La Constitution fédérale ne règle pas la nature juridique des rapports de travail des employés des collectivités publiques. Les motifs qui plaident en faveur du rapport de droit public résident notamment dans la nature particulière de l’État et des tâches exercées par son personnel, les contraintes constitutionnelles qui pèsent sur l’État employeur, ainsi que l’absence de besoin d’un recours au droit privé. Aussi bien la doctrine majoritaire privilégie-t-elle le droit public pour régler les rapports de travail du personnel de l’État tout en admettant, avec plus ou moins de restrictions, la possibilité de recourir aux contrats de droit privé pour certains salariés. Il n’existe donc pas d’exclusion générale du recours au droit privé pour réglementer les rapports de travail du personnel étatique.

Pour sa part, le Tribunal fédéral, sans se prononcer sur le point de savoir si les cantons peuvent de manière générale soumettre les rapports de travail qui les lient à des collaborateurs au droit privé, a précisé qu’un tel engagement de droit privé suppose en tous les cas qu’il trouve un fondement dans une réglementation cantonale (ou communale) claire et sans équivoque et qu’il ne soit pas exclu par le droit applicable (ATF 118 II 213 consid. 3 notamment). Par ailleurs, pour déterminer si un rapport juridique relève du droit privé ou du droit public, on ne peut pas se fonder sur la qualification juridique utilisée par les parties; ce qui est décisif, c’est le contenu réel du rapport de droit. Si une autorité est partie audit rapport de droit, le droit public est présumé applicable; en outre, les conditions d’engagement dans le secteur public sont en principe fixées par des décisions soumises à acceptation.

Dans l’arrêt 2P.181/2002 du 4 février 2003, le Tribunal fédéral avait à juger de la qualification d’un contrat de travail qui avait été signé par les deux parties, à savoir une ergothérapeute et une association subventionnée par le canton. Ledit contrat renvoyait certes, pour ce qui était du salaire, à la classification cantonale des traitements et il avait été ratifié par l’exécutif cantonal; cependant, il n’était pas contesté que l’intéressée avait été engagée sur la base d’un contrat de travail, et non pas en qualité de fonctionnaire. Par conséquent, le droit des obligations était applicable à son cas, en particulier à la résiliation de ses rapports de travail.

Dans l’arrêt 8C_227/2014, il s’agissait d’un responsable de déchetterie communale qui avait été engagé sur la base d’un contrat de travail soumis au droit privé et non pas selon les règles applicables au personnel communal en général. Le Tribunal fédéral a considéré que les conditions d’une éventuelle requalification du contrat de droit privé en une relation de droit public – laquelle peut se justifier s’il apparaît que la réglementation applicable ne laisse pas de place au droit privé ou que les conditions posées pour qu’il soit possible d’y recourir ne soient pas réalisées ou encore, en application du principe de l’égalité de traitement, s’il n’existe aucune raison objective de faire coexister des statuts différents (de droit privé et de droit public) – n’étaient pas remplies. En effet, le règlement communal applicable prévoyait la possibilité d’un engagement selon le droit privé et les tâches assignées à l’intéressé, si elles étaient certes des tâches d’intérêt public, n’étaient pas liées au bon fonctionnement de la collectivité au point qu’elles ne pouvaient être confiées qu’à une personne soumise à un statut de droit public.

Dans un arrêt 4A_88/2016, le Tribunal fédéral a eu à se pencher sur le licenciement d’un prêtre de l’Église catholique romaine. Il a exposé que dans le canton de Fribourg, les rapports entre l’Église catholique romaine et ses corporations, d’une part, et les agents pastoraux, d’autre part, ne sont pas régis par le droit privé, sauf si l’agent a été engagé par un contrat de droit privé, ce qui n’est pas le cas des prêtres, lesquels sont soumis au droit public et au droit canon.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_295/2019 du 5 mai 2020, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)