à une expertise psychiatrique de la recourante.

(Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1447/2019 du 14 octobre 2019)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employeur qui diffame son ancien employé

Publié le 23 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Par jugement du 12 octobre 2018, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a condamné A.________, pour diffamation, à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 230 fr. le jour, avec sursis durant trois ans. Par arrêt du 25 septembre 2019, la Chambre pénale d’appel et de révision de la Cour de justice genevoise a rejeté l’appel formé par A.________ contre ce jugement et a intégralement confirmé celui-ci.

La cour cantonale a retenu les faits suivants :

B.________ a commencé à travailler en 2014 pour C.________ SA, société active dans le courtage dont l’administrateur est A.________. Il était notamment chargé de la gestion et de l’acquisition dans le domaine de l’assurance.

Le 16 mars 2016, A.________ a annoncé à B.________ la résiliation de son contrat de travail pour le 31 mai 2016. Pendant le délai de congé, ce dernier s’est lancé dans une nouvelle activité en tant qu’indépendant. Le 26 avril 2016, C.________ SA a licencié B.________ avec effet immédiat, au motif que le prénommé avait porté préjudice à son employeur – en signant un contrat de travail avec une autre société – et débauché certains de ses anciens clients. B.________ a engagé une procédure auprès de l’autorité prud’homale en raison de ces événements.

Durant l’automne 2016, B.________ a rencontré deux de ses anciens clients, D.________ et E.________, qui lui ont rapporté avoir appris, lors d’une discussion téléphonique avec A.________, que le premier nommé revenait parfois de ses repas de midi en ayant passablement bu et que C.________ SA avait dû se séparer de lui aussi pour des problèmes d’alcoolisme.

Aux termes de l’art. 173 CP, celui qui, en s’adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l’honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, celui qui aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon, sera, sur plainte, puni d’une peine pécuniaire (ch. 1). L’inculpé n’encourra aucune peine s’il prouve que les allégations qu’il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu’il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies (ch. 2). L’inculpé ne sera pas admis à faire ces preuves et il sera punissable si ses allégations ont été articulées ou propagées sans égard à l’intérêt public ou sans autre motif suffisant, principalement dans le dessein de dire du mal d’autrui, notamment lorsqu’elles ont trait à la vie privée ou à la vie de famille (ch. 3).

Cette disposition protège la réputation d’être un individu honorable, c’est-à-dire de se comporter comme une personne digne a coutume de le faire selon les conceptions généralement reçues. Il faut donc que l’atteinte fasse apparaître la personne visée comme méprisable (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.1 ). L’honneur protégé par le droit pénal est conçu de façon générale comme un droit au respect, qui est lésé par toute assertion propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d’être humain (ATF 132 IV 112 consid. 2.1). Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l’honneur, il faut se fonder non pas sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective selon la signification qu’un destinataire non prévenu doit, dans les circonstances d’espèce, lui attribuer (ATF 137 IV 313 consid 2.1.3).

La réputation relative à l’activité professionnelle ou au rôle joué dans la communauté n’est pas pénalement protégée; il en va ainsi des critiques qui visent comme tels la personne de métier, l’artiste, ou le politicien, même si elles sont de nature à blesser et à discréditer (ATF 119 IV 44 consid. 2a). Dans le domaine des activités socio-professionnelles, il ne suffit pas de dénier à une personne certaines qualités, de lui imputer des défauts ou de l’abaisser par rapport à ses concurrents. En revanche, il y a atteinte à l’honneur, même dans ces domaines, si on évoque une infraction pénale ou un comportement clairement réprouvé par les conceptions morales généralement admises (arrêt 6B_1145/2019 du 18 décembre 2019 consid. 2.3.1; cf. ATF 116 IV 205 consid. 2 et 103 IV 161 consid. 2 ).

L’auteur d’une atteinte à l’honneur doit se voir refuser le droit d’apporter des preuves libératoires lorsqu’il s’est exprimé sans motif suffisant et a agi principalement dans le dessein de dire du mal d’autrui. Le juge examine d’office si les conditions de la preuve libératoire sont remplies, mais c’est à l’auteur du comportement attentatoire à l’honneur de décider s’il veut apporter de telles preuves (ATF 137 IV 313 consid. 2.4.2 et 2.4.4 p. 320 ss).

Selon la cour cantonale, le recourant avait admis avoir indiqué à deux clients de C.________ SA que B.________ avait été licencié notamment en raison de sa consommation excessive d’alcool.

Pour l’autorité précédente, de tels propos étaient attentatoires à l’honneur. Les déclarations en question ne concernaient pas la qualité du travail et les compétences professionnelles de B.________, mais plutôt son comportement en tant que personne, le fait de consommer de l’alcool de manière excessive constituant un comportement clairement réprouvé par les conceptions morales généralement admises, que la consommation ait ou non des conséquences dans le cadre professionnel. Les motifs de la résiliation ordinaire du contrat de travail de B.________ n’ayant pas été communiqués par écrit à l’intéressé, il n’était pas possible de savoir si sa consommation d’alcool avait été évoquée lors de son licenciement.

S’agissant de la preuve libératoire, la cour cantonale a indiqué qu’il n’existait aucun motif, d’ordre privé ou public, qui aurait justifié que le recourant fît part à des clients des raisons – véridiques ou non – du licenciement de B.________. En tant qu’ancien employeur, il était du devoir de l’intéressé de protéger la personnalité de son employé vis-à-vis des tiers, cela à plus forte raison auprès de clients qui n’avaient aucun intérêt, sinon la curiosité, à connaître les motifs précis du licenciement. Le fait que les clients en question eussent appelé le recourant pour obtenir des renseignements – et non l’inverse – n’était aucunement pertinent. Le recourant n’avait en effet aucune obligation de renseigner les intéressés concernant les motifs de licenciement de B.________. Le recourant n’avait pu agir que dans le dessein de nuire au prénommé. Il se trouvait en effet alors en conflit avec celui-ci, puisque B.________ avait commencé une activité indépendante concurrente et avait débauché des clients de C.________ SA. Le recourant n’avait eu aucune raison de faire de telles déclarations à deux clients de sa société, n’était-ce par esprit de vengeance ou dans l’espoir de dissuader ceux-ci de déplacer leurs assurances auprès de B.________. L’objectif avait donc été de nuire à ce dernier et à sa nouvelle activité. Le recourant ne devait, en conséquence, pas être admis à apporter une preuve libératoire.

Le recourant conteste tout d’abord que les propos tenus à D.________ et E.________ fussent attentatoires à l’honneur de B.________.

Le recourant se méprend en affirmant qu’il n’aurait pu tenir des propos diffamatoires car ceux-ci auraient été exprimés « dans un cadre exclusivement professionnel ». Le cadre dans lequel les propos litigieux ont été tenus n’est pas déterminant à cet égard. Est en revanche décisive la question de savoir si les propos tenus par le recourant constituaient des critiques touchant exclusivement les qualités et aptitudes professionnelles de B.________, ou évoquaient un comportement réprouvé, de manière générale, par les conceptions morales admises. Sur ce point, la cour cantonale a, à bon droit, estimé que le fait de prêter au prénommé une consommation excessive d’alcool durant les périodes de travail ne relevait pas d’une appréciation de ses qualités professionnelles, mais dépeignait l’intéressé comme une personne adoptant une attitude moralement réprouvée.

L’autorité précédente n’a donc pas violé le droit fédéral en considérant que les propos litigieux avaient porté atteinte à l’honneur de B.________.

Le recourant se plaint ensuite de ne pas avoir été admis à apporter des preuves libératoires au sens de l’art. 173 ch. 2 CP.

La cour cantonale a retenu que le recourant avait agi dans le dessein de dire du mal de B.________. Cette constatation, qui relève du fait, lie le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 1 LTF). Le recourant ne présente aucune argumentation, répondant aux exigences de motivation découlant des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF, propre à démontrer que l’autorité précédente aurait versé dans l’arbitraire sur ce point.

S’agissant de l’existence de motifs suffisants, le recourant se borne à affirmer qu’il aurait été fondé à tenir les propos litigieux à D.________ et E.________, car ces derniers l’avaient interrogé concernant les raisons du licenciement de B.________. Or, comme l’a relevé la cour cantonale, il n’apparaît pas que D.________ et E.________ eussent été mus, dans leur démarche, par un autre souci que la curiosité. On ne voit pas, partant, quels motifs pouvaient justifier, de la part du recourant, une évocation – auprès de ces deux clients – de la consommation d’alcool de B.________. Dès lors que ce dernier avait été licencié, il importait peu que des clients sachent que B.________ avait pu, comme l’allègue le recourant, adopter un comportement problématique lié à l’alcool sur son lieu de travail.

Au vu de ce qui précède, l’autorité précédente pouvait, sans violer le droit fédéral, dénier au recourant la possibilité d’apporter une preuve libératoire sur la base de l’art. 173 ch. 3 CP.

Enfin, contrairement à ce qu’indique le recourant, la cour cantonale n’a pas violé l’art. 173 ch. 2 CP en s’abstenant d’examiner si les allégations communiquées à D.________ et E.________ étaient conformes à la vérité, dès lors que les conditions d’application de l’art. 173 ch. 3 CP étaient remplies. Il ne ressort par ailleurs nullement de l’état de fait de l’autorité précédente qu’une consommation excessive d’alcool de la part de B.________ serait avérée, le recourant se référant à cet égard au résumé des déclarations des parties, que la cour cantonale n’a pas appréciées afin d’établir les faits concernant cet aspect.

Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, supporte les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF).

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1268/2019 du 15 janvier 2020)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employeur qui fait rectifier le profil professionnel de son ancienne employée sur un réseau social

Publié le 22 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelante sollicite la rectification du profil E______ [réseau social professionnel] de l’intimée, sous la menace de la peine prévue à l’art. 292 CP.

En matière de traitement de données, la loi fédérale sur la protection des données (RS 235.1; LPD) concrétise et complète l’art. 28 al. 1 CC (arrêt du Tribunal fédéral 5A_22/2013 du 30 juin 2014 consid. 2.4.2), à teneur duquel celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe.

Selon l’art. 2 LPD, la LPD régit le traitement de données concernant des personnes physiques et morales effectué par des personnes privées (al. 1 let. a). Les données visées par la LPD sont les données personnelles, soit toutes les informations qui se rapportent à une personne identifiée ou identifiable (art. 3 let. a LPD; ATF 136 II 508 consid. 3.2). Le traitement consiste en toute opération relative à de telles données – quels que soient les moyens et procédés utilisés – notamment la collecte, la conservation, l’exploitation, la modification, la communication, l’archivage ou la destruction de données (art. 3 let. e LPD).

Selon l’art. 5 LPD, celui qui traite des données personnelles doit s’assurer qu’elles sont correctes. Il prend toute mesure appropriée permettant d’effacer ou de rectifier les données inexactes ou incomplètes au regard des finalités pour lesquelles elles sont collectées ou traitées (al. 1). Toute personne concernée peut requérir la rectification des données inexactes (al. 2).

Toute donnée inexacte doit être corrigée si la personne concernée le demande. Le droit à l’autodétermination en matière informationnelle ne permet pas de relativiser cette prétention en fonction du but, du type ou des circonstances du traitement. Si la personne concernée n’obtient pas satisfaction, elle agira par les moyens des art. 15 ou 25 LPD pour obtenir la rectification, mais sans qu’une atteinte à la personnalité n’ait à être établie, ni qu’un motif justificatif ne puisse être invoqué. On ne saurait en effet relativiser le principe d’exactitude en admettant l’existence d’un intérêt prépondérant de l’exploitant à conserver des données inexactes (Meier, Protection des données, 2011, n° 768).

La résiliation immédiate des rapports de travail consiste en l’exercice d’un droit formateur et, à ce titre, elle revêt un caractère irrévocable unilatéralement, même si son auteur réalise ultérieurement qu’elle est dépourvue de justes motifs, sous réserve d’une volonté commune des parties de maintenir des rapports de travail; pour les mêmes raisons, le juge ne peut pas convertir une résiliation immédiate injustifiée en résiliation ordinaire (art. 337 CO).

Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de s’abstenir ou de tolérer, le tribunal de l’exécution peut assortir la décision de la menace de la peine prévue à l’article 292 CP, prévoir une amende d’ordre de 5’000 fr. au plus, prévoir une amende d’ordre de 1’000 fr. au plus pour chaque jour d’inexécution, prescrire une mesure de contrainte telle que l’enlèvement d’une chose mobilière ou l’expulsion d’un immeuble et ordonner l’exécution de la décision par un tiers (let. e) (art. 343 al. 1 CPC).

En l’occurrence, l’appelante [= l’employeur] appuie sa requête sur son droit à la rectification au sens de l’art. 5 al. 2 LPD. Elle n’a donc pas à prouver une quelconque atteinte à sa personnalité au sens de l’art. 28 CC ou un juste motif pour que les informations la concernant sur le profil E______ de l’intimée soient rectifiées afin de correspondre à la réalité des faits.

Comme soutenu par l’appelante, bien que le licenciement immédiat de l’intimée était injustifié, les rapports de travail entre les parties ont cessé le 17 décembre 2020 et non fin avril 2021, comme indiqué de manière inexacte sur le profil E______ de l’intimée.

La précitée a également mentionné sur ledit profil avoir occupé, au sein de l’appelante, le poste d' »Assistant Manager » dès le 1er décembre 2019, ce qui n’est pas correct, dès lors qu’elle n’a exercé cette fonction qu’à partir du 1er septembre 2020.

L’intimée n’a pas allégué en appel avoir modifié son profil E______ dans le sens souhaité par l’appelante, de sorte qu’il lui sera ordonné de rectifier celui-ci afin qu’il corresponde à la réalité des faits s’agissant des informations relatives à l’appelante, à savoir que la fin des rapports de travail était intervenue le 17 décembre 2020 et qu’elle occupait un poste de « Senior Consultant » du 1er décembre 2019 au 31 août 2020, puis d' »Assistant Manager » du 1er septembre au 17 décembre 2020.

Aucun élément du dossier ne laisse présager que l’intimée ne se conformera pas à l’injonction qui lui est faite, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’assortir celle-ci de la menace de la peine prévue à l’art. 292 CP.

Le jugement entrepris sera donc complété à cet égard.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/116/2023 du 09.11.2023, consid. 7)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employée qui télécharge des documents professionnels dans son cloud personnel

Publié le 21 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelante [=l’employeuse]  reproche au Tribunal d’avoir considéré que le licenciement immédiat de l’intimée [=l’employée] était injustifié.

L’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 CO). Sont notamment considérés comme de justes motifs, toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété en dépit d’un ou de plusieurs avertissements.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO); il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC) et il dispose d’un large pouvoir d’appréciation. Savoir si le comportement incriminé atteint la gravité nécessaire dépend des circonstances du cas concret. Dans son appréciation, le juge doit notamment tenir compte de la position et la responsabilité du travailleur au sein de l’entreprise, du type et de la durée des rapports contractuels, de la nature et de l’importance des manquements, notamment le caractère intentionnel de ceux-ci.

Lorsque les faits invoqués à l’appui d’une résiliation immédiate concernent le comportement de l’autre partie contractuelle, ils doivent être objectivement propres à détruire le rapport de confiance mutuelle qui est fondamental dans une relation de travail, ou du moins à l’ébranler si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement plus être exigée, ne serait-ce que jusqu’à la fin ordinaire de ces derniers.

Un pouvoir d’appréciation large étant laissé au juge, il est erroné d’établir une casuistique en se focalisant sur un seul élément du comportement de l’employé congédié sorti de son contexte. La comparaison entre le cas objet de l’examen et d’autres décisions judiciaires doit dès lors être effectuée avec circonspection.

Il appartient à la partie qui se prévaut de justes motifs de résiliation immédiate d’en établir l’existence (art. 8 CC).

En l’espèce, l’appelante a motivé le licenciement immédiat de l’intimée par le fait que celle-ci a téléchargé des documents confidentiels – et non des courriels -, sur un support externe privé en violation de ses obligations contractuelles en matière de confidentialité.

Contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal, les éléments du dossier sont suffisants pour retenir que l’intimée a effectivement téléchargé des documents professionnels sur son « cloud » personnel.

Il s’agit notamment de fichiers contenant des données professionnelles, à savoir des données relatives aux méthodes de travail de l’appelante ou encore des propositions faites à des clients de celle-ci s’agissant de leur gestion/structure, lesquelles sont confidentielles.

En revanche, comme retenu par les premiers juges, il ne peut pas être reproché à l’intimée d’avoir téléchargé septante-neuf fichiers confidentiels. Le nombre de documents litigieux se situe entre trente-trois et quarante-sept et non septante-neuf. Or, l’appelante a déclaré que la gravité de la violation reprochée à l’intimée était fondée sur le nombre important de documents téléchargés.

Le caractère particulièrement grave du manquement commis par l’intimée est encore atténué par le fait qu’elle n’a pas exploité les données téléchargées. En effet, l’appelante n’a pas allégué, ni a fortiori établi, que les documents téléchargés par l’intimée avaient été utilisés d’une quelconque manière par celle-ci ou encore transmis à des tiers non autorisés. Cela accrédite la thèse de l’intimée, selon laquelle elle souhaitait uniquement effectuer une sauvegarde de son travail pour appuyer, dans l’avenir, une promotion au poste de « Manager ». L’appelante n’a d’ailleurs pas allégué que ses directives internes interdisaient expressément le téléchargement de données sur des supports externes, l’art. 4.2 du contrat de travail liant les parties prohibant uniquement l’utilisation et la divulgation d’informations confidentielles.

A cela s’ajoute le fait que l’intimée a immédiatement coopéré à la procédure de récupération des données concernées, en mettant à disposition de l’appelante son ordinateur portable, et a consenti à l’effacement des documents litigieux de son cloud personnel. Elle a également signé l’annexe au courrier du 8 décembre 2020, à teneur duquel elle s’engageait à se conformer à ses obligations contractuelles en matière de confidentialité.

Le témoin D______ a également déclaré que, lors de la conversation téléphonique du 8 décembre 2020, l’intimée n’avait pas nié avoir téléchargé des documents, mais avait expliqué ne pas avoir eu conscience que son acte constituait une violation de ses obligations contractuelles. L’intimée a d’emblée fait toute la lumière sur le téléchargement reproché et a livré une explication plausible quant aux motifs qui l’avaient animé. En effet, elle a expliqué avoir été, lors de son arrivée à Genève, rétrogradée, ce qui l’avait affectée, et ne pas s’être sentie soutenue par l’appelante dans ses démarches relatives à son déménagement. Elle en avait fait part à son supérieur hiérarchique lors de l’entretien du 19 novembre 2020 et avait exprimé le souhait d’être promue au poste de « Manager », ce à quoi ce dernier n’avait pas, selon elle, répondu positivement. Ledit supérieur a confirmé en audience que l’intimée semblait stressée et déçue lors de cet entretien. Le lendemain, cette dernière était en incapacité de travail pour cause de maladie. C’est dans ce contexte que l’intimée a alors téléchargé les documents litigieux, afin de sauvegarder des données relatives au travail qu’elle avait effectué et à ses bonnes performances pour pouvoir prétendre au poste souhaité. Elle n’avait donc pas l’intention de nuire d’une quelconque façon à l’appelante.

L’appelante ne peut pas se prévaloir de l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_341/2019 du 15 mai 2020, pour justifier le licenciement immédiat de l’intimée. Ce cas se différencie du cas d’espèce, l’employé en question ayant procédé à un téléchargement massif de données professionnelles, soit 54’800 fichiers, et n’ayant pas pleinement collaboré à l’enquête qui s’en était suivie.

Enfin, il sied également de relever que l’intimée occupait depuis peu, lors du téléchargement litigieux, le poste d' »Assistant Manager », soit une position qui n’est pas hiérarchiquement élevée au sein de l’appelante.

Compte tenu de l’ensemble des circonstances, la Cour considère que le téléchargement litigieux n’était pas suffisant pour détruire irrémédiablement le rapport de confiance entre les parties, les relations de travail pouvant objectivement encore durer le temps du délai de congé ordinaire, soit trois mois supplémentaires, étant rappelé que l’intimée avait signé l’annexe au courrier du 8 décembre 2020, par lequel elle s’engageait à se conformer à ses obligations de confidentialité.

Par conséquent, le licenciement immédiat de l’intimée était injustifié. Le jugement entrepris sera donc confirmé, étant relevé que l’appelante ne soulève aucun grief s’agissant des montants dus à l’intimée à titre de revenus durant le délai de congé et d’indemnité pour licenciement immédiat injustifié, ainsi qu’à la partie intervenante.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/116/2023 du 09.11.2023 consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employé concubin

Publié le 20 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Selon l’art. 320 al. 2 CO, le contrat de travail est réputé conclu lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire.

Cette disposition crée une présomption irréfragable lorsque, au regard des circonstances de fait objectives, la rémunération apparaît comme l’élément unique ou principal pour lequel le travailleur fournit sa prestation.

Les parties conservent cependant la possibilité de démontrer que leur relation contractuelle relève du mandat ou du contrat d’entreprise notamment, lorsque les autres éléments caractéristiques du contrat de travail, en particulier le lien de subordination, font défaut (art. 319 CO).

De plus, même en présence de prestations de travail, il existe des cas de pure complaisance ne créant pas de liens contractuels. Une personne peut rendre des services gratuits, sans qu’il y ait contrat et même si le service a été sollicité; cette activité échappe au contrat lorsque les parties n’ont pas l’intention de créer des droits ou des obligations.

Il existe d’autres exceptions à la présomption irréfragable de l’art. 320 al. 2 CO. Il s’agit notamment de la contribution d’un concubin ou d’un partenaire enregistré à l’entreprise de l’autre. Dans le cas du concubin, si, selon les circonstances concrètes, la fourniture de travail n’est pas escomptée que contre une rémunération et un rapport de subordination n’est pas donné, les règles de la société simple sont applicables (art. 530 et ss CO) à l’exclusion de l’art. 320 al. 2 CO. Dans le cas du partenaire enregistré, si la collaboration du partenaire n’est pas notablement supérieure à ce qu’exige sa contribution à l’entretien de la famille et que cet investissement est suffisamment récompensé par un niveau de vie plus élevé ou par des droits lors de la dissolution du partenariat, l’application de l’art. 320 al. 2 CO est exclue, étant rappelé que la loi sur le partenariat du 18 juin 2004 ne contient aucune disposition analogue à l’art. 165 CC.

Ainsi, pour que la conclusion tacite d’un contrat de travail puisse être admise, il convient que soient réunis, au regard des circonstances de fait, les éléments caractéristiques essentiels du contrat du travail que sont le motif de la rémunération, le lien de subordination, l’élément de durée et la prestation de travail ou de service.

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération

Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l’existence d’un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel, et dans une certaine mesure économique. Le travailleur est assujetti à la surveillance, aux ordres et instructions de l’employeur; il est intégré dans l’organisation de travail d’autrui et y reçoit une place déterminée. Pour sa part, le mandataire doit certes suivre les instructions du mandant, mais il agit indépendamment et sous sa seule responsabilité, tandis que le travailleur se trouve au service de l’employeur. D’autres indices peuvent également aider à la distinction, tels l’élément de durée propre au contrat de travail, alors que le mandat peut n’être qu’occasionnel, le fait que les conditions de temps et de lieu dans lesquelles le travail doit être exécuté soient fixées dans le contrat, la mise à disposition des instruments de travail et le remboursement des frais ainsi que l’indépendance économique; ce dernier critère doit toutefois être relativisé, dès lors qu’une dépendance économique peut exister dans d’autres types de contrats que le contrat de travail, d’une part, et qu’elle n’existe pas nécessairement dans tous les contrats de travail, d’autre part.

Les critères formels, tels l’intitulé du contrat, les déclarations des parties ou les déductions aux assurances sociales, ne sont pas déterminants. Il faut bien plutôt tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique. En principe, des instructions qui ne se limitent pas à de simples directives générales sur la manière d’exécuter la tâche, mais qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’ayant droit, révèlent l’existence d’un contrat de travail plutôt que d’un mandat.

Si le demandeur fonde sa prétention sur un prétendu contrat de travail, dont l’existence est contestée, il doit alléguer et prouver les faits dont résulte l’existence d’un contrat de travail. En particulier, s’il est allégué la conclusion d’un contrat de travail par actes concluants – par la réception, dans la durée, de prestations de travail qui d’après les circonstances ne doivent être attendues que moyennant rémunération – il faut alors alléguer et prouver les éléments de faits qui sont typiques d’un contrat de travail, en particulier la prestation de travail, le motif de la rémunération, l’incorporation à une organisation de travail extérieure, avec le pouvoir de donner des instructions qui en résultent pour l’employeur, ainsi qu’une relation durable.

L’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO).

En l’espèce, il n’est pas contesté que l’appelante a exercé une certaine activité dans l’entreprise de l’intimée, tant avant qu’après la conclusion du partenariat enregistré. L’appelante soutient que cette activité relève du contrat de travail, alors que l’intimée fait valoir qu’il s’agissait d’une aide fournie entre concubins, puis entre partenaires enregistrés.

Comme cela résulte des développements qui précèdent, tant dans le cas des concubins que des partenaires enregistrés, la présomption de l’art. 320 al. 2 CO n’est pas irréfragable. Il faut ainsi examiner si les éléments constitutifs du contrat individuel de travail, tels qu’ils résultent de l’art. 319 al. 1 CO, sont réalisés.

A cet égard, l’appelante a clairement déclaré que les parties n’ont jamais eu l’intention de conclure un contrat de travail et qu’elle a proposé à l’intimée son aide au niveau administratif, afin qu’elle n’ait pas à se charger en plus de cet aspect, alors qu’elle était déjà seule pour gérer tout le reste. En outre, l’appelante a déclaré qu’un salaire pour l’activité qu’elle fournissait n’avait jamais été convenu.

Elle a enfin ajouté que jusqu’en 2005 son activité n’était « clairement pas un travail » puisque sa collaboration permettait aux parties de passer plus de temps ensemble. Dès 2006, il s’était agi pour elle d’aider sa compagne. Il résulte de ces déclarations que c’est lorsque la situation a commencé à lui « peser » qu’elle a ressenti sa collaboration comme du travail.

Ainsi, le salaire n’apparaissait pas comme un motif essentiel du travail fourni, étant souligné que l’appelante exerçait une activité à plein temps et réalisait un salaire confortable, augmenté d’un bonus annuel. Comme le relève pertinemment le Tribunal, l’appelante n’était pas dépendante financièrement de l’intimée.

Enfin, l’intimée a déclaré, sans être contredite sur ce point, que l’appelante organisait tout et s’occupait des finances du couple, et donc également de celles de sa compagne. Il n’existait donc aucun lien de subordination. L’appelante ne prétend d’ailleurs pas qu’elle recevait des instructions de l’intimée et/ou qu’elle devait lui rendre compte de son activité.

En définitive, c’est à juste titre que le Tribunal a retenu que l’aide fournie par l’appelante à l’intimée ne relevait pas d’un contrat de travail mais des relations usuelles entre concubins, puis entre partenaires enregistrés. Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

(CAPH/67/2019 du 21.03.2019)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employé qui veut se faire payer quand il se change

Publié le 19 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelant [l’employé – engagé comme commis de salle, puis serveur, puis superviseur et enfin comme assistant responsable restaurant] conclut au paiement de la somme brute de 6’324 fr. 78 avec intérêts à 5% dès le 1er juillet 2020 à titre d’heures de change, correspondant au temps qu’il a consacré à se changer avant le début de sa journée et à la fin de celle-ci pour endosser et retirer la tenue de travail exigée par l’intimée [l’employeur] (soit 10 minutes par jour travaillé durant les cinq dernières années d’activité).

Le Tribunal a retenu qu’après l’installation de la timbreuse, les employés de l’intimée avaient été expressément informés, par avenant du 18 juin 2018, que le temps passé dans les vestiaires n’était pas inclus dans le temps de travail. Lors de son audition, l’appelant avait admis qu’il pouvait se rendre au travail dans son uniforme. Il n’avait ainsi pas besoin de se changer dans les vestiaires. De plus, dès le mois de mai 2016, il devait porter un costume sombre qu’il pouvait revêtir à son domicile et dont les frais de nettoyage étaient pris en charge par l’intimée. L’appelant n’avait, par ailleurs, pas apporté la preuve de l’existence d’un règlement prévoyant le port obligatoire d’un uniforme, de sorte que les premiers juges ont retenu qu’il n’avait aucune obligation d’en porter un et qu’il pouvait se rendre sur son lieu de travail en habits de ville.

L’appelant invoque le fait qu’il était dans l’obligation de porter une tenue de travail imposée par l’intimée (soit un costume sombre et une cravate), qu’il devait garder propre en tout temps et dont son ancienne employeuse prenait en charge les frais d’entretien. Il se réfère aux déclarations du témoin J______, selon lesquelles ce dernier avait toujours timbré le matin après s’être changé au vestiaire, mais le soir après s’être changé. Il considère que le port de cette tenue était une condition sine qua non du service auprès de l’intimée, qu’elle devait être enfilée avant le début des heures de travail et que la prise en charge du nettoyage par l’intimée tendait à prouver que le temps qu’il avait passé à se changer dans les vestiaires correspondait à du temps de travail devant être rémunéré.

Selon l’art. 13 OLT 1, est réputé durée du travail au sens de la loi sur le travail le temps pendant lequel le travailleur doit se tenir à disposition de l’employeur; le temps qu’il consacre au trajet pour se rendre sur son lieu de travail et en revenir n’est pas réputé durée du travail.

Selon le commentaire du SECO de l’OLT 1, toutes les activités et mesures qui doivent être effectuées ou prises, par exemple pour des raisons de sécurité ou d’hygiène au travail, avant que l’acte de travail à proprement dit puisse débuter comptent comme temps de travail; l’habillage et le changement de vêtements nécessaires au processus de travail en font partie, tels que l’enfilage d’un équipement de protection dans un but de protection de la santé et contre les accidents, enfilage d’une tenue de travail par-dessus les vêtements de ville ou d’une tenue de travail stérile ou encore passage dans un sas pour des raisons d’hygiène, etc. (ad art. 13 al. 1 OLT 1, p. 113-1).

L’art. 28 OLT 3 prévoit que l’employeur est tenu de se charger à intervalles réguliers du nettoyage des vêtements de travail fortement souillés par des matières nauséabondes ou par d’autres matières utilisées dans l’entreprise.

En l’occurrence, l’appelant se limite à dire qu’il était tenu de respecter un code vestimentaire, que la tenue requise par sa fonction devait être enfilée avant le début de ses heures de travail et que les frais de nettoyage de ses vêtements de fonction étaient pris en charge par l’intimée, ce qui, selon lui, tend à établir qu’il lui était nécessaire de se changer dans les vestiaires de son ancienne employeuse et que le temps qu’il avait passé à ce faire devait être considéré comme du temps de travail.

Ce faisant, l’appelant ne remet pas en cause les considérations des premiers juges, selon lesquelles, dans la mesure où il avait admis, lors de son audition, qu’avant le mois de mai 2016 il pouvait se rendre au travail dans son uniforme, il ne lui était pas nécessaire de se changer dans les vestiaires de l’intimée. A partir du mois de mai 2016, il avait été tenu de porter un costume sombre, qu’il pouvait également revêtir à son domicile.

Contrairement à ce que l’appelant allègue, le fait que l’intimée ait pris en charge les frais de nettoyage de ses vêtements de fonction ne tend pas prouver qu’il était tenu de se changer dans les vestiaires professionnels. De même, les déclarations du témoin J______ relatives à sa manière propre de timbrer après son service ne sont pas de nature à établir une pratique généralisée et admise par l’intimée.

Partant, c’est à raison que le Tribunal a débouté l’appelant de son chef de conclusion en paiement d’heures de change.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/115/2023 du 08.11.2023, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employée qui enregistre son supérieur harceleur

Publié le 18 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’employée et son supérieur hiérarchique direct ont entretenu une liaison. Par la suite, le supérieur informe l’employée que la qualité de son travail n’est pas satisfaisante et qu’un licenciement est envisagé. Lors de l’entretien de licenciement, il propose toutefois à la fin de celui-ci la continuation des rapports de travail – et ce si l’employée entretien des rapports sexuels avec lui trois ou quatre fois par année contre rémunération. L’employée a enregistré la conversation avec une petite caméra vidéo. Elle montre ensuite l’enregistrement à l’employeur, qui licencie alors le supérieur hiérarchique de l’employée. Celui-ci dépose alors une plainte pénale, notamment sur la base de l’art. 179quater CP (violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d’un appareil de prise de vues).

La plainte pénale du supérieur a fait l’objet d’une décision de classement du Ministère public, confirmée tant par la première que la seconde instance cantonale. Elles avaient toutes deux retenu que l’employée pouvait craindre une atteinte à un bien juridique individuel lors de l’entretien de licenciement en raison de sa liaison passée avec son supérieur, de sorte qu’elle se trouvait dans un état de nécessité licite qui rendait son comportement impunissable. Le Tribunal fédéral a, en revanche, considéré que l’employée ne pouvait que s’attendre à un licenciement et pas à une atteinte à un bien juridique individuel, de sorte que son comportement restait punissable en l’absence de fait justificatif.

En premier lieu, le Tribunal fédéral considère que, en dépit leur liaison passée, l’employée ne pouvait pas s’attendre à la proposition du supérieur, de sorte qu’elle ne pouvait pas craindre une atteinte à un bien juridique individuel. Il relève également que l’enregistrement illicite n’était pas propre à empêcher la résiliation du contrat de travail dans la mesure où le supérieur envisageait depuis un certain temps de licencier cette employée en raison de la mauvaise qualité de son travail. Ce motif de licenciement était légal et, partant, la menace d’un renvoi ne l’autorisait pas à porter atteinte aux biens juridiques du plaignant. Par conséquent, l’employée n’était pas autorisée à commettre une infraction pénale pour prévenir un licenciement justifié et conforme aux dispositions légales. Le Tribunal fédéral souligne, au surplus, que la même règle s’applique dans le cas d’un licenciement abusif qui pourrait être contesté sur le plan civil.

Selon le commentaire de N. Capus et A. Beretta (« Balance ton porc » : une dénonciation payée au prix fort ; Commentaire de l’arrêt du Tribunal fédéral 6B_ 1356/2016, Newsletter DroitDuTravail.ch février 2018), cet cet arrêt met en exergue l’importance d’examiner, en premier lieu, les circonstances dans lesquelles l’enregistrement illicite a eu lieu, avant de se pencher sur le contenu de celui-ci.

Le Tribunal fédéral a nié à l’employée le droit d’invoquer la légitime défense ou l’état de nécessité licite parce qu’il a considéré qu’elle ne pouvait pas s’attendre à ce que la partie plaignante lui propose d’avoir des relations sexuelles et, corollairement, qu’un bien juridique individuel soit menacé. Tout au plus, selon notre Haute Cour, elle ne pouvait envisager qu’un licenciement. Dans la mesure où celui-ci ne contrevenait pas aux dispositions légales, il ne s’agissait pas d’une attaque contraire au droit, si bien que les Juges de Mon-Repos ont considéré qu’elle ne pouvait se prévaloir d’un état de nécessité licite ou de légitime défense.

Même si elle avait pu prévoir la proposition indécente de son supérieur, l’employée ne pouvait de toute façon pas, via l’enregistrement de l’entretien de licenciement, conserver valablement son emploi puisque la résiliation de son contrat était justifiée par des résultats insatisfaisants. Partant, ledit enregistrement n’était pas propre à contrer l’agression puisqu’un refus de la proposition suffisait. En tous les cas, ce moyen ne respectait pas le principe de proportionnalité par rapport au but visé, si bien que l’employée ne pouvait pas se prévaloir d’un fait justificatif, même sous l’angle de l’abus de détresse.

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1356/2016 du 05 janvier 2018)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Les décomptes d’heures supplémentaires de l’employé

Publié le 17 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Selon l’art. 321c CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l’usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d’exécuter ce travail supplémentaire, dans la mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander (al. 1); l’employeur peut, avec l’accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d’une durée au moins égale (al. 2); l’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant un salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective (al. 3).

Les heures supplémentaires, dont il est question à l’art. 321c CO, correspondent aux heures de travail accomplies au-delà de l’horaire contractuel, soit au-delà du temps de travail prévu par le contrat, l’usage, un contrat-type ou une convention collective (ATF 126 III 337 consid. 6a; 116 II 69 consid. 4a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_138/2023 du 12 juin 2023 consid. 4.1).

Selon la Convention collective nationale de travail sur l’hôtellerie et la restauration (CCNT; art. 357 CO; art. 1 LECCT), les heures supplémentaires sont des heures de travail faites en plus de la durée moyenne de la semaine de travail convenue. Ces dernières doivent être compensées, dans un délai convenable, par du temps libre de même durée ou rémunérées (art. 15 al. 4 CCNT). Elles doivent impérativement être payées à 125% du salaire brut si l’entreprise n’enregistre pas la durée du travail conformément à l’article 21 ou qu’elle ne communique pas chaque mois par écrit au collaborateur son solde d’heures supplémentaires ou encore que le paiement des heures supplémentaires a lieu après le dernier versement de salaire conformément à l’art. 14 (art. 15 al. 6 CCNT).

Conformément à l’art. 8 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), il appartient au travailleur de prouver qu’il a accompli des heures supplémentaires et, en plus, que celles-ci ont été ordonnées par l’employeur ou étaient nécessaires à la sauvegarde des intérêts légitimes de ce dernier. Le travailleur doit non seulement démontrer qu’il a effectué des heures supplémentaires au sens de l’art. 321c CO, mais également prouver la quotité des heures dont il réclame la rétribution. Lorsqu’il n’est pas possible d’en établir le nombre exact, le juge peut, par application analogique de l’art. 42 al. 2 CO, procéder à une estimation. Si elle allège le fardeau de la preuve, cette disposition ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d’heures accomplies; la conclusion selon laquelle les heures supplémentaires ont été réellement effectuées dans la mesure alléguée doit s’imposer au juge avec une certaine force. Les documents librement confectionnés par l’une des parties au procès sont toutefois sujets à caution et n’ont a priori pas plus de valeur probante que de simples allégations de cette partie.

Lorsqu’il effectue spontanément des heures supplémentaires commandées par les circonstances, le travailleur doit en principe les déclarer dans un délai utile, afin de permettre à l’employeur de prendre d’éventuelles mesures d’organisation en connaissance du temps nécessaire à l’exécution des tâches confiées; à défaut, l’employé risque, sauf circonstances particulières, de voir son droit à la rémunération périmé. 

La CCNT institue un régime particulier quant au fardeau de la preuve de l’exécution d’heures supplémentaires. L’employeur est responsable de l’enregistrement de la durée du temps de travail effectué; cet enregistrement doit être signé au moins une fois par mois par le collaborateur (art. 21 al. 2 CCNT). L’employeur tient un registre des heures de travail et des jours de repos effectifs (art. 21 al. 3 CCNT). Si cette obligation n’est pas respectée, le contrôle de la durée du temps de travail tenu par le collaborateur sera admis comme moyen de preuve en cas de litige (art. 21 al. 4 CCNT). Il ne s’agit pas d’un renversement du fardeau de la preuve; toutefois, le juge pourra accorder une pleine valeur probante au décompte personnel de l’employé.

En l’espèce, les parties s’accordent à dire qu’avant l’installation de la timbreuse en juillet 2018, le responsable hiérarchique de l’appelant devait reporter sur le logiciel y relatif les horaires planifiés du collaborateur, qu’il devait les modifier en fonction des horaires réellement réalisés, que l’appelant recevait une feuille « navette » chaque mois – qui comportait, notamment, les horaires comptabilisés par le supérieur hiérarchique, ainsi que les heures supplémentaires dues, compensées et restant à compenser -, qu’il devait contrôler les heures recensées et qu’il était invité à signaler les éventuelles erreurs constatées et à en demander les corrections. L’intimée [l’employeur]  a produit l’ensemble des feuilles « navettes » de l’appelant [l’employè] de 2012 jusqu’à 2019. Certains mois, plusieurs feuilles avaient été établies pour tenir compte des corrections requises. L’appelant avait signé une feuille « navette » tous les mois. Les modifications demandées étaient apportées le mois suivant.

Remettant en cause l’exactitude et la force probante de ces feuilles « navettes », l’appelant a produit son propre décompte manuscrit de ses horaires journaliers entre décembre 2016 et mars 2019, dont il n’est pas contesté qu’il n’a jamais été remis à son ancienne employeuse.

Comme l’a, à raison, relevé le Tribunal, ledit décompte manuscrit ne tient compte d’aucune pause (contrairement aux feuilles « navettes »), ce qui apparaît peu vraisemblable, compte tenu du fait que les journées de travail de l’ancien employé oscillaient entre 9 et 12 heures, que, dans sa demande, il a allégué qu’il bénéficiait généralement d’une pause de trente minutes à midi et qu’il ne faisait pas partie des employés pour lesquels des manquements avaient été relevés, cités dans le courrier de l’IPE du 14 novembre 2019. Ce décompte comporte également des contradictions avec les modifications que l’ancien employé avait lui-même demandées sur les feuilles « navettes » en 2017, incohérences sur lesquelles il n’a fourni aucune explication.

S’agissant de ses critiques à l’égard des feuilles « navettes », l’appelant allègue qu’il avait fini par renoncer à demander des modifications, dans la mesure où ses demandes étaient refusées. Ceci n’est toutefois confirmé ni par les feuilles « navettes », sur lesquelles apparaissent les corrections sollicitées, ni par les témoignages recueillis. L’appelant remet également en cause le système de comptabilisation des heures, qui n’était, selon lui, ni objectif ni fiable, puisque son supérieur hiérarchique avait tout intérêt à ce que les collaborateurs soient performants à moindre coût et que la prise en considération des heures supplémentaires dépendait de la bonne entente entre l’employé et son responsable. Rien ne permet toutefois de retenir que le responsable n’aurait délibérément pas tenu compte d’heures supplémentaires, dans une optique de performance.

L’appelant ne saurait non plus être suivi lorsqu’il allègue que les employés subissaient des pressions pour voir leurs heures supplémentaires réduites et pour signer les feuilles « navettes », voire faisaient l’objet de menaces de licenciement. Aucun élément n’atteste d’une politique de l’intimée tendant à remettre en cause les heures supplémentaires effectuées par ses employés.

L’appelant considère, par ailleurs, que l’augmentation de ses heures supplémentaires depuis l’installation de la timbreuse en juillet 2018 est révélateur de l’activité réelle qu’il avait déployée tout au long de son activité pour l’intimée. L’appelant ne saurait tirer argument du fait qu’un système de comptabilisation des heures effectuées, plus simple et plus fiable, avait été mis en place par l’intimée. S’agissant du nombre d’heures supplémentaires effectuées dès juillet 2018, il ressort des feuilles « navettes » que celles-ci ont considérablement augmenté (non pas dès juillet 2018, comme le prétend l’appelant), mais dès octobre 2018, date qui coïncide avec l’officialisation du projet d’un nouveau restaurant, ouvert en mars 2019, et avec la prise de ses nouvelles responsabilités pour le service du petit-déjeuner et du déjeuner au début de l’année 2019.

Ainsi, il ressort de ce qui précède que c’est à raison que les premiers juges ont considéré que l’appelant n’était pas parvenu à remettre en cause la force probante des feuilles « navettes » et qu’il avait, par conséquent, échoué à apporter la preuve de la réalisation des heures supplémentaires non compensées ou rémunérées qu’il alléguait avoir effectuées.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/115/2023 du 08.11.2023, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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droitdutravailensuisse.com – la 1111e !

Publié le 16 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström

Depuis 2014, le site droitdutravailensuisse.com publie des notes, commentaires, résumés d’arrêts et contributions sur des sujets divers liés au droit du travail et au droit de la protection des données.

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Bonne lecture!

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Vidéosurveillance d’un voisin sur une partie commune de l’immeuble

Publié le 16 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Le recourant se prévaut d’une violation de l’art. 179 quater CP. 

 Selon l’art. 179quater CP, celui qui, sans le consentement de la personne intéressée, aura observé avec un appareil de prise de vues ou fixé sur un porteur d’images un fait qui relève du domaine secret de cette personne ou un fait ne pouvant être perçu sans autre par chacun et qui relève du domaine privé de celle-ci sera, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. 

Sont protégés les faits qui se déroulent dans la sphère privée au sens étroit, c’est-à-dire qui ne peuvent être perçus sans autre par tout un chacun. Pour délimiter la sphère privée au sens étroit des autres domaines, il convient d’examiner si l’on peut sans autre – c’est-à-dire sans surmonter un obstacle physique ou juridico-moral – prendre connaissance des événements concernés. Fait partie de la sphère privée au sens étroit le domaine privé protégé dans le contexte de la violation de domicile (art. 186 CP), soit une maison, un appartement, une pièce fermée d’une maison ou une place, une cour ou un jardin clos aux environs immédiats d’une maison. Si l’auteur pénètre physiquement dans le domaine privé protégé par l’art. 186 CP pour y observer un fait au moyen d’un appareil de prise de vues ou pour le fixer sur un porteur d’images, il remplit les conditions de l’infraction prévue à l’art. 179quater CP. Conformément au sens et au but de cette disposition, l’observation ou l’enregistrement d’un fait se déroulant dans la sphère domestique au moyen d’un appareil de prise de vues est également punissable si l’auteur n’a pas à franchir physiquement la limite de cette sphère. L’art. 179quater CP protège aussi les environs immédiats d’une habitation, indépendamment du fait qu’ils soient clos ou non au sens de l’art. 186 CP et, si tel est le cas, sans égard au fait que l’observation puisse se dérouler sans effort ou seulement après avoir franchi un obstacle physique. Selon la jurisprudence, fait donc partie du domaine privé au sens étroit non seulement ce qui se passe dans la maison elle-même, mais aussi ce qui se déroule dans ses environs immédiats, utilisés par les habitants comme une surface appartenant encore à la maison ou reconnaissables comme tels par des tiers. Cet environnement comprend notamment la zone située juste devant la porte d’entrée d’une maison d’habitation. L’habitant d’une maison qui franchit le seuil de sa porte d’entrée, par exemple pour venir y chercher un objet déposé à cet endroit ou relever son courrier, reste dans la sphère privée au sens étroit ( Privatsphäre im engeren Sinne) – dans tous les cas protégée par l’art. 179quater CP – même s’il se trouve dans un espace public jouxtant la sphère privée ( privatöffentlicher Bereich). Il en va de même pour celui qui franchit le seuil de sa porte d’entrée pour saluer ou accueillir quelqu’un (ATF 118 IV 41 consid. 4e; voir cependant ATF 137 I 327 consid. 6.1 p. 336; arrêts 6B_56/2021 du 24 février 2022 consid. 2.2.3; 6B_569/2018 du 20 mars 2019 consid. 3.3). 

L’art. 179quater al. 1 CP ne trouve cependant pas application lorsque les faits se déroulent devant l’entrée et sur le palier d’un immeuble comportant plusieurs logements et opposent les habitants de cet immeuble entre eux. Il s’agit en effet d’un espace utilisé de manière égale par les différents habitants de l’immeuble et sur lequel aucun ne dispose d’un droit exclusif. En conséquence, dans leurs relations internes, les habitants de l’immeuble ne bénéficient pas dans ces espaces de la même protection de leur sphère privée que celle qui prévaut dans leur appartement ou à proximité de l’entrée d’une maison individuelle sur laquelle une personne dispose un droit exclusif. Dans ces espaces communs, les habitants de l’immeuble ne peuvent pas se prévaloir de l’art. 179quater al. 1 CP les uns contre les autres (cf. arrêt 6B_1149/2013 du 13 novembre 2014 consid. 1.3).

 La cour cantonale a retenu que le consentement des copropriétaires concernés par l’installation d’une caméra de vidéosurveillance devait être exprès. Il résultait d’ailleurs d’une des images produites par le recourant que la caméra de vidéosurveillance avait été aspergée de peinture noire, acte que celui-ci attribuait à son frère ou à sa belle-soeur, ce qui démontrait à tout le moins que ces derniers n’avaient pas consenti à cette mesure de surveillance. Au demeurant, les infractions dont le recourant entendait se protéger n’étaient à l’évidence pas d’une gravité suffisante pour justifier l’installation d’une caméra sans obtenir l’accord des habitants de l’immeuble. Faute de danger imminent, l’état de nécessité n’entrait pas davantage en ligne de compte; l’installation d’une caméra dans un tel contexte démontrait d’ailleurs que le danger n’était pas amené à se concrétiser de manière immédiate. 

 Le recourant soutient que le jardin serait une partie commune de l’immeuble, ce qui résulterait des faits retenus par la cour cantonale en lien avec un autre aspect du litige. L’art. 179quater al. 1 CP qui protège le domaine secret ou privé ne trouverait dès lors pas application dans le cas d’espèce. Le recourant souligne que la cour cantonale aurait d’ailleurs considéré que cette disposition n’était pas applicable aux faits reprochés à l’intimée 3, au motif qu’ils s’étaient déroulés dans le jardin, partie commune de l’immeuble. 

En l’espèce, il ressort du jugement cantonal que le recourant a installé une caméra de vidéosurveillance en direction « du jardin et du potager de la maison » et que l’intimé 2 était filmé sans son consentement à chaque fois qu’il se rendait en ces lieux. Or lorsqu’elle s’est prononcée sur la réalisation de l’infraction en cause, la cour cantonale a omis d’examiner si les lieux visés par la caméra de vidéosurveillance réalisaient l’élément constitutif objectif du domaine secret ou privé.

Lors de l’examen du caractère licite des preuves produites, la cour cantonale avait retenu que la caméra de vidéosurveillance était placée à l’extérieur du logement du recourant et de sa compagne avec pour fonction de surveiller des parties communes de l’immeuble, en l’occurrence le jardin potager. Également appelée à se prononcer sur des faits s’étant déroulés dans le jardin de la maison et imputés à l’intimé 2, respectivement à l’intimée 3, la cour cantonale a rappelé, aux termes d’un examen circonstancié, que tant le jardin que le jardin potager étaient des parties communes de l’immeuble. Autrement dit, les occupants de l’immeuble – soit le recourant et sa compagne, d’une part, et les intimés 2 et 3, d’autre part, – n’y disposent pas d’un droit exclusif les uns par rapport aux autres; dans ces circonstances, ils ne bénéficient pas entre eux d’une protection de leur sphère privée en ces lieux. Dans la mesure où la caméra de vidéosurveillance du recourant était dirigée vers ces endroits – et non en direction d’un espace relevant de leur domaine privé au sens étroit -, les intimés 2 et 3 ne peuvent pas invoquer une violation de leur domaine privé pour se plaindre de cette installation.

Un élément constitutif objectif de l’art. 179quater al. 1 CP fait dès lors défaut, de sorte que l’infraction n’est pas réalisée. Le recours doit être admis sur ce point, le recourant devant être acquitté de ce chef d’accusation.

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1171/2022 du 19 octobre 2023)

Me Philippe Ehenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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