Egalité salariale: obligation d’analyser régulièrement les salaires

Publié le 19 novembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Une modification de la loi sur l’égalité a été envoyée mercredi 19 novembre 2015 en consultation. Elle prévoit d’obliger les employeurs occupant au moins 50 travailleurs à effectuer tous les quatre ans à l’interne une analyse des salaires, à la faire vérifier par un organe de contrôle externe et à informer les travailleurs du résultat du contrôle.

L’avant-projet de modification de la loi sur l’égalité envoyé en consultation prévoit donc que les entreprises analyseront tous les quatre ans leurs salaires selon une méthode reconnue. Les employeurs feront ensuite vérifier l’analyse par des tiers, qui pourront être une entreprise de révision, un organisme d’autorégulation reconnu par l’Etat ou les partenaires sociaux. Le contrôle portera uniquement sur la manière dont l’analyse a été effectuée et non sur son contenu.

Les organes de contrôle devront établir un rapport sur la manière dont l’analyse a été effectuée à l’intention des organes dirigeants de l’entreprise contrôlée. À compter de la réception du rapport, les employeurs auront un an pour faire savoir aux travailleurs si l’analyse des salaires a été correctement exécutée. Les sociétés cotées en bourse devront en plus indiquer ce résultat dans leur annexe au bilan pour que les actionnaires soient informés des efforts entrepris en vue de l’égalité salariale.

L’avant-projet n’oblige les organes de contrôle qu’à établir un rapport. Il ne prévoit pas de conséquences en cas de non-respect des obligations. Le Conseil fédéral, conformément à sa décision d’octobre 2014, a toutefois voulu étudier une variante obligeant les organes de contrôle à signaler à l’autorité compétente – vraisemblablement le Bureau fédéral de l’égalité entre femmes et hommes (BFEG) – les employeurs qui n’ont pas effectué d’analyse dans le délai imparti ou qui ne l’ont pas fait contrôler. À l’image de la réglementation prévue dans la loi sur les travailleurs détachés et dans la loi sur le travail au noir, l’autorité compétente devrait alors inscrire les entreprises signalées sur une liste accessible au public.

Les participants à la consultation ont jusqu’au 3 mars 2016 pour soumettre leur avis.

Les documents en rapport avec la procédure de consultation sont accessibles ici.

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Domicile fiscal international du salarié : exemple

Publié le 17 novembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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D’après l’art. 3 al. 1 et 2 LIFD, les personnes physiques sont assujetties à l’impôt à raison du rattachement personnel lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées ou séjournent en Suisse. Une personne a son domicile en Suisse au regard du droit fiscal lorsqu’elle y réside avec l’intention de s’y établir durablement ou lorsqu’elle y a un domicile légal spécial en vertu du droit fédéral. Tandis qu’il y a séjour, au regard du droit fiscal, lorsque la personne réside en Suisse sans interruption notable, pendant au moins 30 jours et y exerce une activité lucrative, ou respectivement au moins 90 jours sans y exercer d’activité lucrative (art. 3 al. 3 lettre a et b LIFD).

La résidence est un élément de fait. L’intention de s’établir est l’élément subjectif du domicile. S’il n’est pas indispensable que la personne ait l’intention de s’établir en un endroit définitivement, il faut cependant qu’elle ait la volonté d’y séjourner. Toutefois, ce qui importe n’est pas la volonté intime de la personne, mais les circonstances reconnaissables par des tiers, qui permettent de déduire qu’elle a cette intention. Autrement dit, le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l’ensemble des circonstances objectives, et non en fonction des déclarations de cette personne; dans cette mesure, il n’est pas possible de choisir librement un domicile fiscal.

La jurisprudence en matière d’interdiction de la double imposition intercantonale et notamment les critères formels établis par celle-ci, tels que la notion de « retour régulier » ou de « fonction dirigeante » ne trouvent pas application en matière internationale. Dans ce domaine, les intérêts professionnels du contribuable ne revêtent pas plus d’importance dans l’examen global que ses relations avec les proches et avec la société, ses intérêts politiques, culturels, ou encore ses loisirs ; les intérêts professionnels ne revêtent une importance plus grande à cet égard que lorsqu’ils constituent une part prépondérante de l’ensemble de ses intérêts.

Enfin, le contribuable qui abandonne son domicile suisse pour se rendre à l’étranger conserve son domicile fiscal au lieu de son ancien domicile tant qu’il ne s’en est pas constitué un nouveau au lieu de sa nouvelle installation (« principe de rémanence » du domicile; ATF 138 II 300 consid. 3.3).

En l’espèce, il ressort de l’arrêt attaqué que, jusqu’au mois de septembre 2002, le recourant était domicilié à Genève, avec son épouse et ses deux fils de sorte que le fardeau de la preuve de la constitution d’un nouveau domicile au Royaume-Uni lui incombait. Bien qu’il ait affirmé avoir commencé à travailler pour son employeur britannique au début de mois de septembre 2002, le recourant avait passé jusqu’au mois d’avril 2003 l’essentiel de son temps aux États-Unis. Lorsqu’il était à Londres il avait habité à l’hôtel ou chez des amis. Il avait produit un certificat de nationalité et d’immatriculation de l’ambassade de Suisse et prouvé avoir eu un logement à Londres depuis 2003, alors même que sa femme et ses enfants demeuraient à Genève et qu’un troisième enfant était né à la fin de l’année 2004. Dans ces conditions, l’instance précédente a jugé à juste titre que le recourant a certes établi avoir travaillé à Londres et y avoir eu un logement, mais n’a pas démontré avoir rompu les liens avec son domicile genevois, ni avoir déplacé le centre de ses intérêts à Londres.

De même, malgré l’incertitude qui subsistait sur la date d’arrivée du recourant à Monaco, les pièces produites par ce dernier établissaient bien qu’il travaillait pour une société monégasque et y louait un studio mais ne démontraient pas qu’il y avait déplacé le centre de ses intérêts vitaux. Il n’a en effet produit que des pièces concernant son emploi et des factures liées à son logement, alors qu’il avait également affirmé beaucoup voyager et que son employeur avait indiqué qu’il travaillait principalement à Monaco et à Londres et voyageait également à New York ainsi que, dans une moindre mesure, à Genève, Zurich et Lugano. Il avait refusé de produire ses relevés bancaires, qui auraient pu permettre d’établir l’existence d’un compte dans une banque monégasque, de paiements par carte de crédit ou de débit effectués à Monaco ou de retraits en espèces régulièrement opérés dans la principauté et n’avait pas allégué s’être fait des amis dans la principauté, où il a simplement indiqué être membre du consulat suisse. Il avait expressément déclaré ne pas vivre sa vie de famille à Monaco, ses enfants n’y venant pas lui rendre visite, ce qui expliquait l’absence de nécessité d’un logement plus grand qu’un studio. Dans ces conditions, l’instance précédente a jugé à juste titre que le recourant n’a pas établi que la principauté de Monaco constituait le centre de ses intérêts professionnels et personnels. C’est donc à bon droit que l’instance précédente a confirmé l’assujettissement illimité du recourant en Suisse de 2002 à 2011.

(Tiré de ATF 2C_609/2015 et 2C_610/2015, consid. 6)

Sur le salaire et son imposition en général:

Philippe Ehrenström, Le salaire: droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, Weka, 2015

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Personnel domestique : existence d’un contrat d’un travail et rémunération

Publié le 13 novembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Par le contrat de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1er CO).

Les éléments caractéristiques du contrat de travail consistent en une prestation personnelle de travail, une mise à disposition par le travailleur de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée, un rapport de subordination et un salaire.

Le lien de subordination constitue le critère distinctif essentiel. Le travailleur est placé dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, fonctionnel, temporel, et dans une certaine mesure, économique. En pratique, les aspects caractéristiques de la subordination ne sont pas toujours tous réunis au même degré. Pour mesurer leur rôle, on se fonde sur l’image globale que présente l’intégration de l’intéressé dans l’entreprise.

Le salaire est également typique du contrat de travail. Calculé le plus souvent d’après le temps, il illustre le fait que la rémunération est versée en contrepartie du temps mis par le travailleur à la disposition de l’employeur. Il n’y a pas de contrat de travail lorsque la personne qui déploie l’activité entend agir à titre gratuit.

Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n’est soumis à aucune forme spéciale. Il est réputé conclu lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire (art. 320 al. 1 et 2 CO). L’art. 320 al. 2 CO institue une exception au principe selon lequel un contrat ne naît que par la volonté des parties de se lier sur le plan juridique (cf. art. 1 CO). Pour protéger la partie qui accomplit une prestation de service, l’art. 320 al. 2 CO reconnaît la figure du contrat de fait, dont l’existence ne dépend pas de la volonté des intéressés, mais de la situation objective dans laquelle ils se trouvent. Pour qu’un tel contrat existe, il suffit qu’une partie accepte, pour un temps donné, l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. Peu importe que les parties ne soient pas convenues de se lier par un contrat de travail; peu importe même qu’elles soient convenues de ne pas se lier par un contrat de travail.

En pratique, le problème qui se pose avec le plus d’acuité est celui du contrat de travail conclu avec un ressortissant étranger dépourvu d’autorisation de travail. Le Tribunal fédéral a posé le principe de la validité d’un tel contrat de travail. Compte tenu des conséquences qu’elle entraînerait (liberté de l’employeur de se dégager de ses obligations sans délai, alors qu’il lui aurait incombé de requérir une autorisation administrative; précarité totale de la situation du travailleur), la nullité serait en effet inappropriée au but visé (cf. ATF 114 II 79, consid. 2).

En l’espèce, il est établi que l’intimée a séjourné pendant treize mois au domicile des appelants, auprès desquels ses sœurs avaient précédemment travaillé en qualité de nourrice et d’employée domestique. Son billet d’avion pour venir en Suisse a été payé par les appelants. Ceux-ci admettent que l’intimée a participé aux tâches de la maisonnée durant son séjour; il apparaît que lesdites tâches étaient régies par un planning strict établi par l’appelante. Dans ces conditions, les allégations des appelants selon lesquelles l’intimée aurait été invitée par leurs soins à « passer des vacances en Suisse » ne sont ni crédibles, ni vraisemblables. En particulier, leurs affirmations selon lesquelles ils auraient accepté de recevoir l’intimée à la demande de sa famille, au motif que celle-ci aurait subi une agression dans son pays d’origine, ne sont pas vérifiées. L’état de fatigue et d’amaigrissement que présentait l’intimée après treize mois passés au domicile des appelants permet au contraire d’exclure que celle-ci ait séjourné auprès de ceux-ci pour des vacances ou pour un rétablissement.

Il faut dans ces conditions admettre que l’intimée est venue en Suisse pour y travailler au domicile des appelants, comme ses sœurs avant elle, ce qu’elle a effectivement fait.

L’existence d’un rapport de subordination entre les parties doit en l’espèce également être admise. Outre la présence du planning strict mentionné ci-dessus, rédigé en espagnol par l’appelante et dont l’essentiel des tâches était manifestement destiné au personnel domestique de la maison (dépendance fonctionnelle), plusieurs témoins ont rapporté que l’intimée ne pouvait pas s’absenter du domicile des appelants, notamment le dimanche, sans autorisation préalable de ceux-ci, bien qu’elle ait disposé d’un jeu de clés (dépendance temporelle). Le fait que l’intimée ait été nourrie et logée par les appelants, comme son absence de maîtrise de la langue française, la plaçait par ailleurs dans une relation de dépendance non négligeable vis-à-vis de ceux-ci (dépendance personnelle). L’appelante se trouvait ainsi dans un rapport de subordination certain vis-à-vis des appelants, de sorte que cet élément caractéristique du contrat de travail est également présent.

Il est enfin établi que les appelants ont régulièrement versé à l’intimée une somme de l’ordre de 300 fr. à 400 fr. de main à main et qu’ils ont viré des sommes plus importantes à ses sœurs au Panama lorsque l’intimée se trouvait auprès d’eux. Si la périodicité de ces versements n’était pas exactement mensuelle, il n’est pas douteux que l’addition de ces sommes devait constituer la contrepartie des prestations de travail de l’intimée. L’importance et la fréquence des virements susvisés, ainsi que leur circonscription à la période durant laquelle l’intimée se trouvait auprès des appelants, permet notamment d’exclure qu’il se soit agi de versements à bien plaire, découlant des liens d’amitié entre les appelants et la famille de l’intimée. On ne voit d’ailleurs pas pour quelle raison des frais de téléphone auraient été déduits des sommes versées aux sœurs de l’intimée si tel était le cas. L’ampleur et la durée de l’activité de l’intimée auprès des appelants excluent quant à elles que l’intimée puisse être restée au service des appelants par pure complaisance et à titre gratuit. Il faut au contraire admettre que les appelants ont accepté la fourniture par celle-ci d’un travail qui ne pouvait être fourni que contre un salaire, dont ils ont tenté de s’acquitter. Ainsi, la présence du dernier élément caractéristique d’un contrat de travail doit également être admise.

Les éléments distinctifs du contrat de travail étant tous réunis, c’est à bon droit que les premiers juges ont retenu qu’un tel contrat avait lié les parties.

L’art. 322 CO prévoit que l’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective (al. 1). Si le travailleur vit dans le ménage de l’employeur, son entretien et son logement font partie du salaire, sauf accord ou usage contraire (al. 2).

Le canton de Genève a réglementé l’économie domestique en adoptant un contrat-type de travail (RS Ge J 1 50.03, ci-après : CTT-EDom) qui prévoit des salaires minimaux impératifs.

En 2011, un travailleur sans qualification particulière à temps complet avait droit, selon l’article 18 al. 1 let. c CTT en vigueur à cette période, à un salaire minimum de 3’575 fr., constitué de 2’585 fr. en espèces et de 990 fr. en nature pour la nourriture (645 fr.) et le logement (345 fr.).

En 2012, ce même travailleur avait droit, selon l’article 10 al. 1 let. c CTT et l’annexe en vigueur à cette période, à un salaire minimum de 3’625 fr., constitué de 2’635 fr. en espèces et de 990 fr. en nature pour la nourriture (645 fr.) et le logement (345 fr.).

A juste titre, les appelants ne critiquent pas en l’espèce le montant de 34’005 fr. brut octroyé à l’intimée par le Tribunal à titre de salaire, correspondant à cinq mois de salaire selon le contrat-type de travail en vigueur en 2011 et huit mois de salaire selon le contrat-type de travail en 2012, sous déduction du logement et de la nourriture fournis en nature ([2’585 fr. x 5] + [2’635 fr. x 8] = 34’005 fr.).

(Tiré de CAPH/93/2015 consid. 3 et 4)

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Recherche d’emploi pendant le délai de congé

Publié le 10 novembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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En s’inscrivant pour toucher des indemnités, l’assuré doit fournir à l’office compétent la preuve des efforts qu’il entreprend pour trouver du travail (art. 26 al. 2 de l’ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 31 août 1983 – ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI – RS 837.02).

L’obligation de rechercher un emploi prend naissance déjà avant le début du chômage. Il incombe, en particulier, à un assuré de s’efforcer déjà pendant le délai de congé de trouver un nouvel emploi (DTA 2005 no 4 p. 58 consid 3.1).

Il s’agit là d’une règle élémentaire de comportement de sorte qu’un assuré doit être sanctionné par une suspension de son droit même s’il n’a pas été renseigné précisément sur les conséquences de son inaction (cf. ATF 124 V 225 consid. 5b p. 233; arrêts des 1er décembre 2005 consid 5.2.1, C 144/05 et 29 septembre 2005 consid. 2.2, C 199/05).

 

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Le droit du travail en Suisse aujourd’hui

Publié le 9 novembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, Weka, 2015, extrait de l’introduction (pp. 5-6):

 Le droit du travail suisse ressemble à un habit d’arlequin trop petit porté par un haltérophile en retraite adipeux. La cohérence, la logique et l’esthétique y trouvent peu leur compte. Quant à l’effet d’ensemble, on a vu mieux ailleurs.

Il est d’usage de moquer le Code de travail de nos voisins français, volume rouge et ventru qui semble enfler comme la grenouille au gré des éditions successives. Le code d’outre-Jura a au moins le mérite de tenter d’être cela, un code, c’est-à-dire un ensemble de normes à peu près coordonnées essayant de régir une matière du droit de manière uniforme et logique. Il est vrai que, sur le fond, ses normes sont parmi les plus arbitraires et les plus absurdes que l’on puisse connaître, mais c’est un autre débat. On essaye en tout cas, au minimum, d’être cohérent, construit et logique en légiférant, même si c’est pour empiler des âneries.

En Suisse, le législateur a toujours été rétif à la codification, préférant l’empilement, le ravaudage, la multiplication des pains et des harengs saurs. Cette absence de volonté unificatrice et logique repose sur un pragmatisme revendiqué, sur une saine absence d’ambition et sur un processus de production du droit très décentralisé.

On peut louer le sens du pragmatisme, le droit collant au réel autant qu’il puisse se faire. On se demandera toutefois si cette noble ambition est toujours satisfaite quand on voit le byzantinisme de certaines de nos normes, mais là encore, c’est une autre question. Pour ce qui est de l’absence d’ambitions, on peut là aussi s’en féliciter tant son contraire est, dans le domaine de la production législative, le prélude de l’effet pervers. C’est le processus de production des normes qui est le plus à craindre, tant on a semblé sous-traiter la fabrication du droit aux seuls acteurs du « partenariat social », aux groupes de pression et aux « stakeholders » de tout poil et de toute plume. Le résultat pulvérise toute idée de cohérence, de logique et de systématique.

Le licenciement est un droit formateur qui produit tous ses effets à réception de la manifestation de volonté ? Oui, mais en matière d’égalité entre femmes et hommes, vous avez la possibilité de revenir dessus en réintégrant l’employée. Le licenciement avec effet immédiat entraîne-t-il la résiliation « sans délai » des rapports de travail ? Sans doute nous dit le Tribunal fédéral, mais on peut, au nom d’un « délai social » prolonger ce qui est sans délai. Or comment prolonger quelque chose que des justes motifs ont rendu improlongeable ? Les employeurs peuvent être condamnés à verser des indemnités en cas de « faute », i.e. de licenciement abusif, immédiat injustifié ou discriminatoire ? Absolument – mais les dispositions sur les plans sociaux obligatoires, concédées aux syndicats ensuite d’obscurs marchandages relatifs au droit des poursuites, permettent maintenant de réclamer un dédommagement en cas de fin des rapports de travail même sans faute de l’employeur. Tout est de la même eau, et la multiplication de canards, pataquès, couacs et autres dissonances plus ou moins bien orchestrées ne va pas ralentir.

A cela s’ajoute que le droit du travail suisse regorge de notions juridiques indéterminées, dont le législateur, sans doute harassé, a laissé le délicat travail d’interprétation aux juges. Et il en faut du courage, pour appliquer ces délicieuses résilles aux arrêtes anguleuses des faits. Cela entraîne la multiplication de décisions de justice qui expliquent que « cela dépend des circonstances », que les « particularités du cas d’espèce priment » et autre affirmations joyeuses que oui mais non, à moins que cela ne soit ne soit le contraire.

(…)

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Enregistrement de la durée du travail : modification de l’OLT1 (enfin!)

Publié le 4 novembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Après une gestation très difficile, le Conseil fédéral a décidé ce 4 novembre 2015d’introduire les articles 73a et 73b dans l’ordonnance 1 relative à la loi sur le travail (OLT 1). Ces nouvelles dispositions permettent à l’employeur de convenir, dans des conditions clairement définies, des dérogations à l’obligation d’enregistrer la durée du travail de manière détaillée. La révision entre en vigueur le 1er janvier 2016.

L’ordonnance prévoit deux variantes, l’une présupposant la conclusion d’une convention collective de travail (CCT) et l’autre non.

Selon l’art. 73a OLT 1, il sera à l’avenir possible de s’abstenir intégralement de saisir la durée du travail, sur la base d’une convention collective de travail et avec l’accord écrit des travailleurs. Cette disposition concerne exclusivement les travailleurs touchant un salaire brut annuel de plus de 120 000 francs (bonus compris) et disposant d’une grande autonomie dans l’organisation de leur travail et l’aménagement de leurs horaires de travail.

L’art. 73b OLT 1 introduit, quant à lui, la possibilité de recourir à un enregistrement fortement simplifié de la durée du travail pour les travailleurs disposant d’une autonomie significative en matière d’horaires de travail. Seule la durée totale du travail quotidien doit dès lors être enregistrée. Le début et la fin de la journée de travail ne doivent être consignés en sus que dans le cas du travail dominical ou nocturne. L’enregistrement simplifié de la durée du travail ne requiert pas la conclusion d’une CCT mais seulement d’un accord collectif entre l’employeur et les représentants – internes ou externes – des travailleurs. En l’absence de tels représentants, la majorité des travailleurs de l’entreprise doit donner son accord à cette option. Dans les entreprises comptant moins de 50 collaborateurs, l’employeur peut introduire l’enregistrement simplifié de la durée du travail sur la base d’un accord individuel avec les travailleurs concernés.

Pour en savoir plus

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Droit à l’égalité de traitement entre salariés ?

Publié le 4 novembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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L’appelant reproche en premier lieu au Tribunal de ne pas avoir retenu qu’il occupait le poste de directeur de boutique et que, par égalité de traitement, sa rémunération fixe et variable, ainsi que son droit aux vacances auraient dû être adaptés à celle des autres directeurs de boutique en Suisse.

La liberté contractuelle est consacrée explicitement à l’art. 19 CO, lequel prévoit que l’objet du contrat peut être librement déterminé dans les limites de la loi (ATF 136 I 197 consid. 4.4.1; 131 I 333 consid. 4 p. 339). En ce qui concerne le contenu du contrat de travail, toutes les différences sont permises entre les différents employés. Il en va de même en ce qui concerne la fixation du salaire. Si un travailleur négocie de manière moins habile qu’un autre, il doit néanmoins, en principe, se contenter de conditions de travail moins intéressantes (ATF 129 III 276, consid. 3.1 = JdT 2003 I 346 et réf. cit.)

Cependant, la liberté contractuelle de l’employeur peut, dans certains cas, être restreinte en vertu du principe général de l’égalité de traitement, lequel se déduit de l’obligation qui incombe à l’employeur de protéger la personnalité de son employé (art. 328 CO), ainsi que des règles sur la protection de la personnalité (art. 28 CC ss) (ATF 129 III 276, consid. 3.1 = JdT 2003 I 346; arrêts du Tribunal fédéral 4A_356/2011 du 9 novembre 2011, consid. 9.6; 4A_63/2007 du 6 juillet 2007, consid. 4.2).

Une décision subjective et arbitraire de l’employeur ne représente une sous-évaluation blessante pour la personnalité de l’employé que si ce dernier est placé dans une situation clairement moins avantageuse qu’un grand nombre d’autres employés; elle n’est pas donnée lorsque l’employeur favorise simplement quelques employés (ATF 129 III 276 consid. 3.1 et réf. cit.).

Le principe de l’égalité de traitement n’implique pas non plus une égalité absolue entre les employés, des différences de traitement étant admissibles si elles reposent sur des motifs raisonnables. La fonction et les tâches au sein de l’entreprise sont notamment des critères de distinction admissibles qui permettent de justifier des différences de traitement entre employés.

(Tiré de CAPH/117/2015, consid. 3)

 

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Le droit du travail suisse de A à Z

Publié le 2 novembre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, Weka, 2015, tout juste sorti des presses….

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Licenciement immédiat : développement d’une activité qui fait concurrence à l’employeur

Publié le 29 octobre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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L’employeur peut résilier immédiatement le contrat de travail en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 CO). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

Le juge apprécie librement si de justes motifs existent (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). A cet effet, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des manquements du travailleur.

En raison de son obligation de fidélité, le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1er CO) et, par conséquent, de s’abstenir de tout ce qui peut lui nuire. Ce devoir de fidélité n’est cependant pas illimité; il cède le pas devant les intérêts personnels légitimes du travailleur au développement libre de sa personnalité, notamment son intérêt à une activité différente.

Selon la jurisprudence, un employé peut ainsi, sans contrevenir à ses obligations découlant du contrat de travail, préparer une activité future en cours d’emploi. Lorsqu’il envisage de se mettre à son compte ou de fonder avec d’autres une entreprise concurrente, il est en soi légitime qu’il puisse entreprendre des préparatifs avant que le contrat de travail ne prenne fin. Il ne viole son devoir de fidélité que lorsqu’il commence déjà à exercer son activité concurrente, à détourner de la clientèle ou à débaucher d’autres employés de son employeur, i.e. lorsque l’activité concurrentielle commence avant la fin des rapports de travail avec l’employeur (ATF 138 III 67 consid. 2.3.5 et les références citées).

Dans le cas d’espèce, l’intimé a travaillé chez l’appelante en qualité d’employé, sans avoir occupé de fonction dirigeante. Pendant son emploi, l’intimé a entrepris, avec deux colocataires et collègues de travail, des préparatifs pour fonder ensemble une entreprise concurrente. L’un de ses associés a rédigé un plan de développement de l’entreprise commune et préparé le site internet de celle-ci, l’intimé a trouvé un comptable et un gérant parmi les clients de l’appelante, et les trois associés ont loué des locaux commerciaux et commandé du matériel pour en équiper les locaux loués.

Il était toutefois loisible à l’intimé et à ses associés de préparer leur future activité indépendante pendant la durée de leur engagement chez l’appelante, de sorte que ces préparatifs ne constituent, à eux seuls, aucune violation de leur devoir contractuel de fidélité à l’égard de l’appelante.

Le plan de développement rédigé dans le cadre de ces préparatifs précisait que les trois associés avaient une clientèle fidélisée qu’ils comptaient retrouver, en majeure partie, parmi les futurs clients de leur entreprise en voie de développement.

Selon l’intimé et ses deux associés, ils avaient, environ un an après la fin de leurs contrats avec l’appelante, une cinquantaine de clients dont 30 % provenaient de l’appelante. Celle-ci a donc effectivement perdu des clients, au bénéfice de l’intimé et de ses associés.

L’instruction de la cause n’a toutefois pas permis d’établir que l’intimé aurait détourné des clients de l’appelante ou débauché du personnel avant son licenciement avec effet immédiat, ni que l’activité concurrentielle aurait commencé avant la fin des rapports de travail.

Ainsi, compte tenu de toutes les circonstances du cas d’espèce, la résiliation immédiate du contrat de travail de l’intimé, à la date en question, était injustifiée.

(CAPH/149/2015. consid. 4)

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Arbeit / Le travail – photographies suisses 1860-2015 (Zurich)

Publié le 26 octobre 2015 par Me Philippe Ehrenström

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Le droit du travail, ce n’est qu’un bout du monde du travail, un petit angle d’attaque fragmentaire et tordu.

Pour vous en convaincre, allez visiter la passionnante exposition de photographies intitulée Arbeit / Le travail – Photographies provenant de Suisse 1860-2015 au Musée national suisse à Zurich jusqu’au 3 janvier 2016.

Il existe aussi un très beau catalogue d’exposition publié par le Schweizeisches Nationalmuseum et Limmat Verlag.

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