L’employée particulièrement digne de confiance

Publié le 5 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Par contrat de travail prenant effet le 1 er décembre 2006, la société Z.________ S.A. a engagé la dénommée A.________ en qualité d’opératrice de production. Son dernier salaire était de 4’605 fr. brut par mois, payable treize fois l’an. Un délai de résiliation de trois mois était prévu dès la neuvième année de service.

En novembre 2015, lors d’une vente destinée au personnel de la société, l’employée s’est portée acquéreuse de deux montres, dont l’une, en or, lui a été vendue au prix préférentiel de 11’578 fr. et l’autre au prix préférentiel de 1’447 fr. Les conditions d’achat de ces montres spécifiaient qu’il était interdit de les revendre.

Le mari de l’employée était actif dans l’import-export de produits horlogers.

L’achat de ces deux montres a englouti la quasi-totalité des économies du couple qui atteignaient environ 15’000 fr. Selon l’employée, la montre en or devait être offerte à son mari comme cadeau pour fêter leur anniversaire de mariage. L’intéressé a toutefois déclaré qu’il n’y avait aucune circonstance spéciale associée à ce cadeau.

Cette montre, identifiée grâce au certificat de garantie, a été proposée à la revente en mai 2016 sur le marché gris pour 30’000 fr. D’après les explications données par l’employée, un tiers dénommé T.________ aurait pris les photos de la montre en cause dans le bureau de son mari alors qu’elle était exposée avec le certificat de garantie. Selon les déclarations divergentes de son mari, cette montre n’était pas exposée avec la carte de garantie; T.________ aurait pris ces clichés car il souhaitait acquérir la même montre.

Par lettre du 25 mai 2016 faisant suite à deux entretiens, l’employeuse a résilié le contrat de travail avec effet immédiat pour justes motifs. En substance, elle a indiqué qu’elle confirmait sa décision de résiliation en raison de l’infraction grave commise par l’employée, laquelle avait clairement et irrémédiablement rompu le rapport de confiance.

Par courrier du 30 mai 2016, l’employée a contesté avoir commis une faute grave, requis la motivation écrite des motifs du licenciement et s’est tenue à disposition pour reprendre le travail.

Par lettre du 2 juin 2016, l’employeuse a évoqué l’épisode de l’achat ainsi que la revente de la montre et ajouté que les explications fournies par l’employée avaient achevé de rompre le lien de confiance.

L’employée a ouvert action contre l’employeuse le 8 novembre 2016 et a conclu au paiement de divers montants, dont une indemnité pour licenciement immédiat injustifié.

Par jugement du 20 novembre 2018, le Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz a rejeté cette demande. En substance, il a considéré que le domaine de l’horlogerie haut de gamme dans lequel travaillait la demanderesse était un domaine sensible et que le degré de confiance envers les employés devait forcément être élevé, ce que reflétait du reste le contrat de travail avec ses clauses relatives au secret professionnel et à la confidentialité. Ainsi, le moindre agissement dans le dos de son employeur était propre à détruire le lien de confiance, a fortiori lorsque l’employé avait dans ses proches une personne active dans l’horlogerie, ce qui était le cas du mari de l’employée. Le tribunal a dès lors retenu que le comportement de l’employée était objectivement susceptible de justifier un congé immédiat. Il a ensuite considéré que ce manquement grave lui était imputable à faute; en effet, ses moyens financiers modestes ainsi que les déclarations divergentes du couple quant au motif du cadeau et à son lieu de remise accréditaient la thèse selon laquelle cet achat relevait d’un investissement froid et non des sentiments. Le tribunal était convaincu que la demanderesse savait, ou du moins pouvait très fortement se douter que son mari destinait cette montre à son commerce et non à son poignet. Le licenciement immédiat était ainsi justifié.

Par arrêt du 18 mars 2019, le Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté l’appel de la demanderesse en reprenant pour l’essentiel les motifs qui sous-tendaient le premier jugement.

Le Tribunal fédéral, dans un arrêt 4A_186/2019 du 20 décembre 2019, a rejeté le recours de l’employée.

Le Tribunal fédéral retient notamment que la cour cantonale a procédé à une déduction: l’employée ne contestait pas que la mise en vente sur Internet d’une montre acquise à un prix préférentiel pouvait paraître choquante et problématique et elle ne niait pas davantage que le fait de travailler dans l’horlogerie haut de gamme impliquait un degré de confiance élevé entre les employés. Partant, elle en a tiré la conclusion querellée, selon laquelle le fait de vendre une montre achetée à un prix préférentiel et dont la revente était interdite constituait un juste motif de résiliation immédiate du contrat de travail.

L’’autorité précédente pouvait retenir sans enfreindre l’art. 337 CO de justes motifs de licenciement immédiat, eu égard, notamment, au domaine de travail très particulier nécessitant une confiance absolue, et aux explications de l’employée qui étaient de nature à dissoudre définitivement ce qui aurait pu rester du lien de confiance, et ce nonobstant la position de l’employée, qui était une simple « opératrice de production. »

L’arrêt est intéressant en ce qu’il confirme une décision de dernière instance cantonale qui met en avant la « confiance élevée » qui doit régner dans une activité économique donnée (ici l’horlogerie de luxe). En d’autres termes, la rupture de cette « confiance élevée », qui découle de l’activité-même de l’employeur, peut justifier un licenciement immédiat.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employé violent

Publié le 4 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Le licenciement immédiat de l’art. 337 CO doit être admis de manière restrictive.

Les faits invoqués à l’appui de cette décision doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance, qui constitue le fondement du contrat.

Seul un manquement particulièrement grave de l’employé justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut autoriser une résiliation sans préavis qu’en cas de réitération malgré un avertissement.

La jurisprudence du Tribunal fédéral pose deux conditions cumulatives pour retenir l’existence d’un juste motif : le manquement imputé au partenaire contractuel doit être objectivement grave et subjectivement, il doit avoir effectivement détruit le lien de confiance indispensable au maintien des rapports de travail.

Par manquement du travailleur, on entend en règle ordinaire la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate lorsque ceux-ci rendent peu envisageable le maintien de la relation de service.

Concernant les actes d’un collaborateur hostile ou violent, seule une atteinte grave, par un collaborateur, au droit de la personnalité d’un autre collaborateur, peut justifier la résiliation immédiate de son contrat de travail.

Dans cette hypothèse, c’est l’obligation pour l’employeur de protéger les autres travailleurs, sous peine d’engager sa propre responsabilité, qui est à l’origine du licenciement immédiat.

Pour apprécier la gravité de l’atteinte, il convient de mesurer son impact sur la personnalité du travailleur qui en a été victime, en tenant compte de l’ensemble des circonstances.

A titre d’exemple, le Tribunal fédéral a rejeté l’existence de justes motifs dans le cas d’un employé chargé des équipements de fitness d’un hôtel, qui, après avoir appris son licenciement ordinaire, s’est montré violent en bousculant la directrice de l’hôtel, et l’insultant, en arrachant des affiches et en tentant d’emporter des documents appartenant à l’hôtel.

Le Tribunal fédéral a aussi nié l’existence de justes motifs pour un licenciement immédiat dans le cas d’un ouvrier du bâtiment, qui, dans le cadre d’une altercation avait tiré violemment les cheveux d’un collègue, avant de l’extirper hors de l’habitacle du véhicule automobile qu’il conduisait, la main toujours empoignée à sa chevelure.

Le Tribunal fédéral a rejeté pareillement l’existence de justes motifs à l’appui d’un licenciement immédiat, dans le cas d’un infirmier qui avait délibérément détruit une chaise roulante.

Toutefois, les justes motifs de l’art. 337 CO supposent d’examiner l’ensemble des circonstances et laissent une large place à l’appréciation, de sorte qu’établir une casuistique en se focalisant sur un seul élément du comportement de l’employé congédié, sorti de son contexte, n’est pas significatif. Un acte agressif ou une menace envers un collègue peut ainsi, selon les circonstances, justifier ou non un licenciement immédiat.

(Tiré de : CAPH/130/2013 consid.2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employé menaçant

Publié le 3 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelant (= l’employeur) reproche aux premiers juges d’avoir retenu que les menaces proférées par l’intimé s’inscrivaient dans un contexte conflictuel et émotionnel ne présentant pas une intensité suffisante pour justifier une résiliation immédiate des rapports de travail.

Selon l’art. 337 al. 1 1ère phrase CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

En règle générale, seule une violation particulièrement grave des obligations contractuelles peut justifier une telle résiliation; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

La résiliation immédiate pour justes motifs, qui constitue une mesure exceptionnelle, doit être admise de manière restrictive. Elle n’est pas destinée à sanctionner un comportement isolé et à procurer à l’employeur une satisfaction.

La gravité de l’infraction ne saurait ainsi entraîner à elle seule l’application de l’art. 337 al. 1 CO. Ce qui est déterminant, c’est que les faits invoqués à l’appui d’une résiliation immédiate aient entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 in initio CO) et il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC); à cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements.

C’est à l’employeur qui entend se prévaloir de justes motifs de licenciement immédiat de démontrer leur existence).

Un acte agressif, une menace, voire des insultes, peut, selon les circonstances, justifier ou non un licenciement immédiat (arrêts du Tribunal fédéral 4A_60/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.3; 4C.435/2004 du 2 février 2005 consid. 4.4; 4C.247/2006 du 27 octobre 2006 consid. 2.6).

La jurisprudence a souligné que, lorsqu’un employé porte sérieusement atteinte aux droits de la personnalité de l’un de ses collègues, il viole gravement une des obligations découlant du contrat de travail (art. 321a CO), de sorte qu’une résiliation immédiate au sens de l’art. 337 CO peut s’imposer (arrêt du Tribunal fédéral 4A_60/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.1; ATF 127 III 351 consid. 4b/dd et les références citées).

Il a été jugé que le licenciement immédiat était justifié concernant un employé ayant menacé un collègue de lui  » faire la peau « , cette menace étant formulée alors que, depuis longtemps, l’employé avait une attitude qualifiée d’inadmissible à l’égard de ce collègue, consistant en des disputes quotidiennes, des injures et même en une agression physique. Dans les circonstances examinées, les propos proférés ont été considérés comme ayant un caractère particulièrement inquiétant (ATF 127 III 351 consid. 4/b/dd).

A également été jugé qu’un avertissement aurait été nécessaire (et le licenciement immédiat justifié uniquement à cette condition) dans le cas d’une altercation, sur un chantier de construction, entre un employé et son collègue, le premier ayant tiré violemment les cheveux du second, avant de l’extirper hors de l’habitacle du véhicule automobile qu’il conduisait, la main empoignant toujours sa chevelure. L’attitude de l’employé, certes hostile au sein de son groupe de travail, ne revêtait pas un caractère particulièrement inquiétant et son comportement, bien que peu respectueux de son collègue, n’était pas de nature, dans les circonstances d’espèce, à porter gravement atteinte à la personnalité de celui-ci (arrêt du Tribunal fédéral 4C.331/2005 du 16 décembre 2005 consid. 2.2.1).

Il convient toutefois de garder à l’esprit qu’au vu du large pouvoir d’appréciation laissé au juge, la comparaison entre le cas de l’examen et d’autres décisions judiciaires doit être effectuée avec circonspection (arrêts du Tribunal fédéral 4A_60/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.2; 4C.247/2006 du 27 octobre 2006 consid. 2.6).

En l’espèce, le licenciement de l’intimé (= l’employé) intervenu le 24 février 2016 a été donné à la suite d’une altercation survenue le jour-même sur l’exploitation agricole entre l’intimé et son collègue, F______.

Les témoignages recueillis démontrent un état de confusion générale sur l’exploitation agricole au moment des faits, sans qu’il soit possible d’établir de manière précise ce qu’il s’est passé entre l’intimé et F______. Ainsi, d’une part, les témoignages diffèrent grandement quant à la teneur des prétendues menaces proférées par l’intimé à l’encontre de F______ (« couper la tête », « allait le casser », « le battre »). D’autre part, le rôle de l’appelant n’est pas clair non plus: selon les témoins F______ et E______, il n’a pas touché, mais simplement retenu l’intimé, tout en demandant à ce dernier et à F______ de se calmer en les repoussant tous les deux légèrement; selon les témoins G______ et H______, l’appelant a poussé l’intimé de quatre mètre en arrière.

De manière plus générale, et comme relevé à juste titre par le Tribunal, il ressort des témoignages que l’intimé et ses collègues originaires d’Albanie ne reconnaissaient pas la supériorité hiérarchique de F______, ceux-ci persistant à lui désobéir. Il y avait manifestement dans l’entreprise deux clans dont l’antagonisme s’est répercuté sur le travail et l’ambiance au sein de l’exploitation agricole.

Ainsi, avec le Tribunal, la Cour retient que l’altercation du 24 février 2016 n’était pas exceptionnelle et est survenue dans un contexte conflictuel et émotionnel général et persistant, ce qui en atténue la portée. De plus, la gravité des menaces n’est pas établie et doit de toute manière être relativisée vu le contexte. La procédure pénale pendante ne change rien à l’appréciation qui précède.

Le fait que F______ soit retourné à son travail après cette altercation est un indice supplémentaire de la gravité relative de l’événement et de l’absence d’atteinte à sa personnalité en résultant.

Enfin, plus généralement, l’appelant connaissait les difficultés relationnelles rencontrées dans l’entreprise reprise de son père, ce qui ne l’a pas empêché de réengager l’intimé. Et il n’est pas établi qu’il l’ait enjoint de modifier son comportement, sous menace de résiliation, comme il le prétend.

Par conséquent, au vu de l’ensemble de ce qui précède et des principes rappelés ci-dessus, la résiliation immédiate des rapports de travail entre les parties n’était pas justifiée.

(CAPH/138/2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Smart Metering: installation de compteurs d’eau électroniques

Publié le 2 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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J’ai déjà souligné ici l’intérêt des jurisprudences suisse et étrangères en matière d’installation de compteurs d’eau intelligents, qui sont tout à fait transposables aux compteurs électriques. (Voir mon article dans Europ’ Energies p.ex. : https://www.linkedin.com/posts/philippe-ehrenstr%C3%B6m-5b660329_smart-metering-et-protection-des-donn%C3%A9es-activity-7106975273748717568-QDob?utm_source=share&utm_medium=member_desktop)

Dans un arrêt du Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (VGH) 4 ZB 23.1056 du 4 septembre 2023 la juridiction administrative d’appel s’est penchée sur le droit d’opposition des personnes concernées à des actes préparatoires à l’installation de compteurs d’eau intelligents (arrêt présenté et traduit par « Lacrosse » sur le gdprhub – https://gdprhub.eu/index.php?title=VGH_M%C3%BCnchen_-_4_ZB_23.1056&mtc=today – avec le texte original : https://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/Y-300-Z-BECKRS-B-2023-N-26263):

Les personnes concernées sont les copropriétaires d’une propriété comprenant deux unités résidentielles avec un total de six résidents. Un compteur d’eau a été installé à l’intérieur de leur maison afin d’enregistrer la consommation totale d’eau de la propriété. La validité de l’étalonnage du compteur d’eau a expiré en 2020. Le contrôleur est une association municipale à but spécifique qui exploite un système public d’approvisionnement en eau. Le comité de l’association a décidé en 2019 de remplacer les compteurs d’eau analogiques installés par des compteurs d’eau électroniques équipés de modules radio – qui peuvent être relevés à distance.

L’association municipale à but spécifique a informé les personnes concernées de la période d’étalonnage et du remplacement prévu du compteur d’eau. Celles-ci ont refusé l’accès à leur propriété et se sont opposées à l’installation d’un compteur d’eau électronique doté d’un module radio, en invoquant leur droit d’opposition en vertu de l’article 21, paragraphe 1, du RGPD. Par le biais d’une notification, le responsable du traitement a décidé d’obliger les personnes concernées à permettre à l’un de ses employés d’accéder au compteur d’eau, en précisant qu’en cas de non-respect de cette obligation, il infligerait une amende. Le responsable du traitement a fait valoir, entre autres, que les conditions d’opposition prévues par le RGPD n’étaient pas remplies. Les personnes concernées ont toutefois continué à refuser l’accès à leur propriété et ont intenté une action en justice contre la décision du responsable du traitement pour violation de leurs droits fondamentaux et de leur droit à la vie privée.

Le tribunal administratif de Bayreuth (VG Bayreuth) a estimé que l’avis de l’association municipale à but spécial était fondé sur les statuts régissant l’installation publique de distribution d’eau. L’installation de compteurs d’eau électroniques ne violait pas leurs droits fondamentaux à l’autodétermination informationnelle ou à l’inviolabilité du domicile, inscrits dans la Constitution de la République fédérale d’Allemagne. Elle ne violait pas non plus les dispositions du RGPD. Pour ces raisons, le VG a débouté les personnes concernées, qui ont fait appel auprès du VGH.

Le VGH a estimé que les volumes de consommation d’eau enregistrés par ces compteurs d’eau électroniques peuvent, dans certaines circonstances, constituer des données à caractère personnel des résidents. C’est le cas, par exemple, lorsque ces compteurs permettent d’analyser les habitudes de consommation personnelle d’une personne concernée.

Toutefois, en l’espèce, le législateur avait expressément autorisé l’utilisation de compteurs d’eau électroniques dotés de modules radio à l’article 24, paragraphe 4, du code municipal de l’État libre de Bavière.

Le VGH a donc estimé que la fourniture d’eau potable au moyen de compteurs d’eau, en tant que mission d’intérêt public, constituait un traitement licite de données à caractère personnel sur la base de l’article 6, paragraphe 1, point e), RGPD, et que l’exigence de l’article 6, paragraphe 3, point b), du RGPD était également satisfaite.

Le VGH a également estimé que le passage des compteurs d’eau analogiques aux compteurs à distance était proportionné à l’objectif poursuivi, car il permettait d’améliorer la qualité des mesures de la consommation en général.

En outre, le VGH a précisé que le droit d’opposition prévu à l’article 21, paragraphe 1, du RGPD concerne le traitement des données à caractère personnel de la personne concernée. En l’espèce, les simples mesures préparatoires à l’utilisation d’un compteur d’eau, telles que son installation, ne constituent pas un traitement de données à caractère personnel.

Par conséquent, le VGH a rejeté le recours.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’écriture inclusive à l’université

Publié le 1 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Les universités suisses, les hautes écoles ont largement promu et mis en œuvre l’écriture inclusive (sur cette notion : https://droitdutravailensuisse.com/2023/10/29/lecriture-inclusive-sur-le-lieu-de-travail/).

On lira donc avec intérêt l’arrêt rendu par le Tribunal administratif de Grenoble le 11 mai 2023 (TA Grenoble, 4e ch., 11 mai 2023, n° 2005367. Lire en ligne : https://www.doctrine.fr/d/TA/Grenoble/2023/TA8D619B69A7735DEF0EDC).

Quelques extraits :

« Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 15 septembre 2020, M. B A demande au tribunal :

1°) d’annuler pour excès de pouvoir la délibération du conseil d’administration de l’université Grenoble-Alpes du 16 juillet 2020 portant approbation des statuts du service des langues ;

(…)

Il soutient que la rédaction des statuts en cause en langue dite « inclusive » contrevient à l’article 2 la Constitution, à l’objectif constitutionnel de clarté et d’intelligibilité de la norme, à l’article 110 de l’ordonnance de Villers-Cotterêts et à la circulaire du 21 novembre 2017 relative aux règles de féminisation et de rédaction des textes publiés au Journal officiel de la République française.

(…)

M. A est professeur agrégé d’anglais titulaire, employé par l’université Grenoble-Alpes. Dans la présente instance, il demande l’annulation pour excès de pouvoir de la délibération du 16 juillet 2020 par laquelle le conseil d’administration de cet établissement public a approuvé les statuts du service des langues.

(…)

En ce qui concerne le bien-fondé des conclusions à fin d’annulation :

6. La clarté et d’intelligibilité de la norme constituent un objectif de valeur constitutionnelle auquel doivent satisfaire les actes administratifs. Par ailleurs, le degré de clarté attendu d’un texte dépend de ses nature et fonction. Ainsi, le caractère technique et efficient d’un texte juridique impose un niveau de clarté propre à garantir son accessibilité immédiate.

7. En l’espèce, la plupart des articles des statuts en litige est rédigé en écriture « inclusive » consistant à décliner, autour d’un point médian, les formes masculine et féminines des mots variables. En attestent les exemples suivants : « Lorsqu’un.e représentant.e des personnels perd la qualité au titre de laquelle il.elle a été élu.e ou lorsque son siège devient vacant, il.elle est remplacé.e, pour la durée du mandat restant à courir par le.a candidat.e de la même liste non élu.e venant immédiatement après le.a dernière.e candidat.e élu.e » (premier alinéa de l’article 7) ; « Le.la Directeur.trice du Service Des Langues est élu.e pour 5 ans au scrutin secret. Il.elle est élu.e au premier tour à la majorité absolue des membres élu.e.s, aux tours suivants, il.elle est élu.e à la majorité relative./ Il ne peut être procédé à plus de trois tours de scrutin au cours d’une même séance en vue de l’élection du.de la Directeur.trice » (premier alinéa de l’article 11) ou encore « La séance est présidée par le.la directeur.rice sortant.e. Si ce.cette dernier.ère est candidat.e, la séance est présidée par le.a doyen.ne d’âge élu.e non candidat.e parmi les enseignant.es, enseignant.es chercheur.es et les chercher.es. » (huitième alinéa de l’article 11).

8. Conformément au constat opéré par l’Académie française dans sa déclaration du 26 octobre 2017, l’usage d’un tel mode rédactionnel a pour effet de rendre la lecture de ces statuts malaisée alors même qu’aucune nécessité en rapport avec l’objet de ce texte, qui impose, au contraire, sa compréhensibilité immédiate, n’en justifie l’emploi. Par suite, M. A est fondé à soutenir que l’utilisation de ce type de rédaction porte en l’espèce atteinte à l’objectif constitutionnel de clarté et d’intelligibilité de la norme.

9. Il résulte de ce qui précède que, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, il y a lieu d’annuler pour excès de pouvoir la délibération du conseil d’administration de l’université Grenoble-Alpes du 16 juillet 2020 portant approbation des articles 2 à 15, 17 et 18 du statut du service des langues en tant qu’ils sont rédigés en écriture « inclusive ». »

(…)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employé qui fait concurrence aux fournisseurs de l’employeur

Publié le 1 novembre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Les exemples de violation de l’obligation de fidélité du salarié pour des faits de concurrence concernent surtout la concurrence faite à l’employeur. Exemple de violation de l’obligation de fidélité en raison d’actes de concurrence contre les fournisseurs de l’employeur :

L’art. 337 CO autorise l’employeur comme le travailleur à résilier immédiatement le contrat de travail en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Constituent notamment de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).

La résiliation immédiate pour justes motifs est une mesure exceptionnelle qui doit être admise de manière restrictive. Seul un manquement particulièrement grave peut justifier une telle mesure. Par manquement, on entend généralement la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, mais d’autres incidents peuvent aussi justifier une telle mesure. Ce manquement doit être objectivement propre à détruire le rapport de confiance essentiel au contrat de travail ou, du moins, à l’atteindre si profondément que la continuation des rapports de travail ne peut raisonnablement pas être exigée; de surcroît, il doit avoir effectivement abouti à un tel résultat. Lorsqu’il est moins grave, le manquement ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO); il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). Savoir si le comportement incriminé atteint la gravité nécessaire dépend des circonstances du cas concret. Il est donc difficile d’établir un catalogue de comportements susceptibles de justifier un congé immédiat. Dans son appréciation, le juge doit notamment tenir compte de la position et de la responsabilité du travailleur, du type et de la durée des rapports contractuels, de la nature et de l’importance des manquements ou encore du temps restant jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat. A cet égard, l’importance du manquement doit être d’autant plus grande que ce laps de temps est court. La réserve est ainsi de mise lorsque le congé immédiat est donné dans le temps d’essai – qui se caractérise par la brièveté du délai de congé – ou dans la période qui suit le congé ordinaire et l’échéance du contrat. La position de l’employé, sa fonction et les responsabilités qui lui sont confiées peuvent entraîner un accroissement des exigences quant à sa rigueur et à sa loyauté.

Le Tribunal fédéral ne revoit qu’avec réserve la décision d’appréciation prise en dernière instance cantonale. Il n’intervient que lorsque l’autorité précédente s’est écartée sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, lorsqu’elle s’est appuyée sur des faits qui ne devaient jouer aucun rôle ou, à l’inverse, a méconnu des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionnera en outre les décisions rendues en vertu d’un pouvoir d’appréciation lorsqu’elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante.

En l’espèce, l’employeur a licencié l’employé avec effet immédiat en raison des manquements constatés dans la conduite de l’entreprise, plus particulièrement de son « étroite collaboration » avec B.________, l’un de ses subordonnés, laquelle serait constitutive de « concurrence déloyale ». La collaboration dont il s’agit se rapporte en fait à l’activité que le prénommé pratiquait sur son temps libre, consistant à récupérer de la ferraille et à la vendre à la société intimée.

Il est constant que le recourant avait connaissance de l’activité exercée par son subordonné; c’est même lui qui le payait pour le matériau qu’il apportait et vendait à la société. Il est également établi que, ce faisant, B.________ concurrençait les autres fournisseurs de l’entreprise de récupération.

L’autorité précédente en a déduit que l’activité en cause était propre à porter préjudice aux intérêts légitimes de l’employeur. Il ressortait en effet des déclarations de l’un des administrateurs de la société que plusieurs fournisseurs avaient, pour ce motif, menacé de « quitter la société  » et que l’un d’entre eux l’avait déjà fait.

Le juge cantonal a considéré qu’en vertu de son devoir de fidélité et de loyauté, le recourant était tenu soit de porter ces faits à la connaissance de sa direction pour que celle-ci puisse agir en conséquence, soit d’intervenir lui-même auprès de B.________ pour mettre un terme à cette activité. Ce manquement devait être qualifié de grave, considérant l’ampleur des dommages qu’il était de nature à créer, la position occupée par l’employé et la confiance que l’employeur lui accordait. La poursuite des relations de travail jusqu’au terme du délai de congé légal ne pouvait être exigée et la rupture abrupte du contrat de travail se révélait dès lors justifiée.

Il incombe au travailleur de sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de l’employeur (art. 321a al. 1 CO). Découlant de l’application du principe de la bonne foi, cette obligation impose au travailleur de s’abstenir de tout comportement susceptible de léser l’employeur dans ses intérêts légitimes. Elle comporte aussi, selon les circonstances et les responsabilités du travailleur, un devoir d’informer et de renseigner l’employeur afin que celui-ci puisse prendre toutes les mesures nécessaires au bon déroulement du travail.

En l’espèce, il convient de préciser tout d’abord que l’activité accessoire que l’employé tolérait chez son subordonné ne faisait pas concurrence à la société intimée, à laquelle ce dernier revendait la ferraille qu’il collectait, mais bien aux fournisseurs de celle-ci. On ne se trouve dès lors pas dans le cas, visé à l’art. 321a al. 3 CO, où un employé se livrerait à une activité rémunérée pour un tiers concurrençant son employeur lui-même, ce qui est le plus souvent perçu comme une grave violation du devoir de fidélité de nature à justifier une résiliation immédiate du contrat de travail. Cela ne signifie pas encore que le recourant soit exempt de tout reproche.

En effet, la pratique d’une activité parallèle de ferrailleur par l’un des subordonnés du recourant était susceptible de porter préjudice à l’employeur. Bien que le jugement attaqué soit muet sur ces points, on peut concevoir que la connaissance potentielle, par le subordonné, d’éléments liés aux fournisseurs de la société – par exemple les sites de collecte de ferraille exploités par les fournisseurs habituels ou les pratiques de ces derniers – ainsi que des éléments en rapport avec la société elle-même, tels que ceux relatifs à la formation du prix d’achat, ait pu offrir à l’intéressé un avantage tactique sur les autres fournisseurs, qu’il pouvait mettre à profit à leur détriment. A tout le moins les fournisseurs pouvaient-ils légitimement suspecter que tel soit le cas. Si, de surcroît, le subordonné pratiquait des prix plus bas que les leurs, il n’y a rien d’étonnant que d’aucuns s’en soient offusqués et aient menacé de rompre leurs relations avec la société, voire l’aient fait, comme le juge cantonal le retient sur la base des déclarations de l’un des administrateurs. En sa qualité de responsable de « succursale », chargé notamment du développement du chiffre d’affaires du marché valaisan par l’acquisition de nouveaux clients et du suivi personnalisé de la clientèle, l’employé ne pouvait ignorer que l’activité de son subordonné induisait le risque de nuire aux relations nouées par la société avec ses fournisseurs habituels dans une notable mesure, jusqu’à les remettre totalement en cause. C’est dès lors à bon droit que l’autorité précédente a jugé que l’employé avait violé son devoir de fidélité et de loyauté (art. 321a al. 1 CO) en ne mettant pas fin à l’activité incriminée de son subordonné ou, à tout le moins, en ne l’annonçant pas à sa direction.

Compte tenu de la retenue avec laquelle le Tribunal fédéral revoit la décision d’appréciation prise en dernière instance cantonale, la cour de céans n’a rien à redire au fait que l’autorité précédente ait jugé que cette violation revêtait un degré de gravité tel qu’elle justifiait un licenciement immédiat. En effet, il n’est pas interdit de penser, à l’instar du juge cantonal, que l’activité du subordonné en question ait fait courir le risque d’un grave dommage à la société. Même si l’employeur ne reproche pas au recourant d’avoir tiré un bénéfice personnel de l’activité de son subordonné – mais bien d’avoir manqué de clairvoyance en ne discernant pas l’impact important qu’elle pouvait avoir sur l’entreprise -, il n’est pas déraisonnable de considérer qu’un tel manquement de la part d’un responsable de « succursale  » dans l’exercice de l’une de ses tâches fondamentales puisse remettre totalement en cause le lien de confiance entre les parties, au point que la continuation des rapports de travail jusqu’au terme du délai de congé ne pouvait être raisonnablement exigée.

En conclusion, l’autorité cantonale n’a pas fait une application erronée de la notion de justes motifs ancrée à l’art. 337 CO, ni n’a excédé son pouvoir d’appréciation en jugeant que le manquement reproché au recourant justifiait une résiliation immédiate du contrat de travail. Les prétentions que le recourant déduit d’un licenciement immédiat prétendument injustifié sont mal fondées et elles ont été rejetées à bon droit.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_287/2017 du 13 octobre 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement discriminatoire: vraisemblance et/ou preuve stricte?

Publié le 31 octobre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelante [= l’employée] reproche aux premiers juges de n’avoir pas, dans un premier temps, statué sur la vraisemblance du caractère discriminatoire du licenciement. Selon elle, le Tribunal aurait dû admettre, sous l’angle la vraisemblance, le caractère discriminatoire du licenciement et imposer à l’intimée [= l’employeur] de démontrer que celui-ci était fondé, preuve qui, selon elle, n’avait pas été apportée.

Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif.

Selon l’art. 336 al. 1 let. a CO, le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie. Est compris dans cette définition le congé donné en raison de la grossesse de la travailleuse. Dans ce dernier cas, les prescriptions de la LEg sont relevantes.

Selon l’art. 3 LEg, il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s’agissant de femmes, leur grossesse (al. 1). L’interdiction de toute discrimination s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail (al. 2).

Le licenciement notifié à une travailleuse parce qu’elle est enceinte, parce qu’elle a émis le souhait de le devenir ou encore parce qu’elle est mère de jeunes enfants constitue une discrimination directe à raison du sexe (arrêts du Tribunal fédéral 4A_59/2019 du 12 mai 2020 consid. 3; 4A_395/2010 du 25 octobre 2010 consid. 5.1).

L’existence d’une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable (art. 6 LEg).

Cette disposition, qui est une règle spéciale par rapport au principe général de l’art. 8 CC selon lequel il incombe à la partie qui déduit un droit de certains faits d’en apporter la preuve, institue un assouplissement du fardeau de la preuve d’une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu’il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l’existence d’une telle discrimination. La règle de l’art. 6 LEg tend à corriger l’inégalité de fait résultant de la concentration des moyens de preuve en mains de l’employeur. Si l’employeur supporte le fardeau de la preuve et donc le risque de perdre le procès au cas où il ne prouve pas l’absence de discrimination, il sera dans son intérêt d’informer complètement le juge et de lui fournir toutes pièces (ATF 130 III 145 consid. 4.2).

S’agissant du degré de la preuve, la discrimination doit être rendue simplement vraisemblable par la partie demanderesse. Il s’agit donc d’un assouplissement de la preuve par rapport à la certitude découlant du principe général de l’art. 8 CC. La preuve au degré de la simple vraisemblance ne nécessite pas que le juge soit convaincu du bien-fondé des arguments de la partie demanderesse; il doit simplement disposer d’indices objectifs suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu’il puisse en aller différemment. Le juge utilise la présomption de fait, en ce sens qu’il déduit d’indices objectifs (faits prémisses) le fait de la discrimination (fait présumé; question de fait), au degré de la simple vraisemblance. Lorsqu’une discrimination liée au sexe est ainsi présumée au degré de la vraisemblance (cf. art. 6 LEg), il appartient alors à l’employeur d’apporter la preuve stricte du contraire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_537/2021 du 18 janvier 2022 consid. 4.1.1 et les références citées : ATF 144 II 65 consid. 4.2; 142 II 49 consid. 6.2; 130 III 145 consid. 4.2).

L’art. 6 LEg in fine précise que l’allègement du fardeau de la preuve s’applique notamment à la résiliation des rapports de travail. En particulier, si l’employée parvient à rendre vraisemblable que le motif du congé réside dans sa grossesse ou sa maternité, il incombera à l’employeur de prouver que cet élément n’a pas été un facteur déterminant dans sa décision de mettre un terme au contrat, en d’autres termes, que l’employée aurait été licenciée même si elle n’avait pas été enceinte. Pour ce faire, l’employeur pourra chercher à établir que le licenciement a été donné pour un motif objectif, sans lien avec la grossesse ou la maternité, comme par exemple une réorganisation de l’entreprise ou l’insuffisance des prestations de l’intéressée.

Eu égard à l’allègement du fardeau de la preuve prévu à l’art. 6 LEg, le juge doit distinguer clairement s’il se détermine sur la vraisemblance alléguée ou déjà sur la preuve principale, à savoir la preuve de l’inexistence d’une discrimination ou la preuve de la justification objective de celle-ci (arrêts du Tribunal fédéral 8C_424/2021 du 10 mars 2022 consid. 6.3; 4C_463/1999 du 4 juillet 2000 consid. 2a, non publié à l’ATF 126 III 395).

La proximité temporelle entre la fin du congé maternité et le licenciement est un élément à prendre en considération pour évaluer le caractère discriminatoire de ce dernier (arrêts du Tribunal fédéral 4A_537/2021 du 18 janvier 2022 consid. 4.3; 4A_59/2019 du 12 mai 2020 consid. 7.2).

La résiliation pour un motif discriminatoire constituant un cas particulier de résiliation abusive au sens de l’article 336 CO, leurs conséquences juridiques sont les mêmes.

Que la victime se prévale de l’une ou l’autre violation de la loi, elle doit faire opposition au congé par écrit auprès de l’autre partie au plus tard jusqu’à la fin du délai de congé (art. 336b al. 1 CO, applicable directement ou par renvoi de l’art. 9 LEg). Si l’opposition est valable et que les parties ne s’entendent pas pour maintenir le rapport de travail, la partie qui a reçu le congé peut faire valoir sa prétention à une indemnité (art. 336b al. 2 CO, applicable directement ou par renvoi de l’art. 9 LEg), correspondant au maximum à six mois de salaire de la personne licenciée (art. 336a al. 1 et 2 CO; art. 5 al. 2 et 4 LEg).

Elle doit agir par voie d’action en justice dans les 180 jours à compter de la fin du contrat, sous peine de péremption (art. 336b al. 2 CO, applicable directement ou par renvoi de l’art. 9 LEg).

En l’espèce, il n’est pas contesté entre les parties que l’appelante a formé opposition au congé avant l’échéance du délai de congé et qu’elle a agi en justice dans les 180 jours à compter de la fin du contrat, ce qui est effectivement le cas.

L’appelante reproche au Tribunal de ne pas avoir procédé en deux temps dans l’appréciation des preuves d’un congé discriminatoire, conformément au système mis en place par l’art. 6 LEg.

Le Tribunal n’a en effet pas clairement distingué les deux étapes successives de raisonnement imposées par l’art. 6 LEg, ni expliqué à quel stade du raisonnement se situait sa motivation. Il a apprécié les preuves à l’appui des allégués de chacune des parties en une seule opération pour parvenir à la conclusion qu' »aucun indice objectif suffisant ne permet[tait] (…), sur la base de la vraisemblance, [de retenir que l’appelante] aurait été victime d’un congé discriminatoire (…). (…) Il résult[ait] plutôt des enquêtes que le licenciement (…) [était] intervenu pour des raisons économiques. Ajouté à ces dernières, la requête expresse de cette dernière de pouvoir quitter l’entreprise a donc motivé le choix de [l’intimée] de se séparer de cette employée en priorité ». Les termes utilisés ne permettent ainsi pas de comprendre si le Tribunal (a) s’est limité à la première étape du raisonnement, estimant que l’appelante n’avait pas rendu vraisemblable le congé discriminatoire et que l’intimée avait rendu plus vraisemblable un licenciement fondé sur des motifs économiques ainsi que le souhait de l’appelante d’être licenciée, ou (b) s’il a conduit un raisonnement en une seule étape en procédant à une appréciation de l’ensemble des preuves fournies par les parties à l’appui de leurs allégués respectifs, mais limitée à l’examen de la vraisemblance plutôt que de la preuve stricte. Ces deux manières de procéder sont incompatibles avec l’art. 6 LEg. La vraisemblance est limitée à la première étape du raisonnement et aux indices de discrimination allégués par la travailleuse afin que cette dernière puisse bénéficier de la présomption posée par l’art. 6 LEg. Ce n’est que dans un deuxième temps, une fois posée la présomption de discrimination, que l’employeuse est autorisée à faire administrer la preuve stricte du motif de congé non discriminatoire qu’elle allègue. Un rejet des prétentions de la travailleuse au premier stade du raisonnement imposé par l’art. 6 LEg ne pouvait découler que de l’absence de vraisemblance suffisante de ses allégués et non pas d’une vraisemblance prépondérante des allégués de la partie adverse.

En l’espèce, le congé a été donné à l’appelante quelques jours après son retour de congé maternité. Il est intervenu alors que l’intimée a connu un début de grossesse problématique au sein de l’entreprise et après que des comportements portant atteinte à sa personnalité se sont produits et ont conduit à une indemnisation du tort moral, non contestée. Il s’en est suivi une longue incapacité de travail jusqu’à l’accouchement. Un litige est encore apparu sur la date de fin du congé maternité. Il est également allégué une pression exercée sur l’appelante pour mettre fin aux rapports de travail qui est certes contestée mais est rendue suffisamment vraisemblable par le fait que la question de la compatibilité de l’emploi de l’appelante avec sa maternité est régulièrement revenue dans les relations entre les parties, même s’il est allégué par l’intimée que la fin des rapports de travail était souhaitée par l’appelante.

L’ensemble de ces éléments permet d’admettre que l’appelante a rendu suffisamment vraisemblables des faits indices pour bénéficier de la présomption d’un congé discriminatoire et entraîner la mise à charge de l’intimée la preuve stricte d’un motif de congé non discriminatoire à l’exclusion de tout autre.

Il sied donc d’examiner si l’intimée y est parvenue en apportant la preuve des motifs de congé qu’elle allègue, à savoir que l’employée aurait demandé à être licenciée et/ou que le licenciement reposait sur des motifs économiques.

L’intimée se fonde essentiellement sur les témoignages de divers employés, supérieurs hiérarchiques de l’appelante, pour soutenir que cette dernière aurait demandé à être licenciée. L’appelante soutient n’avoir jamais demandé, ni accepté d’être licenciée et avoir juste requis le prolongement de son congé maternité par le biais de la récupération de ses heures supplémentaires et de son solde de vacances.

Au vu des preuves administrées devant le tribunal, l’intimée n’est toutefois pas parvenue à apporter la preuve stricte que l’appelante aurait demandé à être licenciée, ce qui aurait ôté tout caractère discriminatoire au congé. L’intimée n’a pas non plus apporté la preuve stricte que le licenciement litigieux reposait sur des motifs économiques.

Faute d’avoir pu apporter la preuve d’un motif non-discriminatoire, l’intimée doit se voir imputer le caractère discriminatoire du congé rendu vraisemblable par l’appelante et la présomption non renversée de son caractère abusif découlant l’art. 6 LEg, de sorte qu’une indemnité pour licenciement abusif doit lui être accordée.

(Arrêt de la Chambre des Prud’hommes de la Cour de Justice [GE] CAPH/102/2023 du 04.09.2023, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’égalité de traitement entre les salariés?

Publié le 30 octobre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Une partie de la doctrine et certaines jurisprudences cantonales déduisent de l’art. 328 CO et des art. 28ss CC un droit général à l’égalité de traitement dans les rapports de travail. Constituerait ainsi une violation de l’art. 328 CO toute décision de l’employeur dont il résulte qu’un travailleur serait moins bien traité que ses collègues, sans raison objective et fondée. Une décision subjective et arbitraire de l’employeur ne représente dans cette hypothèse une atteinte à la personnalité, et donc une contravention à l’interdiction de discrimination, que si elle laisse transparaître une sous-évaluation de la personnalité du travailleur qui soit blessante pour ce dernier. Une telle sous-évaluation ne peut être donnée que si l’employé est placé dans une situation clairement moins avantageuse qu’un grand nombre d’autres employés; elle n’est pas donnée lorsque l’employeur favorise simplement quelques employés. Dans cette hypothèse, le principe d’égalité de traitement s’appuie donc sur la protection de la personnalité de l’art. 328 CO et des art. 28 et ss CC.

Un tel raisonnement doit cependant être accueilli avec réserve. En effet, selon la conception retenue dans l’ordre juridique suisse, l’égalité de traitement est un droit fondamental qui n’est en principe directement opposable qu’à l’État, sous réserve du droit à l’égalité salariale entre les sexes (art. 8 al. 3 Cst, art. 3 Leg). Dans les relations entre personnes privées c’est donc le principe de la liberté contractuelle qui prédomine (ATF 122 III 110 consid. 4b), sous réserve bien sûr des dispositions impératives des CTT et de celles des conventions collectives de travail,

Pour certains auteurs, il en résulte donc que « (…) le champ d’application de l’égalité de traitement, en tant qu’il n’est pas fondé sur une disposition spéciale (telle que la Leg), se limite aux domaines dans lesquels les droits et obligations réciproques ne sont pas fixés contractuellement, soit aux prestations discrétionnaires de l’employeur ou aux situations réglées collectivement (telles celles résultant d’un licenciement collectif dans lequel des prestations sociales non obligatoires peuvent être arrêtées unilatéralement par l’employeur. » (WYLER /HEINZER, Droit collectif du travail, 4e éd., Berne, 2019, p. 473). En effet, hors les engagements excessifs de l’art. 27 al. 2 CCS, on voit mal comment une règlementation contractuelle pourrait être considérée comme attentatoire à la dignité, alors que cela peut être plus facilement concevable lorsque les droits et obligations sont fixés unilatéralement par l’employeur. La doctrine mentionne le versement de gratifications, les indemnités de départ volontaire, les primes de rétention ou les avantages facultativement accordés en matière de prestation sociale (prévoyance professionnelle, assurance perte de gain, participations de l’employeur aux cotisations de l’employé au-delà des minimums légaux, etc.) L’idée est ici que le principe d’égalité de traitement s’appliquerait quand des prestations dépassant le cadre contractuel sont allouées à plusieurs employés.

Le principe de l’égalité de traitement, compris dans le cadre de ce qui précède, ne doit d’ailleurs pas priver l’employeur de modifier sa pratique dans le temps. Il n’y a pas de droit à un traitement égal avec des situations passées alors que des changements de circonstances sont intervenus dans l’intervalle. Dans cette hypothèse, une adaptation de la pratique de l’employeur ne traduirait en effet pas une discrimination de certains travailleurs déterminés par rapport à la majorité mais l’application d’un nouveau traitement uniforme à l’ensemble des collaborateurs à un moment donné.

Le principe de l’égalité de traitement n’entraîne pas non plus qu’il faudrait une égalité absolue entre les travailleurs. Des différences de traitement sont admissibles si elles reposent sur des motifs raisonnables, voire simplement sur des motifs qui ne sont pas dénués de pertinence, le Tribunal fédéral soulignant la grande marge de manœuvre de l’employeur en ce domaine.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’écriture inclusive sur le lieu de travail

Publié le 29 octobre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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Introduction

Les employeurs aiment à se parer des plumes de la vertu. Ils prétendent défendre l’environnement, l’égalité entre les sexes, lutter contre la discrimination, que sais-je encore, le tout à coup de campagnes de publicité, de chartes, de communiqués, de déclarations, d’engagements, de « labels », etc. Cela n’a évidemment rien de condamnable en soi. Ce prurit vertueux a en effet d’évidentes conséquences commerciales, que ce soit en termes d’images ou de ventes de biens et de services. On peut ainsi dire que la vertu (affichée, en tout cas) sert le « doux commerce », et qu’elle participe ainsi à ce que les employeurs réalisent leurs buts statutaires. La vertu peut même être sincère.

Mais où la vertu devrait-elle s’arrêter ? Peut-on considérer, par exemple, que l’utilisation de l’écriture inclusive ou épicène soit rendue obligatoire par l’employeur, même dans les échanges internes des employés ou dans l’accomplissement de leurs tâches contractuelles ?

L’écriture inclusive et épicène

Le langage épicène, la rédaction épicène, le langage neutre, l’écriture inclusive ou le langage dit « non sexiste » ou « dégenré » sont un ensemble de règles et de pratiques qui cherchent à éviter toute discrimination supposée par le langage ou l’écriture, et ce par le choix des mots, de la syntaxe, de la grammaire et/ou de la typographie. Le résultat en est, le plus souvent, l’utilisation de tirets et de points, de tournures indirectes ou de mots neutres, qui rendent les textes d’une remarquable lourdeur, sans parler de leur laideur.

Ces règles et pratiques reposent en fait sur une vision politique de la langue, laquelle exprimerait un rapport de force et reflèterait les discriminations subies par les femmes. L’idée serait alors d’agir sur la langue pour redresser le rapport de force, et faire reconnaître et corriger ces discriminations.

On oppose souvent à ce propos le fait que la langue doit évoluer avec la société… tout en multipliant les initiatives, démarches, lobbying pour imposer, par le haut, une réforme autoritaire de la langue à une société que l’on pense arriérée sur les grands sujets de société.

Différents employeurs, d’abord publics dans un premier temps, puis privés ont donc édicté des directives pour contraindre leurs employés à utiliser les règles de l’écriture inclusive ou épicène dans leurs communications internes ou externes. En ont-ils le droit ?

Précisions ici que nos développements ne visent pas la communication « externe » des employeurs, la manière dont ils se présentent au monde. En ce sens, ils peuvent rédiger ou faire rédiger des documents généraux dans la mesure qu’ils souhaitent, et de la manière qu’ils jugent adéquate (chartes, règlements, sites internet, etc.) Nous parlerons de « l’étape d’après » (en quelque sorte), soit le fait d’imposer la langue inclusive ou épicène aux employés dans leurs communications entre eux ou envers des tiers dans l’exercice de leurs tâches contractuelles.

Par ailleurs, l’examen se fera ici exclusivement sous l’angle du droit privé, les employeurs de droit public obéissant à des règles et impératifs distincts qu’il serait trop long d’aborder dans ces pages. La question repose en fait sur le droit de l’employeur de donner des directives, et sur les limites de ce droit.

Le droit de donner des directives et ses limites

Selon l’art. 321d al. 1 CO, l’employeur peut établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs et leur donner des instructions particulières. Le travailleur observe alors selon les règles de la bonne foi les directives générales de l’employeur et les instructions particulières qui lui ont été données (art. 321d al. 2 CO).

La prestation de travail étant souvent décrite de manière sommaire dans le contrat, les directives permettent à l’employeur, dans le cadre du rapport de subordination, de détailler et d’adapter les termes de ce qui est attendu du travailleur de manière générale (par opposition à de simples instructions particulières données dans un cas d’espèce). Les directives pourront porter sur les besoins de l’entreprise, sur la conduite des travailleurs et sur les modalités pratiques de l’exercice de la profession ou du métier. Il est ainsi courant que l’employeur édicte par écrit un Règlement du personnel contenant des directives générales, voire des règlements plus « spécialisés » sur l’utilisation des moyens informatiques, la lutte contre le harcèlement sexuel ou psychologique, etc.

Le droit de donner des directives est d’abord limité de manière générale par le cadre contractuel particulier régissant les rapports entre l’employé et l’employeur. Les directives ne sont pas l’instrument d’une modification du contrat.

Les directives doivent aussi être « fonctionnelles », i.e. en rapport avec les besoins de l’entreprise et avec les fonctions effectivement exercées par l’employé. En d’autres termes, elles doivent être en rapport avec l’exécution du contrat de travail, mais peuvent aussi viser à protéger la santé, la sécurité ou les mœurs, voire à promouvoir une certaine « philosophie » de l’entreprise, le tout dans le respect des principes de la bonne foi et de la proportionnalité.

Le droit de l’employeur de donner des directives est aussi limité par l’art. 328 CO (protection de la personnalité du travailleur) qui protège (entre autres) les libertés individuelles et la sphère privée de l’employé. L’employeur devra aussi avoir des égards envers les travailleurs et tenir compte, dans la mesure du possible, des contraintes de la vie privée.

Les directives ne devront pas, enfin, être illicites ou contraires aux mœurs (art. 19 et 20 CO).

Il n’est pas aisé de tracer des limites absolues entre les directives qui violeraient les limites susmentionnées et celles qui seraient admissibles. Il convient dès lors de procéder, dans chaque cas, à une pesée des intérêts en présence, en prenant en compte ceux de l’employeur, bien évidemment, mais aussi la situation de l’employé, ses responsabilités, l’organisation du travail, le principe de proportionnalité, etc.

Ainsi, on peut concevoir par exemple que certains employeurs prescrivent aux employés un certain « dress code », qu’ils prohibent les tatouages ou piercing visibles, si et pour autant cela repose sur un motif objectif, par exemple l’inconfort de la clientèle ou les valeurs particulières que l’entreprise entend mettre en avant dans la poursuite de son but commercial. On pourra ainsi demander à un commercial d’être bien habillé, au serveur d’un restaurant gastronomique de retirer ses piercings, etc. Mais la directive devra être proportionnée et reposer sur un intérêt légitime, objectif et prépondérant de l’employeur.

Appréciation

La langue n’est pas un facteur secondaire de l’identité et de la personnalité, comme peuvent l’être les tatouages, les piercings, les moustaches ou les vêtements des salariés. Elle est indissociablement liée à l’être, à l’insertion dans une culture et une temporalité, mais elle les dépasse en même temps en reliant l’individu à l’histoire et au temps. Elle est la « demeure de l’être », ce n’est donc pas un facteur anodin, une variable d’ajustement que l’on pourrait utiliser en vue d’atteindre des objectifs commerciaux ou sociaux, voire une simple « facilité de communication, »

Par ailleurs, la langue inclusive ou épicène ne cache pas sa nature politique : elle entend agir sur la réalité par la langue (comme le « Newspeak » orwellien), pour redresser une situation qu’elle présente comme inégalitaire. Elle poursuit donc des objectifs précis, qui dépassent le langage qu’elle entend réformer, que l’on peut approuver ou désapprouver, mais qui ne font en tout cas pas consensus, que ce soit par ses moyens ou par les fins poursuivies.

Dans ces conditions, on pourrait déjà retenir que l’imposition de la langue inclusive ou épicène aux salariés dans leurs échanges et correspondances violerait l’art. 328 CO. La situation est encore plus nette concernant les apprentis, envers lesquels l’employeur a un devoir accru de protection de la personnalité, car il doit tenir compte notamment du jeune âge, de l’inexpérience et du rapport de dépendance de l’apprenti (art. 345a CO).

Une telle obligation d’utiliser le langage épicène ou la langue inclusive ne serait par ailleurs pas conforme à l’exigence de « fonctionnalité » des directives. On peine en effet à comprendre comment l’imposition d’une langue artificielle aux échanges entre les employés, l’employeur et les tiers pourrait être en rapport avec les besoins objectifs de l’entreprise découlant de son but social et avec les fonctions effectivement exercées par l’employé.

La dégradation de la langue, qui est un facteur d’employabilité, peut aussi se rattacher à l’art. 328 CO. L’employeur peut-il vraiment, en imposant les règles d’une grammaire et d’une syntaxe parallèles, dégrader les compétences linguistiques de ses employés ?

Enfin, et même dans l’hypothèse où l’on admettrait qu’il appartiendrait à l’employeur de lutter contre les discriminations de genre ou de sexe, se posait alors le critère de la proportionnalité. D’autres mesures, sous l’angle de l’égalité des salaires ou des conditions de travail, seraient ainsi certainement mieux à même d’atteindre le but poursuivi.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le faux CV

Publié le 28 octobre 2023 par Me Philippe Ehrenström
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L’art. 28 al. 1 CO prévoit que la partie induite à contracter par le dol de l’autre n’est pas obligée, même si son erreur n’est pas essentielle.

Selon l’art. 31 CO, le contrat entaché d’erreur ou de dol ou conclu sous l’empire d’une crainte fondée est tenu pour ratifié lorsque la partie qu’il n’oblige point a laissé s’écouler une année sans déclarer à l’autre sa résolution de ne pas le maintenir, ou sans répéter ce qu’elle a payé (al. 1). Le délai court dès que l’erreur ou le dol a été découvert, ou dès que la crainte s’est dissipée (al. 2).

Si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l’employeur en vertu d’un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s’acquitter des obligations découlant du rapport de travail, comme s’il s’agissait d’un contrat valable, jusqu’à ce que l’un ou l’autre mette fin aux rapports de travail en raison de l’invalidité du contrat (art. 320 al. 3 CO).

En principe un contrat invalidé par la partie qui se prévaut d’un vice du consentement est annulé avec effet ex tunc. Les prestations déjà effectuées doivent être restituées. Lorsqu’il s’agit de l’invalidation de rapports contractuels de durée totalement ou partiellement exécutés, une restitution selon les principes de revendication ou de l’enrichissement illégitime se heurte en général à de grandes difficultés pratiques et peut même s’avérer impossible. C’est la raison pour laquelle la loi prévoit, pour le contrat de travail, une règle particulière à l’art. 320 al. 3 CO.

Quand un travailleur effectue de bonne foi des prestations au service d’un employeur en vertu d’un contrat de travail qui est invalidé par la suite, les deux parties sont tenues de s’acquitter des obligations découlant des rapports de travail comme si le contrat était valable, jusqu’à ce que l’une ou l’autre mette fin à ces rapports en invoquant l’invalidité du contrat. Ainsi, par l’effet de cette disposition, l’invalidation justifiée d’un contrat de durée partiellement ou totalement exécuté déploie ses effets ex nunc.

Dans l’intérêt d’une liquidation simplifiée d’un rapport de travail de fait, il se justifie de ne pas interpréter de manière trop restrictive les conditions de l’art. 320 al. 3 CO et de ne pas poser des exigences trop élevées quant à celle de la bonne foi. Un travailleur ne peut se prévaloir de l’art. 320 al. 3 que s’il est prouvé de manière positive qu’il connaissait l’invalidité du contrat. On exige ainsi la connaissance de l’invalidité, c’est-à-dire de la conséquence juridique et non seulement du caractère illicite d’un accord (ATF 132 III 142 = JT 2006 I 49, consid. 4).

En l’espèce, il est constant que la déclaration d’invalidation du contrat de travail a été émise en mars 2013, soit plusieurs mois après que ledit contrat de travail avait pris fin. Ainsi, à supposer que l’invalidation ait été justifiée, celle-ci ne pourrait déployer d’effet ex tunc, vu les principes découlant de l’art. 320 al. 3 CO pour autant que celui-ci s’applique. Pour exclure l’application de l’art. 320 al. 3 CO, la jurisprudence rappelée ci-dessus exige que l’employé, qui a conduit l’autre partie à contracter sous l’empire d’un dol, ait eu connaissance de l’invalidité du contrat.

En l’occurrence, le curriculum vitae présenté par l’intimée lors de son engagement, était rédigé d’une façon peu scrupuleuse, laissant un lecteur peu attentif croire que son auteur avait obtenu une maîtrise fédérale, ainsi qu’une licence en russe. Pareille conclusion ne pouvait toutefois être tirée avec certitude d’une lecture rigoureuse du document, lequel indiquait non pas une date précise d’obtention de ces titres, mais une période s’étendant sur plusieurs années (variant entre les versions française et anglaise du document) correspondant manifestement à un cursus d’études et non à la délivrance d’un certificat, le tout figurant sous l’intitulé « formation » et non sous un intitulé de diplômes. Il n’y a donc pas eu de tromperie intentionnelle de l’intimée. Au demeurant, il est d’usage pour un employeur de ne pas se fier inconditionnellement à des assurances données par un candidat quant à ses diplômes, mais de requérir copie de ceux-ci, singulièrement si une importance particulière y est attachée.

Pour le surplus, rien n’indique que l’intimée, à supposer qu’elle ait intentionnellement trompé l’appelante, aurait eu connaissance de l’invalidité qui aurait alors frappé son contrat de travail, au demeurant exécuté sans protestation d’aucune des parties pendant près de six ans, l’employeur s’étant montré satisfait, selon les témoignages recueillis, de la clientèle apportée par la collaboratrice.

Par conséquent, l’art. 320 al. 3 CO trouve application. L’invalidation opérée après que les rapports de travail avaient pris fin ne déploie en tout état pas d’effets ex tunc, de sorte qu’elle ne peut pas conduire au déboutement des prétentions de l’intimée fondée sur les rapports de travail.

C’est donc à raison que le Tribunal n’a pas retenu que l’intimée devait être déboutée de ses conclusions en raison de la déclaration d’invalidation de l’appelante du 1er mars 2013.

(CAPH/146/2015 [GE], consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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