Dans un arrêt CAPH/11/2016 du 19 janvier 2016 tranchant une question de procédure, la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice du canton de Genève examine si une ordonnance d’instruction du Tribunal des prud’hommes enjoignant l’employeur de produire une grande quantité de pièces en rapport avec l’arrestation d’un de ses employés aux USA et avec son licenciement subséquent constitue un dommage irréparable susceptible de recours immédiat.

Par contrat de travail du 17 décembre 2011, la banque A______ (ci-après : A______ ou la banque) a engagé B______ dans sa succursale genevoise à compter du 1er mai 2012 en qualité de chef d’équipe au département «Wealth International Eastern/Central Europe Russia». Il répondait directement au chef du département, C______.

Le ______ 2013, B______ a été arrêté à son arrivée aux Etats-Unis afin de comparaître, en qualité de témoin, dans une procédure ouverte à la suite de dénonciations d’un employé de la banque aux autorités fiscales américaines.

Le délateur a indiqué que B______ aurait ouvert des comptes bancaires auprès de A______ pour son client M. G., sans indiquer la nationalité et la résidence américaine de celui-ci. Les documents afférents à ces comptes mentionnaient que M. G. était citoyen et résident russe. Il a également précisé que plusieurs employés de la banque, dont B______, avaient mis sur pied un procédé pour aider des contribuables américains, ayant une double nationalité, à dissimuler leurs avoirs aux autorités fiscales américaines.

B______ a comparu en qualité de témoin devant la justice américaine en date des 22 avril et 7 mai 2013.

Le 10 mai 2013, dès le retour de B______ en Suisse, A______ a suspendu l’activité de ce dernier et mis en place un audit interne afin de rendre des comptes à la FINMA et aux autorités américaines sur cette affaire. B______ n’a dès lors plus eu accès à son poste de travail.

Le 18 juin 2013, la banque a licencié B______ avec effet au 30 septembre 2013, reporté au 31 décembre 2013, et l’a libéré de son obligation de venir travailler.

A______ lui reprochait, d’une part, d’avoir violé les règles internes relatives à l’utilisation des moyens de communication privés, en correspondant avec des clients par le biais de son téléphone portable et de son compte email privés et, d’autre part, d’avoir violé les règles internes relatives à l’ouverture de compte pour des clients ayant un lien avec les Etats-Unis.

Le 9 juillet 2014, B______ a adressé au Tribunal des prud’hommes une demande en paiement de la somme totale de 3’364’913 fr. 40, plus intérêts moratoires dès le 1er janvier 2014, dirigée contre A______ à titre d’indemnité pour licenciement abusif, de bonus pour l’année 2012, de dommages-intérêts pour gain manqué, de tort moral et de frais d’avocat avant procès. Il a également conclu à la remise d’un nouveau certificat de travail et à la condamnation de A______ en tous les frais et dépens.

B_____ a conclu à ce que le Tribunal ordonne à la banque de produire les quatre pièces suivantes :

–         les réglementations internes appliquées par la banque qu’il aurait violées (pièce requise n° 1) ;

–         la documentation d’ouverture du compte détenu par M. G. auprès de A______ (pièce requise n° 2) ;

–         les documents internes (emails, notes, lettres, mémos, etc…) de la banque datés entre le 18 avril 2013 et le 10 mai 2013 le concernant lui, son arrestation en tant que témoin et/ou la procédure pénale qui s’ensuivit aux Etats-Unis, en particulier tous emails et toutes notes des cadres de la banque, principalement D______, C______, E______, F______ et G______, ainsi que tous communiqués internes à ce sujet destinés aux employés de la banque (pièce requise n° 3) ;

–         les documents ultérieurs au 10 mai 2013 concernant, d’une part, l’enquête interne conduite par A______ à son sujet, en particulier tous documents sur l’identité de son employé qui a informé les autorités américaines et, d’autre part, son contrat de travail, en particulier tous emails et notes des cadres de la banque précités, ainsi que tous communiqués internes à ce sujet destinés aux employés de la banque (pièce requise n° 4).

–         les documents postérieurs au 18 avril 2013 contenant ses données personnelles transmises par la banque à la FINMA en lien avec les faits de cette affaire, y compris sur la délation commise (pièce requise n° 5) ;

–         les documents postérieurs au 18 avril 2013 contenant ses données personnelles transmises par la banque aux autorités judiciaires américaines, en particulier le Département de la Justice américaine, en lien avec cette affaire, y compris sur la délation commise (pièce requise n° 6) ;

–         les documents postérieurs au 18 avril 2013 contenant ses données personnelles transmises par la banque aux autorités judiciaires américaines, en particulier le Département de la Justice américaine, dans le cadre de l’application du Programme dudit département destiné aux banques suisses pour leur permettre d’échapper à des poursuites aux Etats-Unis (pièce requise n° 7).

Ces pièces étaient indispensables pour établir l’état de fait du présent litige, dès lors qu’elles conditionnaient la qualification juridique des faits en tant qu’actes illicites et violations d’obligations contractuelles commises à son encontre par la banque, fondant sa demande en paiement du 9 juillet 2014.

La banque s’est opposé à ces requêtes (sauf pour les nos 1 et 2 qu’elle a produits) en arguant que l’ensemble des pièces requises par B______ étaient inutiles, dès lors qu’elles n’étaient pas à même de résoudre les questions juridiques liées à sa prétendue responsabilité découlant d’une atteinte à la personnalité de ce dernier – atteinte entièrement contestée par elle – et que les raisons du licenciement litigieux avaient été démontrées à satisfaction de droit.

Par ordonnance d’instruction OTPH/862/2015 du 8 juin 2015, reçue par les parties le lendemain, le Tribunal, statuant sur ordonnance d’instruction, a notamment ordonné à A______ de produire les documents internes (emails, notes, lettres, mémos, etc.) datés entre le 18 avril 2013 et le 10 mai 2013 concernant B______, son arrestation en tant que témoin et/ou la procédure pénale qui s’ensuivit aux Etats-Unis, en particulier tout email et toute note des cadres de la banque, spécialement D______, C______, E______, F______ et G______ ainsi que tout communiqué interne à ce sujet destinés à ses employés (chiffre 2 du dispositif), les documents postérieurs au 18 avril 2013 contenant des données personnelles concernant B______ qu’elle a transmises à la FINMA, ainsi que les rapports et autres documents qu’elle a fournis à cette autorité en lien avec les faits de cette affaire et le litige qui l’oppose à B______, y compris sur la délation commise (ch. 3) et les documents postérieurs au 18 avril 2013 contenant des données personnelles concernant B______ qu’elle a transmises au Département de la Justice américaine en lien avec les faits de cette affaire et le litige qui l’oppose à B______, y compris sur la délation commise (ch.4). Le Tribunal a imparti un délai de quinze jours à la banque dès réception de cette ordonnance pour s’exécuter (ch. 5).

Par acte déposé le 19 juin 2015 au greffe de la Cour de justice, A______ forme recours contre cette ordonnance. Dans la partie en fait de son recours (III, ch. 4 à 5c), la banque a allégué que B______ bénéficiait auprès des autorités américaines d’une immunité face aux informations et faits qu’il révèlerait.

Pour la Chambre, la décision querellée est une ordonnance d’instruction. Une telle décision est susceptible de recours immédiat stricto sensu, dans un délai de 10 jours (321 al. 2 CPC), pour violation du droit et constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), pour autant que le recourant soit menacé d’un préjudice difficilement réparable (art. 319 let. b ch. 2 CPC).

La notion de « préjudice difficilement réparable » est plus large que celle de « préjudice irréparable » au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF. Constitue un « préjudice difficilement réparable » toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, qui ne peut être que difficilement réparée dans le cours ultérieur de la procédure. L’instance supérieure doit se montrer exigeante, voire restrictive, avant d’admettre l’accomplissement de cette condition. Retenir le contraire équivaudrait à permettre à un plaideur de contester immédiatement toute ordonnance d’instruction pouvant avoir un effet sur le sort de la cause, ce que le législateur a justement voulu éviter (ACJC/35/2014 du 10 janvier 2014 consid. 1.2.1 et références citées).

Un tel préjudice est notamment admis lorsque la sauvegarde de secrets est en jeu ; par exemple, la divulgation forcée de secrets d’affaires est propre à léser irrémédiablement les intérêts juridiques de la partie concernée, en tant qu’elle implique une atteinte définitive à sa sphère privée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_195/2010 du 8 juin 2010 consid. 1.1.1). Par secret d’affaires, il faut entendre des connaissances spécifiques que l’employeur veut tenir secrètes et qui touchent à des questions organisationnelles ou financières (arrêt du Tribunal fédéral 4A_31/2010 consid. 2.1). Il ne suffit cependant pas que la partie requise de produire une pièce affirme que celle-ci contient un secret d’affaires pour que le risque d’un dommage difficilement réparable en cas de production de ladite pièce doive être automatiquement admis (cf. par analogie arrêt du Tribunal fédéral 4A_712/2011 du 13 février 2012 consid. 2.2.2).

La Cour de justice a également admis que la production de documents par une banque comportant les données de clients était susceptible de causer un dommage difficilement réparable, du fait de la violation du secret bancaire (ACJC/604/2015 du 22 mai 2015 consid. 2.1.3 ; CAPH/122/2014 du 25 août 2014 ; ACJC/615/2014 du 23 mai 2014 consid. 1.4.2).

Il appartient au recourant d’alléguer et d’établir la possibilité que la décision incidente lui cause un préjudice difficilement réparable, à moins que cela ne fasse d’emblée aucun doute (par analogie ATF 134 III 426 consid. 1.2 et 133 III 629 consid. 2.3.1).

La recourante soutient, dans un premier argument, que les documents à produire lui causeraient un préjudice difficilement réparable, dès lors qu’ils contiennent des informations susceptibles d’être concernées par le secret bancaire et/ou d’affaires, sans autres précisions.

Les explications de la recourante à cet égard, à qui le fardeau de la preuve incombe, ne sont pas suffisamment développées, ni étayées. Elle n’allègue pas que les documents en cause contiennent des données relatives à ses clients ou à ses employés sans lien avec cette affaire (secret bancaire) ou encore des données relatives à des connaissances spécifiques liées à sa structure ou ses finances (secret d’affaires), nécessitant de rester confidentielles dans son intérêt, notamment pour la préservation de son image, et pour cause.

Les documents requis concernent uniquement l’intimé, son arrestation en tant que témoin aux Etats-Unis et la procédure afférente, ainsi que ses données personnelles, les rapports ou documents en lien avec cette affaire, transmis par la recourante à la FINMA et aux autorités judiciaires américaines. S’agissant des documents transmis à la FINMA et aux autorités américaines, le Tribunal a précisé que la recourante était en droit de les caviarder, empêchant la révélation d’éventuels secrets bancaires et/ou d’affaires.

Au regard de la jurisprudence précitée, le simple fait d’invoquer son statut de banque, de sorte que les documents à produire contiennent des informations couvertes par le secret bancaire et/ou d’affaires – comme en l’espèce –, ne peut raisonnablement suffire à admettre un préjudice difficilement réparable au sens de l’art. 319 let. b ch. 2 CPC.

En tous les cas, même si un tel préjudice devait être retenu, les documents requis sont de nature à renseigner le Tribunal sur le motif ayant conduit au licenciement de l’intimé et sur l’éventuelle atteinte à sa personnalité. Ceux-ci sont en effet à même d’établir si d’autres personnes au sein de la banque étaient, ou non, impliquées dans cette affaire, ainsi que sur les éventuelles instructions données aux cadres et aux employés sur ce point, à la suite de l’arrestation de l’intimé.

Ces éléments sont d’autant plus utiles que l’intimé à la charge de la preuve que des motifs de résiliation avancés par la banque étaient fictifs et le fait qu’il ait subi une atteinte à sa personnalité de la recourante, alors même qu’il n’a plus eu accès à son poste de travail dès le 18 avril 2013. Force est ainsi de constater que ce dernier ne dispose pas, au contraire de la banque, des pièces nécessaires à sa défense.

En outre, bien que cette réquisition soit d’une certaine ampleur, le Tribunal l’a circonscrite aux documents concernant l’intimé, son arrestation et la période postérieure au 18 avril 2013. Une telle désignation générique est toutefois admissible, dès lors qu’il est objectivement possible de distinguer les pièces visées par l’ordonnance querellée de celles qui ne le seraient pas, du fait de la référence à une personne et un fait précis, ainsi qu’à compter d’une date précise. Dès lors la production de pièces litigieuses ne consacre pas un cas de «fishing expedition» prohibé par l’ordre juridique suisse (Jeandin, Code de procédure civile commenté, n° 11 ad art. 160 CPC ; cf. arrêt du Tribunal fédéral 5A_295/2009 du 23 décembre 2009 consid. 2).

Par un deuxième argument, la recourante invoque un préjudice difficilement réparable du fait que les documents à produire sous chiffres 3 et 4 du dispositif de l’ordonnance entreprise concernent des données personnelles au sens de la LPD, de sorte que cette ordonnance la prive des moyens juridiques institués par la loi précitée, soit le droit de restreindre l’accès à ce type de données, et avait été prise en violation de la procédure applicable au sens de cette loi (le tribunal civil ordinaire étant compétent pour connaître un tel litige, par opposition au Tribunal des prud’hommes).

Cette argumentation tombe à faux. Le présent litige ne concerne pas une problématique d’accès aux données personnelles – comme le soutient la recourante –, mais d’administration des preuves dans le cadre d’un procès prud’homal. En effet, la recourante méconnait la clause d’exception prévue à l’art. 2 al. 2 let. c LPD, dont le but est justement d’éviter un concours objectif de normes, en ce sens que la LPD ne doit pas intervenir dans le déroulement de procédures judiciaires pendantes – comme en l’espèce – (Meier, Protection des données, Fondements, principes généraux et droit privés, 2010, p. 189 et ss). En effet, le Tribunal a ordonné à la recourante la production de documents contenant des données personnelles relatives à l’intimé en application des règles de procédure civile, soit celles relatives à l’administration des preuves, dont le devoir des parties de collaborer à celle-ci (art. 160 CPC).

La recourante ne subit dès lors pas de préjudice difficilement réparable à cet égard, d’autant plus, que cette dernière fait valoir son droit de refuser de collaborer (art. 163 CPC) dans le cadre du présent recours.

Au regard de l’ensemble de ce qui précède, le risque d’un préjudice difficilement réparable n’a donc pas été établi par la recourante, de sorte que le présent recours sera déclaré irrecevable.

Pour en savoir plus sur la protection des données dans les rapports de travail, on peut regarder ici.