La grève en droit suisse

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La présente note est dédiée à tous ceux qui ont eu à subir, ou qui auraient pu subir, la grève des agents au sol de l’aéroport de Genève ce 24 décembre 2023 :

Jusqu’à l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2000, de la nouvelle Constitution fédérale du 18 avril 1999, le droit des mesures collectives de combat avait été laissé en jachère par le législateur. Le moyen de lutte en tant que tel n’a d’ailleurs fait l’objet d’aucune disposition du Code des obligations. S’agissant du droit de grève, le Tribunal fédéral avait laissé indécise la question de savoir s’il était fondé sur un droit constitutionnel non écrit. Il avait toutefois soumis la licéité d’une grève à quatre conditions cumulatives: elle doit être appuyée par une organisation ayant la capacité de négocier une convention collective de travail; elle doit poursuivre des buts susceptibles d’être réglementés par une convention collective; elle ne doit pas violer l’obligation de maintenir la paix du travail; elle doit respecter le principe de la proportionnalité (ATF 111 II 245 consid. 4c p. 245 s.).

Dans un arrêt rendu deux mois après l’adoption de la nouvelle Constitution fédérale, soit six mois avant son entrée en vigueur, le Tribunal fédéral, constatant que le droit suisse ne contenait aucune réglementation explicite du droit de grève, a affirmé l’existence d’une lacune du droit privé et conféré un effet horizontal au droit de grève, reconnaissant formellement l’existence d’un tel droit dans l’ordre juridique suisse (ATF 125 III 277 consid. 2). Dans ce même arrêt, le Tribunal fédéral a consacré à nouveau les quatre conditions cumulatives précitées dont dépendait la licéité d’une grève, en en déduisant qu’étaient interdites les grèves  » sauvages  » de travailleurs individuels, les grèves  » politiques  » n’ayant aucun rapport avec la relation de travail ainsi que les mesures de combat portant sur des objets qui sont déjà réglés dans une convention collective (ATF 125 III 277 consid. 3b).

La situation s’est encore éclaircie après l’entrée en vigueur de l’art. 28 Cst. La garantie constitutionnelle ancrée dans cette disposition déploie un effet horizontal indirect (indirekte Drittwirkung) sur les relations de travail dans le secteur privé. Dès lors, le juge, qui est appelé à se prononcer sur la licéité d’un moyen de combat en droit collectif du travail, est tenu de prendre en compte les garanties constitutionnelles en cause.

S’agissant du contenu de la disposition constitutionnelle, l’art. 28 al. 1 Cst. garantit la liberté syndicale ou liberté de coalition (Koalitionsfreiheit), qui est un cas spécial de la liberté générale d’association instaurée par l’art. 23 Cst. L’art. 28 al. 2 Cst. dispose que les conflits sont, autant que possible (nach Möglichkeit), réglés par la négociation ou la médiation. Selon l’art. 28 al. 3 Cst., la grève et le lock-out sont licites quand ils se rapportent aux relations de travail et sont conformes aux obligations de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation. En vertu de l’art. 28 al. 4 Cst., la loi peut interdire à certaines catégories de personnes de faire grève.

La grève est le refus collectif de la prestation de travail due, dans le but d’obtenir des conditions de travail déterminées de la part d’un employeur. Concrètement, l’exercice du droit à la grève ne touche pas le rapport contractuel en tant que tel, mais il consiste en une suspension de la prestation de travail par le travailleur, à laquelle répond une suspension du versement de la rémunération par l’employeur.

Le Tribunal fédéral a reconnu que, selon les circonstances, un syndicat pouvait mener, sans le concours des travailleurs de l’entreprise visée, une action autonome (ATF 132 III 122 consid. 4.3). Bien qu’il ne s’agisse formellement pas d’une grève (dans le sens strict de la définition qui précède), cette action entre néanmoins dans la catégorie des  » moyens de combat relevant du droit collectif du travail  » [ Arbeitskampf]) qui doit répondre aux mêmes conditions que celles auxquelles est soumise la grève (ATF 132 III 122 consid. 4.3).

La licéité de la grève est donc subordonnée à l’existence de quatre conditions. En tant que  » conditions inhérentes  » à l’exercice du droit de grève ancré à l’art. 28 al. 3 Cst., elles ne constituent pas une atteinte à la liberté syndicale (qui comprend les mesures destinées à défendre cette liberté) qui emporterait l’obligation de respecter les exigences de l’art. 36 Cst.

Les conditions, dont la réalisation doit être alléguée et prouvée par les employés, sont cumulatives :

La grève doit se rapporter aux relations de travail (condition no 1). Plus précisément, elle doit porter sur une question susceptible d’être réglée par une convention collective de travail. Sont ainsi exclues les  » grèves politiques  » (au sens large, dans le sens qu’elles n’ont plus de rapport avec la relation de travail) qui tendent à faire pression sur les autorités ou des grèves poursuivant des objectifs corporatistes, extérieurs à l’entreprise ou à la branche.

La grève doit être conforme aux obligations de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation (condition no 2). L’obligation de maintenir la paix du travail résulte de l’art. 357a al. 2 CO, qui prévoit que les parties à une convention collective de travail sont tenues en particulier de s’abstenir de tout moyen de combat quant aux matières réglées dans la convention. Il s’agit là de l’obligation de paix relative, laquelle doit être distinguée de l’obligation de paix absolue, qui étend l’obligation aux matières qui ne sont pas réglées dans la convention et qui n’existe que si la convention collective l’impose expressément.

L’obligation de maintenir la paix du travail – tant relative qu’absolue – est liée à l’existence d’une convention collective. Elle prend donc fin de manière automatique à l’échéance de celle-ci ou lorsqu’une partie résilie la convention collective sans proposer de nouvelles négociations sérieuses. Cela ne signifie pas pour autant que la grève est alors immédiatement possible puisque, en vertu du principe de l’ultima ratio, la grève suppose que tous les moyens de négociation et de conciliation aient été tentés et aient échoué.

La grève doit respecter le principe de la proportionnalité (condition no 3). Ce principe découle de l’invitation adressée aux parties à l’art. 28 al. 2 Cst. de régler les conflits  » autant que possible  » par la négociation ou la médiation. La notion de  » proportionnalité  » est ici employée non pas pour limiter les restrictions que l’Etat peut apporter à l’exercice d’une liberté (cf. art. 36 al. 3 Cst.), mais comme condition à l’exercice d’un droit par des particuliers. Dans cette perspective, elle doit être comprise comme renvoyant au critère de la nécessité : la grève ne doit pas être plus incisive qu’il n’est nécessaire pour atteindre le but visé; les mesures collectives de combat ne sont licites qu’au titre d’ultima ratio. A ce propos, la doctrine moderne écrit que vaut en la matière le principe de la conduite du combat loyal (faire Kampfführung) (ATF 132 III 122).

Il incombe en principe au juge civil de déterminer si la grève est licite ou illicite, puisqu’il s’agit de l’un des motifs à prendre en considération pour pouvoir statuer sur la validité d’un licenciement ou sur le bien-fondé d’une demande d’indemnité

Enfin, la grève doit être appuyée par une organisation de travailleurs (von einer Arbeitnehmervereinigung getragen werden) ayant la capacité de conclure une convention collective de travail (cf. art. 356 CO) (condition no 4). Le message du Conseil fédéral relève explicitement qu’il s’agit d’un  » acte d’association  » (au sens large) et que  » la décision [de] recourir [à la grève] doit être prise conformément aux règles topiques du Code civil (art. 60 ss CC)  » (FF 1997 I 1 ch. 212 p. 181).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_64/2018 du 17 décembre 2018)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Joyeux Noël !

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L’Etude de Me Philippe Ehrenström et le site droitdutravailensuisse.com vous souhaitent de joyeuses fêtes de Noël!

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L’employé qui a de fortes convictions religieuses

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Un responsable des ressources humaines peut aujourd’hui se retrouver confronté à des revendications et demandes découlant du fait religieux sur le lieu de travail. Comment répondre quand une employée entend soudainement porter le voile, qu’un autre refuse de serrer la main de ses collègues d’un autre sexe ou d’une autre confession, que l’on demande des horaires aménagés en fonction de certaines fêtes ou rituels religieux, etc. ? De la réponse que l’on donnera à ces questions pourront découler, dans une large mesure, la concorde, la sérénité ou leur absence dans les relations entre employés et avec la hiérarchie.

L’employeur suisse n’est toutefois pas démuni face au fait religieux, pour autant qu’il s’organise et utilise les moyens à sa disposition.

Le premier d’entre eux, et le plus important, est le droit de donner des directives écrites et générales découlant de l’art. 321d CO sous la forme d’un Règlement du personnel (ci-après le « Règlement »).

La prestation de travail étant souvent décrite de manière sommaire dans le contrat, les directives permettent à l’employeur de détailler et d’adapter les termes de ce qui est attendu du travailleur. Elles pourront porter sur les besoins de l’entreprise, sur la conduite des travailleurs et sur les modalités pratiques de l’exercice de la profession ou du métier.

Le droit de donner des directives, même générales, ne peut par contre pas élargir le cadre des obligations découlant du contrat de travail ni modifier le contenu de celui-ci. Le Règlement est donc subordonné au contrat de travail (et, bien évidemment, au droit applicable en la matière). L’employeur est toutefois relativement libre du contenu et de la forme du règlement, dans les limites notamment des art. 321d, 328 et 328b  CO.

Le Règlement doit toutefois être utilisé avec précaution.

Prenons le droit de porter le voile islamique sur le lieu de travail, qui a suscité et continue de susciter des débats très enflammés en Europe et en Suisse.

L’interdiction, dans un Règlement du personnel, de porter le voile islamique sur le lieu de travail, pour d’autres raisons que l’hygiène ou la sécurité, apparaîtrait probablement comme disproportionnée et ne portant pas sur un point nécessaire ou important pour l’exécution des prestations de travail. Une disposition du Règlement sur cette question aurait dès lors de bonne chance d’être illicite.

Toute autre est la question des relations que doivent entretenir entre eux les collaborateurs, et particulièrement ceux de sexes différents. L’employeur est en droit d’exiger, par des dispositions du Règlement, que les employés manifestent les uns envers les autres la courtoisie et les égards qui ont dus, et il doit aussi insister sur le respect de l’égalité entre les sexes. La mention de ces exigences dans le cadre du règlement permet évidemment de sanctionner les éventuels contrevenants, et de favoriser l’exécution des prestations de travail dans un climat serein et respectueux.

Le prosélytisme religieux (et politique) est à bannir absolument dans le cadre du Règlement pour garantir des bonnes relations de travail.

Toute autre est la question du port de symboles religieux sur le lieu de travail, qui devrait être toléré comme une expression légitime de la liberté de croyance (art. 15 Cst). Ce port n’a toutefois pas à être mentionné dans le Règlement, sauf à dresser une longue et inutile liste de ce qui est admissible et de ce qui ne le serait pas.

L’aménagement des horaires de travail pour permettre le respect de fêtes religieuses non reconnues comme jours fériés et de prières quotidiennes doit recevoir une réponse nuancée. En appliquant avec discernement les critères de la jurisprudence (par exemple CAPH-GE/200/2006), on devrait pouvoir retenir que des aménagements sont possibles au cas par cas, et pour autant que l’exécution des prestations de travail n’en souffre pas. Le critère déterminant devrait être ici l’exécution des prestations contractuelles par l’employé, et le fait que l’aménagement l’entrave ou non. Il n’y a donc pas de solutions générales qui devraient être consignées dans le Règlement.

On peut conclure de ce qui précède que si le Règlement du personnel ne peut pas tout, il peut en tout cas traiter de certaines des manifestations pathologiques du fait religieux sur le lieu de travail. C’est particulièrement le cas des relations interpersonnelles, qui doivent être régulées pour éviter les comportements discriminants ou conflictuels.

(Extrait de Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich 2022, pp. 238-239)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La protection du travailleur âgé en droit du travail et en droit social

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On a déjà beaucoup parlé sur ce site de la protection du travailleur âgé en droit du travail, et de la jurisprudence mouvante, fluctuante et parfois serpentine à ce sujet (https://droitdutravailensuisse.com/?s=travailleur%20%C3%A2g%C3%A9)

C’est le lieu de mentionner ici dans la sélection que fait l’Université de Lausanne des meilleurs mémoires en droit chaque année (https://www.unil.ch/ecolededroit/home/menuguid/etudiantes/travaux-ecrits/meilleurs-memoires.html) celui de Genta Azemi, Travailleurs âgés et protections sociales en fin des rapports de travail, 2022 (https://serval.unil.ch/resource/serval:BIB_381271E4C16E.P001/REF) qui, comme son titre l’indique, examine le sujet sous le double angle du droit du travail et du droit social, ce qui en fait tout l’intérêt.

L’auteur a également publié dans IusNet DT-AS 10.04.2023 un article intitulé Licenciement des travailleurs âgés et obligation de diligence accrue. Brève étude de la jurisprudence

A lire donc.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Absence d’opposition au congé: contourner l’obstacle?

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En vertu de l’art. 336b al. 1 CO, la partie qui entend demander une indemnité pour résiliation abusive (art. 336 et 336a CO) doit faire opposition au congé par écrit auprès de l’autre partie, au plus tard jusqu’à la fin du délai de congé. A teneur de l’al. 2 de cette disposition, si l’opposition est valable et que les parties ne s’entendent pas pour maintenir le rapport de travail, la partie qui a reçu le congé peut faire valoir sa prétention à une indemnité. Elle doit agir par voie d’action en justice dans les 180 jours à compter de la fin du contrat, sous peine de péremption.

L’opposition a pour but de permettre à l’employeur de prendre conscience que son employé conteste le licenciement et le considère comme abusif; elle tend à encourager les parties à engager des pourparlers et à examiner si les rapports de travail peuvent être maintenus (cf. art. 336b al. 2 CO). Dans cette perspective, le droit du travailleur de réclamer l’indemnité pour licenciement abusif s’éteint si celui-ci refuse l’offre formulée par l’employeur de retirer la résiliation.

Il n’y a pas d’opposition lorsque le travailleur s’en prend seulement à la motivation de la résiliation, ne contestant que les motifs invoqués dans la lettre de congé, et non à la fin des rapports de travail en tant que telle.

Il ne faut pas poser des exigences trop élevées à la formulation de cette opposition écrite. Il suffit que son auteur y manifeste à l’égard de l’employeur qu’il n’est pas d’accord avec le congé qui lui a été notifié.

L’absence d’opposition au congé dans le délai de congé et/ou d’action en justice dans les 180 jours à compter de la fin du contrat, entraîne la péremption de la prétention à une indemnité fondée sur l’art. 336a, avec pour conséquence que le congé est réputé avoir été définitivement accepté. Le travailleur est alors privé de toute possibilité de faire valoir ce grief; aussi, il ne saurait « contourner cette barrière procédurale » en faisant valoir à la place un droit à une indemnité pour tort moral fondée sur les articles 49 al. 1 et 328 al. 1 CO.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/122/2023 du 09.11.2023 consid. 2.1.1)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le consentement de l’employé à l’utilisation d’un tachygraphe

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L’autorité de protection des données islandaise (APD ; Persónuvernd) a reçu une plainte d’un employé (personne concernée). Son employeur (responsable du traitement) avait utilisé un tachygraphe dans un véhicule utilisé par la personne concernée dans le cadre de son travail. Un tachygraphe est un appareil qui enregistre les temps de conduite et les périodes de repos, ainsi que les périodes d’autre travail et de disponibilité prises par un conducteur.

Lors de son entrée en fonction, la personne concernée avait été informée que des tachygraphes étaient installés dans les voitures des employés pour des raisons de sécurité. Les données du tachygraphe concernant son rendement au travail et ses pauses repas ont ensuite été utilisées pour justifier le licenciement de la personne concernée. La personne concernée s’est plainte que le traitement de ses données à caractère personnel dans la perspective de son licenciement n’était pas compatible avec l’objectif initial de l’utilisation du tachygraphe. En outre, il n’avait pas été informé du changement de finalité du tachygraphe avant que le traitement n’ait lieu.

Le responsable du traitement a répondu à la plainte et a déclaré à l’autorité de protection des données que la personne concernée devait savoir que le tachygraphe de sa voiture pouvait être utilisé pour contrôler ses performances et a soumis ses documents de formation comme preuve à l’autorité de protection des données. Il a également invoqué le consentement comme base juridique du traitement des données (art. 6 par. 1 let. a RGPD).

L’APD, dans une décision Mál nr. 2022050836 (https://www.personuvernd.is/urlausnir/rafraen-voktun-af-halfu-islandsposts) commentée et présentée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=Pers%C3%B3nuvernd_(Island)_-_M%C3%A1l_nr._2022050836&mtc=today), a noté que le déséquilibre de pouvoir entre les employeurs et les employés rend ce consentement forcé et invalide. L’autorité de protection des données s’est toutefois appuyée sur une décision de l’autorité suédoise de protection des données selon laquelle les tachygraphes peuvent être utilisés en vertu de l’art. 6 par. 1 let. f RGPD si le responsable du traitement peut prouver l’existence d’un intérêt légitime. L’autorité de protection des données a donc considéré que le responsable du traitement disposait d’une base juridique.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employeur qui rend l’employé malade avant de le licencier

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Est litigieuse la question de savoir si le congé ordinaire donné par l’employeuse le 24 septembre 2019 pour le 31 décembre 2019, soit après l’échéance du délai de protection de l’art. 336c al. 1 let. b CO, est abusif au sens de l’art. 336 CO.

Lorsque le contrat de travail est de durée indéterminée, chaque partie est en principe libre de le résilier (art. 335 al. 1 CO), moyennant le respect du délai et du terme de congé convenus ou légaux. Le droit suisse du contrat de travail repose en effet sur la liberté de la résiliation et sur la liberté contractuelle. Celle-là est limitée dans certains cas, soit lorsque la résiliation est abusive (art. 336 CO) ou qu’elle intervient en temps inopportun (art. 336c CO), notamment en cas d’incapacité de travail résultant d’une maladie non imputable à la faute du travailleur durant 180 jours à partir de la sixième année de service (art. 336c al. 1 let. b et al. 2 CO). 

 Après l’échéance du délai de protection (Sperrfrist) de l’art. 336c al. 1 let. b CO, l’employeur peut en principe librement résilier le contrat du travailleur empêché de fournir ses prestations pour cause de maladie, alors même que cette maladie est elle-même la cause de la résiliation. En effet, lorsque le travailleur souffre d’une maladie persistante qui l’empêche de travailler, l’employeur doit pouvoir résilier le contrat; la persistance de la maladie est alors un juste motif de résiliation. 

 Ce n’est que dans des situations très graves (krasse Fälle) que la résiliation pour cause de maladie persistante doit être qualifiée d’abusive au sens de l’art. 336 al. 1 let. a CO. Tel ne peut être le cas que lorsqu’il résulte de manière univoque de l’administration des preuves que l’employeur a directement causé la maladie du travailleur, par exemple lorsqu’il a omis de prendre les mesures de protection du travailleur telles que celles prévues à l’art. 328 al. 2 CO et que le travailleur est devenu malade pour cette raison. 

Si la situation n’atteint pas ce degré de gravité, comme c’est souvent le cas en cas d’incapacité de travail en raison d’une maladie psychique, le congé n’est pas abusif. En effet, des difficultés au travail peuvent fréquemment entraîner une dépression ou d’autres troubles psychologiques, qui ne sont pas constitutifs d’une maladie directement causée par l’employeur.

Le fait qu’un conflit avec un nouveau supérieur hiérarchique puisse entraîner une incapacité de travail ne doit généralement pas être pris en considération. En effet, de telles situations de conflit sont fréquentes et n’atteignent la plupart du temps pas le degré de gravité nécessaire pour que l’existence d’un congé abusif puisse être admise. De plus, on ne saurait exiger de l’employeur qu’il prenne toutes les mesures envisageables pour éviter un tel conflit.

 En l’espèce, lorsque l’employeuse a notifié le congé litigieux le 24 septembre 2019 pour le 31 décembre 2019, le travailleur était en arrêt de travail depuis le 22 mars 2019. Celle-ci a motivé le congé par le fait que l’incapacité de travail du travailleur perdurait au-delà du délai de protection de l’art. 336c CO. Dans la mesure où l’employeuse a résilié le contrat de travail de manière ordinaire en raison d’une incapacité de travail due à une maladie persistant au-delà dudit délai de protection, le congé n’est en principe pas abusif. 

Il s’agit donc uniquement d’examiner si l’on se trouve en l’espèce en présence d’une situation très grave qui serait constitutive d’un congé abusif.

Le travailleur invoque la violation de l’art. 336 al. 1 let. a CO. Or, force est d’admettre que le congé litigieux n’est pas abusif au sens de cette disposition.

En effet, il n’est ni établi, ni manifeste qu’une exception au principe de l’admissibilité du congé ordinaire prononcé, pour cause de maladie persistante, après le délai de protection de l’art. 336c al. 1 let. b CO serait ici réalisée. L’employeur n’a pas directement causé la maladie ayant conduit à l’incapacité de travail du travailleur et il n’y a pas eu non plus de harcèlement psychologique (ou mobbing).

De plus, la situation conflictuelle avec le nouveau chef de cuisine invoquée par le travailleur ne saurait conduire à exiger de l’employeuse qu’elle démontre avoir pris des mesures pour régler ce conflit. La situation conflictuelle n’atteint en effet pas le seuil de gravité requis (krasse Fälle) pour admettre l’existence d’un congé abusif au sens de l’art. 336 al. 1 let. a CO. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_396/2022 du 7 novembre 2023 destiné à la publication, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’immunité de juridiction de l’agent diplomatique employeur

Un grand merci aux éditions Weblaw d’avoir publié, dans le numéro du 18 décembre 2023 de la revue Jusletter, mon article sur L’immunité de juridiction de l’agent diplomatique employeur.

Résumé :

L’immunité de juridiction de l’Etat employeur, relativisée depuis le début du XXe, est aujourd’hui soumise à des conditions restrictives, contrairement à l’immunité de l’agent diplomatique, dont la levée dépend de la volonté de l’Etat d’envoi. Il en résulte la tentation, pour les tribunaux et les plaideurs, d’appliquer directement ou par analogie les règles de la première à la seconde, notamment sous l’angle du droit d’accès à un tribunal. Cette tentation doit être combattue, en ce qu’elle nie les spécificités des régimes distincts d’immunité mis en application.

Lien :

Si le sujet des privilèges et immunités diplomatiques vous intéresse, vous pouvez encore lire notamment :

Philippe Ehrenström, L’immunité de juridiction de l’agent diplomatique employeur, Iusnet DT-AS · 18 sept. 2023

Philippe Ehrenström, Imposition du couple dont un membre est fonctionnaire européen, Jusletter · 6 déc. 2021

Philippe Ehrenström, Fiscalité de la Genève internationale : diplomates, représentations diplomatiques, organisations internationales et fonctionnaires internationaux, Jusletter · 11 mars 2013

Bonne lecture !

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le consentement du patient à la publication de sa photographie sur Instragram

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Un citoyen danois a déposé une plainte auprès de l’autorité de protection des données danoise (APD ; Datatilsynet) concernant la publication d’une photo le représentant sur le compte Instagram de l’hôpital universitaire d’Aarhus (AUH). Sur cette base, le 19 décembre 2022, l’APD a ouvert une enquête à l’encontre de la région du Jutland central (responsable du traitement).

Au cours de l’enquête, l’APD a constaté que le compte Instagram publiait régulièrement des photos et des vidéos de la vie quotidienne à l’AUH. Il montrait des photos de patients, y compris des enfants et des jeunes gens, de membres du personnel et de proches, et le compte était actif depuis juin 2015 ; il comptait plus de 15 000 followers et plus de 1 400 posts. Un examen du compte a également révélé qu’il contenait des photos et des informations sur les patients datant de 2016. Dans certains cas, il s’agissait d’informations sur des problèmes de santé.

Le responsable du traitement a expliqué que les informations figurant sur le compte étaient publiées dans le but d’informer le monde extérieur des activités et de la vie quotidienne de l’hôpital. Il a notamment précisé que les messages contenant des informations sur les citoyens, y compris les patients, étaient publiés sur la base du consentement conformément à l’article 6, paragraphe 1, point a), du RGPD et à l’article 9, paragraphe 2, point a), du RGPD.

L’APD, dans une décision 2023-432-0016 (https://www.datatilsynet.dk/afgoerelser/afgoerelser/2023/nov/hospital-kan-ikke-bruge-samtykke-til-at-offentliggoere-billeder-af-patienter-paa-instagram) présentée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=Datatilsynet_(Denmark)_-_2023-432-0016&mtc=today), a estimé que les données traitées en l’espèce pouvaient être considérées comme des données relatives à la santé, étant donné que les images en question étaient accompagnées, dans plusieurs cas, d’informations sur le service hospitalier et sur ce dont souffrait le patient ou ce pour quoi il était examiné.

Ainsi, un consentement explicite était nécessaire en vertu de l’article 9, paragraphe 2, du RGPD et les conditions du consentement en vertu de l’article 4, paragraphe 11, du RGPD devaient être évaluées à la lumière des circonstances pertinentes dans lesquelles le consentement a été obtenu. L’APD a donc constaté qu’un patient se trouve généralement dans une position vulnérable lorsqu’il est hospitalisé ou traité dans un hôpital. Il existe donc des asymétries de pouvoir entre le patient et l’hôpital et le personnel de l’hôpital, ce qui pourrait signifier que le patient peut avoir subi des pressions lorsqu’il a été demandé son consentement, ce qui affecte son libre choix. La base juridique du consentement au traitement de données est donc inopérante.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le licenciement immédiat du théologien en pastorale

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A.________ (ci-après aussi: l’employé), né en 1980, a travaillé comme assistant pastoral pour la Collectivité ecclésiastique cantonale catholique-romaine de la République et canton du Jura (ci-après: la CEC) à compter du 1 er août 2014. A partir du 1 er août 2021, il a exercé la fonction de théologien en pastorale responsable de service pour B.________ du C.________. 

 Le 31 mars 2022, l’employé a informé son supérieur direct, l’abbé D.________, de l’existence d’une procédure pénale pendante à son encontre pour actes d’ordre sexuel avec des enfants, éventuellement contrainte sexuelle, pour des faits remontant aux années 2008-2009 et 2011. Le 26 avril 2022, le Procureur général de la République et canton du Jura (ci-après: le procureur général) a informé la CEC que l’intéressé faisait l’objet d’une procédure pénale depuis plusieurs mois pour les infractions précitées. Il a joint à son courrier la copie d’une ordonnance d’extension des poursuites du 7 janvier 2022, avec l’identité des victimes caviardée. (…)

Le 2 mai 2022, la CEC a informé A.________ qu’au vu des faits qui lui étaient reprochés sur le plan pénal, une procédure administrative était ouverte à son encontre, afin d’évaluer si la poursuite des rapports de travail était possible et, si oui, à quelles conditions. La CEC précisait que la procédure administrative pouvait aboutir à une rupture des rapports de travail. L’employé était libéré de son obligation de travailler avec effet immédiat et invité à exercer son droit d’être entendu jusqu’au 12 mai 2022, ce qu’il a fait par l’entremise de son avocate le 11 mai 2022. 

Par décision du 30 mai 2022, la CEC a résilié avec effet immédiat les rapports de travail de l’employé. (…)

Le litige porte sur le bien-fondé de la résiliation immédiate des rapports de travail du recourant. (…)

L’ordonnance sur le personnel de la CEC du 11 novembre 2015 ne contient pas de disposition en matière de résiliation immédiate des rapports de travail. En application de l’art. 50 al. 1 de cette ordonnance, l’art. 337 CO est applicable au titre de droit public supplétif.

 Aux termes de l’art. 337 CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1, première phrase); sont notamment considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2). 

 La résiliation immédiate pour justes motifs est une mesure exceptionnelle. Conformément aux principes dégagés par la jurisprudence en droit privé, mais qui peuvent être appliqués par analogie au droit de la fonction publique, elle doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; lorsqu’il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent également justifier une résiliation immédiate. Ce manquement doit être objectivement propre à détruire le rapport de confiance essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l’atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement pas être exigée; de surcroît, il doit avoir effectivement abouti à un tel résultat. Savoir si le comportement incriminé atteint la gravité nécessaire dépend des circonstances du cas concret. Dans son appréciation, le juge doit notamment prendre en compte la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des incidents invoqués.

En droit privé du travail, la jurisprudence considère que la partie qui résilie un contrat de travail en invoquant de justes motifs ne dispose que d’un court délai de réflexion pour signifier la rupture immédiate des relations de travail, sous peine de déchéance; si elle tarde à agir, elle donne à penser qu’elle a renoncé à la résiliation immédiate, respectivement qu’elle peut s’accommoder de la continuation des rapports de travail jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat. Les circonstances du cas concret déterminent le laps de temps dans lequel on peut raisonnablement attendre de la partie qu’elle prenne la décision de résilier le contrat immédiatement; de manière générale, la jurisprudence considère qu’un délai de réflexion de deux à trois jours ouvrables est suffisant pour réfléchir et prendre des renseignements juridiques, étant précisé que les week-ends et les jours fériés ne sont pas pris en considération. Un délai supplémentaire est toléré s’il se justifie par les exigences pratiques de la vie quotidienne et économique; on peut ainsi admettre une prolongation de quelques jours lorsque la décision doit être prise par un organe polycéphale au sein d’une personne morale, ou lorsqu’il faut entendre le représentant de l’employé.

 Ces principes jurisprudentiels, développés au regard de l’art. 337 CO, ne sont pas sans autre transposables aux rapports de travail de droit public. En ce domaine, le licenciement se fait en général par voie de décision motivée et il est souvent précédé d’une enquête, en particulier quand il s’agit d’étayer ou d’infirmer des soupçons. L’intéressé bénéficie en outre des garanties propres à la procédure administrative, en particulier du droit d’être entendu. Enfin, indépendamment de ces garanties, les contingences liées aux procédures internes d’une administration ne permettent souvent pas de prendre une décision immédiate, surtout lorsque la décision ne peut pas être prise par le supérieur hiérarchique direct, mais dépend de l’autorité d’engagement ou d’une autorité de surveillance. Des motifs objectifs (droit d’être entendu, spécificités de la procédure administrative) peuvent ainsi justifier selon les cas d’accorder à l’employeur de droit public un délai de réaction plus long qu’en droit privé, mais celui-ci ne doit pas pour autant laisser traîner les choses.

En l’espèce, la commission a retenu que la lecture seule de l’ordonnance d’extension des poursuites suffisait à établir que le rapport de confiance nécessaire au maintien du contrat de travail n’existait plus. Les agissements décrits dans cette ordonnance ainsi que ceux qui ressortaient de l’audition de l’abbé E.________ n’étaient en effet pas compatibles avec les fonctions professionnelles du recourant, d’autant moins que celui-ci avait des contacts avec des adolescents dans le cadre desdites fonctions et que l’Eglise catholique se devait désormais d’appliquer une tolérance zéro. Le recourant occupait par ailleurs une position de cadre depuis le 1 er août 2021 et il était régulièrement en contact avec des jeunes filles à travers ses différentes charges. Il avait une fonction représentative, de sorte que son poste impliquait une conduite irréprochable et respectueuse des règles de la société civile et de l’Eglise. Les faits qui lui étaient reprochés étaient graves et il avait admis avoir eu des gestes de tendresse inhabituels et inappropriés envers une fille mineure. Compte tenu de ces éléments, la rupture du lien de confiance était évidente et justifiait un licenciement immédiat. 

 L’autorité précédente a ensuite relevé que la communication du recourant à l’intimée du 31 mars 2022 faisait suite à une décision du Tribunal cantonal de la République et canton du Jura autorisant le Ministère public à informer les employeurs du recourant, la procédure pénale étant ouverte depuis au moins 2021. C’était toutefois par le courrier du procureur général du 26 avril 2022 que l’intimée avait été officiellement informée des faits reprochés à son employé, et qu’elle avait pris la mesure de la gravité des faits contenus dans l’ordonnance d’extension des poursuites. Par courrier du 2 mai 2022, l’intimée avait sans tarder informé le recourant de l’ouverture d’une procédure administrative et suspendu l’intéressé. Elle avait pris ensuite différents renseignements et avait notamment eu accès aux déclarations de l’abbé E.________ auprès du Ministère public. Elle avait en outre pris connaissance de la décision du tribunal cantonal portant sur l’autorisation d’informer les employeurs du recourant. Le 11 mai 2022, celui-ci s’était déterminé sur la procédure administrative ouverte contre lui. La décision de licenciement immédiat du 30 mai 2022 était intervenue dans un délai raisonnable. Le fait que le courrier du 2 mai 2022 ne mentionnait pas que la procédure administrative pouvait aboutir à une résiliation immédiate des rapports de travail n’était pas déterminant, dès lors que le recourant devait bien se douter, au vu des circonstances, que la procédure en question pouvait déboucher sur un licenciement immédiat. Il était de surcroît assisté d’une mandataire professionnelle. 

La commission a enfin estimé que même si le recourant devait être acquitté des faits qui lui étaient reprochés, il avait tout de même admis avoir eu des comportements inappropriés et inadéquats avec des jeunes filles. Ces comportements avaient été constatés par des tiers, notamment par l’abbé F.________. Les agissements du recourant ayant par ailleurs alimenté la chronique, il était manifeste que son maintien dans ses fonctions aurait perturbé gravement le fonctionnement de l’intimée et l’Eglise catholique-romaine jurassienne dans son ensemble. Le licenciement n’était donc pas abusif.  (…)

Dans un même et dernier grief, le recourant se plaint d’une violation de l’art. 337 CO et d’une violation de son droit d’être entendu. Il reproche à l’intimée de ne jamais lui avoir communiqué l’éventualité d’un licenciement avec effet immédiat. Le contenu du courrier du 2 mai 2022 aurait au contraire laissé penser que des mesures d’adaptation, une modification du cahier des charges ou un changement de poste étaient envisageables. Le recourant aurait ainsi été induit en erreur et aurait ignoré qu’il risquait un licenciement immédiat. Par ailleurs, l’intimée n’aurait pas agi avec suffisamment de célérité. Elle aurait rendu sa décision treize jours ouvrables après la réception de la prise de position du recourant du 11 mai 2022 et ladite décision aurait été notifiée plus d’un mois après la connaissance des faits, sans qu’aucun motif objectif ne soit de nature à expliquer une si longue attente. 

Le droit d’être entendu, garanti à l’art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour l’intéressé de s’exprimer sur les éléments pertinents avant qu’une décision soit prise touchant sa situation juridique. Le droit de s’exprimer sur tous les points importants avant qu’une décision ne soit prise s’applique sans restriction pour les questions de fait. Pour ce qui est de la qualification juridique de ceux-ci, ce droit ne vaut que lorsqu’une partie change inopinément son point de vue juridique ou lorsqu’une autorité envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique qui n’a jamais été évoqué au cours de la procédure et dont aucune des parties ne s’était prévalu, ni ne pouvait supputer la pertinence, lorsque la situation juridique a changé ou lorsqu’il existe un pouvoir d’appréciation particulièrement large.

En matière de rapports de travail de droit public, la jurisprudence admet que des occasions relativement informelles de s’exprimer avant le licenciement peuvent remplir les exigences du droit constitutionnel d’être entendu, pour autant que la personne concernée ait compris qu’une telle mesure pouvait entrer en ligne de compte à son encontre. La personne concernée ne doit pas seulement connaître les faits qui lui sont reprochés, mais doit également savoir qu’une décision allant dans une certaine direction est envisagée à son égard.

 En l’espèce, le recourant a été clairement informé, par pli de l’intimée du 2 mai 2022, que la poursuite des rapports de travail était compromise ou à tout le moins sérieusement menacée. Au terme de sa correspondance, l’intimée a ainsi expressément fait savoir à son employé que la procédure administrative pouvait aboutir à une rupture desdits rapports de travail. Le recourant a été invité à se déterminer sur les manquements qui lui étaient reprochés, ce qu’il a fait le 11 mai 2022. Vu la nature des manquements en question, il devait s’attendre à la possibilité d’un licenciement immédiat, d’autant plus qu’il était déjà représenté par une avocate. L’intimée n’avait pas à solliciter spécifiquement son point de vue sur la conformité au droit d’une éventuelle résiliation immédiate des rapports de travail. Le grief tiré d’une violation du droit d’être entendu doit ainsi être écarté. 

 S’agissant du laps de temps dans lequel l’intimée a réagi aux manquements du recourant, celui-ci ne démontre pas en quoi l’autorité précédente aurait versé dans l’arbitraire en appliquant le droit cantonal, de sorte que sur ce point également, le recours ne répond manifestement pas aux exigences de motivation de l’art. 106 al. 2 LTF. Au demeurant, le licenciement est intervenu environ un mois après la communication officielle du procureur général à l’intimée. Les faits à l’origine du licenciement ne se sont pas produits alors que le recourant travaillait pour l’intimée, de sorte que celle-ci a dû se renseigner auprès de la justice pour être en mesure de les établir et d’en prendre la mesure. En outre, la décision de résiliation des rapports de travail n’a pas été prise par le supérieur hiérarchique du recourant, mais par un collège de plusieurs personnes, à savoir les membres du Conseil de la CEC. Dans ces conditions, il n’apparaît pas insoutenable de retenir – comme la commission – que l’intimée a rendu sa décision dans un délai pouvant encore être qualifié de raisonnable. Il s’ensuit que le recours, entièrement mal fondé, doit être rejeté. 

(Arrêt du tribunal fédéral 8C_376/2023 du 29 novembre 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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