Selon l’art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier.

Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif.

L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère différents cas dans lesquels la résiliation est abusive; cette liste n’est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d’autres circonstances (les « autres motifs » non expressément prévus par la loi). Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables par leur gravité aux cas expressément envisagés par l’art. 336 CO. Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi, lorsqu’il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu’une institution juridique est utilisée contrairement à son but.

L’un des cas dans lesquels le Tribunal fédéral a consacré le caractère abusif d’un licenciement en raison de la disproportion des intérêts en présence concernait un « licenciement fusible« , soit un cas où, après la découverte d’un important détournement commis par un collaborateur, une banque avait licencié un cadre, employé depuis vingt-six ans, auquel aucune faute n’était imputable, cela dans le seul but de préserver son image en donnant l’impression que les mesures nécessaires avaient été prises. Le Tribunal fédéral a considéré que l’employeur avait ainsi agi par pure convenance personnelle, en faisant abstraction de l’intérêt légitime de l’employé à conserver un poste qu’il occupait depuis vingt-six ans à l’entière satisfaction de la banque, et que le licenciement devait dès lors être tenu pour abusif. Parallèlement, il a aussi retenu qu’en agissant de la sorte, la banque avait donné l’impression que le cadre licencié était lié aux malversations, contrevenant ainsi à son devoir de protéger la personnalité du collaborateur (ATF 131 III 535).

L’abus peut également résider dans la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit (arrêt du Tribunal fédéral 4A_565/2012 du 10 décembre 2012 consid. 2.2). Ainsi, la résiliation ordinaire est abusive lorsque l’employeur la motive en accusant le travailleur d’un comportement contraire à l’honneur, s’il apparaît que l’accusation est infondée et que, de plus, l’employeur l’a élevée sans s’appuyer sur aucun indice sérieux et sans avoir entrepris aucune vérification; au regard de l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur viole alors gravement son devoir de protéger la personnalité du travailleur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid. 2.2). A l’inverse, même si les faits sont exacts, la stigmatisation à l’égard de tiers peut constituer, de la part de l’employeur, une violation de son devoir de protéger la personnalité du travailleur (ATF 130 III 699 consid. 5.2; arrêt du Tribunal fédéral 4A_99/2012 du 30 avril 2012, consid. 2.2.1).

En revanche, un comportement de l’employeur qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas, dès lors qu’il n’appartient pas à l’ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte (ATF 132 III 115 consid. 2.3; arrêts du Tribunal fédéral 4A_28/2009 du 26 mars 2009 consid. 3.2; 4A_325/2008 du 6 octobre 2008 consid. 2.2). Ainsi, ne rend pas abusif le congé le seul fait que, lors de l’entretien de licenciement, l’employeur énonce des motifs portant atteinte à l’honneur personnel et professionnel du travailleur, par exemple en lui reprochant d’avoir agi déloyalement et divulgué des secrets d’affaires; seules des circonstances aggravantes, comme la communication à des tiers de déclarations attentatoires à la personnalité, sont susceptibles de rendre l’atteinte suffisamment grave pour que le licenciement soit abusif (arrêt du Tribunal fédéral 4A_28/2009 du 26 mars 2009 consid. 3.3).

Ce n’est pas le but du congé, à savoir celui de mettre fin à la relation contractuelle, qui est illicite, mais le motif intérieur qui a poussé de manière décisive l’une des parties à mettre fin au contrat. Pour que le congé soit abusif, il doit exister un lien de causalité entre le motif répréhensible et le licenciement ; en d’autres termes, il faut que le motif illicite ait joué un rôle déterminant dans la décision de la partie de résilier le contrat (SJ 1995 I p. 798 et les réf. citées).

(CAPH/52/2017, consid. 2)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon