Abandon de poste : un exemple

Publié le 29 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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L’abandon de poste, au sens de l’article 337d CO, entraîne l’expiration immédiate du contrat; il est réalisé lorsque le travailleur refuse consciemment, intentionnellement et définitivement de continuer à fournir le travail convenu. Dans ce cas, le contrat de travail prend fin immédiatement, sans que l’employeur doive adresser au salarié une résiliation immédiate de son contrat.

La décision du travailleur d’abandonner son emploi doit apparaître nettement. Lorsque l’abandon d’emploi ne résulte pas d’une déclaration expresse du salarié, il faut examiner s’il découle du comportement adopté par l’intéressé, c’est-à-dire d’actes concluants. Dans cette hypothèse, on se demandera si, compte tenu de toutes les circonstances, l’employeur pouvait, objectivement et de bonne foi, comprendre que le salarié entendait quitter son emploi.

Il appartient à l’employeur de prouver que le travailleur a entendu quitter sans délai son emploi. Dans les situations peu claires, l’employeur doit adresser au travailleur une mise en demeure de reprendre le travail de pouvoir considérer que l’employé a quitté son emploi.

En l’espèce, les parties s’opposent sur les circonstances ayant conduit à la rupture de leurs relations contractuelles. L’employée (appelante) reproche à son employeur de ne plus lui avoir confié de travail à compter du mois d’octobre 2011, ce dernier exposant quant à lui que l’appelante a abandonné son emploi.

A la suite de son arrêt maladie, l’appelante est revenue travailler les trois derniers jours qui lui avaient été attribués pour le mois de septembre 2011. Elle n’a plus travaillé pour le compte de son employeur par la suite. Les déclarations des parties concordent sur le fait qu’elles se sont entretenues par téléphone fin septembre 2011 pour définir les horaires de travail pour le mois d’octobre 2011, que l’intimée a proposé à son employée d’exercer son activité deux samedis et un mercredi en octobre 2011, et que cette dernière a refusé cet horaire en expliquant ne pas être en mesure de s’organiser à court terme pour la prise en charge de son enfant en bas âge.

Cet élément, indépendamment de la question de savoir si l’appelante avait par le passé déjà accepté de travailler des mercredis ou des samedis, ne permettait pas à l’intimée de considérer que son employée entendait définitivement mettre un terme aux rapports de travail. Une telle volonté n’a pas été expressément manifestée, et l’intimée ne pouvait pas comprendre le refus de l’appelante d’effectuer l’horaire proposé comme un refus définitif de continuer à travailler pour son employeur. Une telle volonté ne résulte par ailleurs pas clairement du comportement de l’appelante, qui a notamment interpellé son employeur le 3 novembre 2011 pour savoir s’il entendait reconduire le contrat en 2012.

Les démarches effectuées par l’appelante auprès de l’assurance chômage ne permettent à cet égard pas de déduire qu’elle ait elle-même voulu mettre un terme de manière immédiate aux rapports de travail.

Quoiqu’il en soit, les circonstances n’étaient pas suffisamment claires pour que l’intimée puisse partir de l’idée que son employée avait abandonné son poste, sans l’interpeller à cet égard ni la mettre en demeure de reprendre ses services. L’employeur ne démontre dès lors pas que les rapports de travail aient été rompus de manière immédiate par l’appelante le 26 septembre 2011, ce dont il se prévaut pour se libérer du paiement du salaire y relatif.

(CAPH/215/2015 consid. 5)

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La réforme du Code du travail en France : quelques remarques depuis la Suisse

Publié le 27 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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La remise du Rapport Badinter relatif à la réforme du Code du travail en France a inspiré hier au blogueur h16 un billet savoureux qu’on lira ici.

Outre les questions de technique législative, le lecteur suisse y trouvera d’intéressantes considérations sur la polyactivité et l’« uberisation » du travail, en lien avec le grand impensé de la figure du « travailleur indépendant ».

Cette dernière notion, imposée par la réalité, se venge d’ailleurs du droit en en faisant éclater les corsets. Il est dommage qu’elle suscite aussi peu d’interrogations en Suisse.

Le débat français a aussi l’avantage de prendre le modèle suisse comme une sorte de contre-exemple. D’un côté, un droit qui serait obèse, mal rédigé, compliqué à l’excès, etc. et de l’autre le droit suisse du travail qui serait tout à fait différent.

J’ai pu écrire ailleurs (notamment ici) qu’il n’en était rien, malheureusement, et que le droit suisse n’avait pour seule particularité aujourd’hui que d’être peu protecteur. Les couches de normes mal pensées, mal conçues et mal appliquées que rajoutent sans désemparer le législateur et l’administration ont eu en effet de rendre le droit suisse compliqué et confus, contribuant à la thrombose du marché du travail.

Cette opposition facile permet toutefois à certains commentateurs d’outre-Jura d’émettre des considérations qui laisseront les Helvètes rêveurs. Ainsi, et si l’on en croit ce billet, le droit du travail suisse comporterait environs 200 articles de loi et « (…)si votre patron a l’envie de vous flanquer à la porte, il n’est pas obligé de s’en expliquer devant le conseil de prud’hommes. Forcément, ça facilite la vie. »

Ah bon ?

La réalité est malheureusement différente, je le crains. Je ne peux donc que conseiller aux commentateurs français la lecture d’un ouvrage de vulgarisation sur le droit suisse du travail, par exemple celui-ci (soyons modeste) :

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Heures supplémentaires et horaire de travail flexible

Publié le 25 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 321c CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat de travail, le travailleur est tenu en principe d’exécuter ce travail supplémentaire (al. 1). L’employeur peut, avec l’accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d’une durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d’une période appropriée (al. 2). L’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective (al. 3).

L’art. 321c CO s’applique également aux cadres supérieurs lorsque leur temps de travail a été déterminé contractuellement. Constituent des heures supplémentaires au sens de cette disposition les heures accomplies au-delà de l’horaire contractuel.

L’art. 321c al. 3 CO est en partie impératif. Les cocontractants peuvent prévoir que les heures supplémentaires seront rémunérées sans supplément ou ne seront pas rémunérées pour autant que l’une des formes prévues par cette disposition soit respectée et que la rémunération des heures supplémentaires soit forfaitairement comprise dans le salaire du travailleur. La renonciation à la rétribution des heures supplémentaires peut être contenue dans un règlement du personnel pour autant que le contrat de travail, signé par les parties, renvoie à ce règlement.

Les heures supplémentaires doivent être distinguées du solde positif accumulé dans le contexte d’un horaire de travail flexible (gleitende Arbeitszeit). Les parties peuvent convenir que le travailleur, dans un cadre prédéfini, détermine librement la durée de son temps de travail journalier, pourvu qu’à l’issue d’une période de référence, il ait accompli le nombre d’heures contractuellement dues. Généralement, des heures de présence obligatoire (plages « bloquées ») doivent être respectées, le travailleur pouvant s’organiser librement le reste du temps. En contrepartie de cette autonomie, le travailleur a la responsabilité de récupérer à temps le solde de travail excédentaire qu’il a librement accumulé. S’il laisse croître ce solde positif dans une mesure importante, il assume le risque de ne pas pouvoir le compenser en cas de résiliation du contrat, laquelle peut survenir en tout temps. Une indemnisation du travail effectué en plus n’entre en considération que si les besoins de l’entreprise ou des directives de l’employeur empêchent le travailleur de récupérer ses heures en dehors des plages bloquées. Il ne s’agit alors plus de solde positif dans l’horaire flexible, mais de véritables heures supplémentaires.

En pratique, il est souvent délicat de tracer la frontière entre les heures supplémentaires et le solde bénéficiaire dans le cadre d’un horaire flexible; il faut garder à l’esprit que les premières sont imposées par les besoins de l’entreprise ou les directives de l’employeur, tandis que le solde excédentaire est librement accumulé par la volonté du travailleur.

Le travailleur doit déclarer en temps utile les heures supplémentaires qu’il a effectuées sans que l’employeur le sache, afin que celui-ci puisse prendre des mesures d’organisation pour empêcher un travail supplémentaire à l’avenir ou approuver les heures supplémentaires.

Si l’employeur n’a pas connaissance de la nécessité d’effectuer des heures supplémentaires, et si, compte tenu des circonstances, il n’avait pas non plus de raison de le savoir, on peut admettre que le fait pour le travailleur d’accepter sans réserve le salaire habituel revient à renoncer à une indemnité pour les heures supplémentaires effectuées.

Il incombe au travailleur de prouver qu’il a effectué des heures supplémentaires soumises à rétribution.

Dans le cas d’espèce, l’intimé bénéficiait d’un horaire de travail différent de celui prévu dans le règlement du personnel. S’il devait accomplir 8 heures de travail par jour, il pouvait en revanche librement organiser ses horaires ainsi que ses journées de travail. Il décidait ainsi du lieu et de la date de ses voyages ainsi que de l’heure de ses rendez-vous. En outre, lorsqu’il était présent au sein de la société, il ne se conformait pas nécessairement aux horaires définis dans le règlement, commençant parfois sa journée à 9h15 et prenant, de temps à autre, une pause de 30 minutes. Compte tenu de l’autonomie dont il disposait, il y a lieu de retenir qu’il était de sa responsabilité de définir son horaire de travail journalier ainsi que d’organiser ses rendez-vous et ses voyages à l’étranger de façon à ne pas devoir effectuer des heures supplémentaires.

Or, il n’apparaît pas qu’il l’ait fait puisqu’il a systématiquement comptabilisé comme heures supplémentaires les heures accomplies avant 9 heures et après 18 heures et qu’il a, à plusieurs reprises, voyagé les week-ends ou durant des jours fériés.

En application de la jurisprudence sus-évoquée relative aux horaires de travail flexible, l’intimé ne peut prétendre à une indemnisation pour le surplus de travail effectué que dans l’hypothèse où les besoins de la société ou des directives de l’appelante l’ont empêché de s’organiser différemment. Or, il n’apparaît pas que ce soit le cas.

Il ressort en effet du dossier que c’est l’intimé qui proposait et fixait ses voyages. L’appelante les approuvait uniquement dans un but de contrôle des coûts et n’a, à teneur des témoignages recueillis, jamais obligé un collaborateur à effectuer un voyage. L’appelante ne pouvait au demeurant déduire, sur la seule base des voyages effectués par l’intimé, que celui-ci accumulait des heures supplémentaires. En effet, dans la mesure où ce dernier était libre d’organiser son temps de travail, elle pouvait légitimement penser qu’il modulait ses horaires de façon à ne pas effectuer d’heures supplémentaires.

Compte tenu de ce qui précède, il sera retenu que l’intimé ne peut prétendre à une indemnisation pour le travail supplémentaire qu’il prétend avoir effectué.

A titre superfétatoire, il sied de relever que l’intimé n’a pas prouvé la quotité des heures supplémentaires qu’il allègue avoir accomplies. Outre que son calcul se fonde sur un horaire de travail qui n’était, ainsi qu’exposé ci-dessus, pas nécessairement le sien, l’intimé arrête les heures supplémentaires accomplies dans le cadre de ses voyages professionnels en se référant à l’heure de départ, respectivement de retour à son domicile sans déduire le temps qu’il consacrait habituellement au trajet pour se rendre sur son lieu de travail. Or, ce temps ne compte pas comme du travail et n’est par conséquent pas rémunéré. L’intimé aurait ainsi dû le déduire des heures supplémentaires qu’il allègue. Dans la mesure où il n’a fourni aucune indication sur le temps qu’il consacrait au trajet pour se rendre à son travail, l’étendue des heures supplémentaires qu’il prétend avoir accomplies ne peut être déterminée.

(CAPH/221/2015, consid. 4)

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La surveillance d’internet par l’employeur

Publié le 21 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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L’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme Barbulescu c/ Roumanie no 61496/08 du 12 janvier 2016 examine (notamment) la question de la surveillance d’internet par l’employeur sous l’angle de l’art. 8 CEDH.

Bogdan Mihai Barbulescu, citoyen roumain, a travaillé pour une société privée comme ingénieur commercial d’août 2004 à août 2007. A la demande de l’employeur, M. Barbulescu a créé une adresse Yahoo Messenger pour recevoir et traiter les questions de la clientèle. L’employeur a contrôlé les communications de l’employé sur ce compte du 5 au 13 juillet 2007. Il s’est alors avéré que l’employé avait utilisé cette adresse à des fins privées. L’employeur a présenté à l’employé des messages échangés entre celui-ci et son frère et sa fiancée concernant (notamment) sa santé et sa vie sexuelle. L’employeur a alors licencié M. Barbulescu pour violation des directives de l’employeur interdisant l’utilisation des ressources professionnelles à des fins privées.

M. Barbulescu a contesté la décision de l’employeur devant les juridictions nationales puis devant la Cour européenne des droits de l’homme en invoquant notamment le fait que les emails étaient protégés par l’art. 8 par. 1 CEDH protégeant le droit au respect de la vie privée et familiale (« Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ».)

La Cour, dans ce contexte, note qu’il n’est pas déraisonnable qu’un employeur veuille ou puisse vérifier que des employés accomplissent leurs tâches pendant les heures de travail (§59). Par ailleurs, seules les communications émanant de ou reçues par le compte en cause ont été surveillées, et non d’autres données ou documents de l’ordinateur de M. Barbulescu ; la surveillance était donc limitée dans son ampleur et proportionnée (§60). M. Barbulescu n’avait par ailleurs pas démontré pourquoi il avait utilisé ce compte pour des communications et des usages privés (§61).

En conséquence, la Cour considère que rien n’indique que les juridictions nationales auraient échoué à faire la balance entre les droits de M. Barbulescu au respect de sa vie privée et de sa correspondance et les intérêts légitimes de l’employeur (§ 62), ce qui entraînait qu’il n’y avait pas eu violation de l’art. 8 CEDH.

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FAQ no 64: le salaire doit-il impérativement être payé à la fin du mois?

Publié le 19 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 323 al. 1 CO, si des délais plus courts ou d’autres termes de paiement ne sont pas prévus par accord ou ne sont pas usuels et sauf clause contraire d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective, le salaire est payé au travailleur à la fin de chaque mois.

C’est à l’employeur qu’il revient de prouver le paiement du salaire (art. 8 CC).

Si les parties n’ont pas dérogé au principe de l’art. 323 al. 1 CO, le salaire devra donc être payé au plus tard le dernier jour du mois (art. 76 al. 1 CO).

L’employeur qui ne s’exécute pas dans les délais est en demeure, avec les conséquences que cela peut entraîner : résiliation unilatérale du travailleur, droit de refuser sa prestation, etc.

Pour en savoir plus sur le salaire :

Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance – regards croisés, Zurich, WEKA Business Media AG, 2015

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Indemnités pour réduction de l’horaire de travail: contrôle

Publié le 15 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Le litige porte sur le point de savoir si l’intimé (le SECO) était fondé à ordonner à la recourante (une personne morale – l’employeur) la restitution à la caisse de chômage d’un montant de 56’785 fr. 10, somme représentant les indemnités pour réduction de l’horaire de travail perçues en faveur de trois travailleurs durant les périodes du 13 mai au 31 juillet 2010, ainsi que du 6 août au 30 novembre 2010.

Selon l’art. 25 al. 1 LPGA, auquel renvoie l’art. 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées.

Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsqu’ils remplissent les conditions décrites aux lettres a à d de l’art. 31 al. 1 LACI. N’ont pas droit à l’indemnité notamment les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut pas être déterminée ou dont l’horaire n’est pas suffisamment contrôlable (art. 31 al. 3 let. a LACI). Selon l’art. 46b OACI, la perte de travail n’est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l’entreprise (al. 1); l’employeur conserve les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2).

Selon la jurisprudence, l’obligation de contrôle par l’employeur de la perte de travail résulte de la nature même de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail: du moment que le facteur déterminant est la réduction de l’horaire de travail (art. 31 al. 1 LACI) et que celle-ci se mesure nécessairement en proportion des heures normalement effectuées par les travailleurs (art. 32 al. 1 let. b LACI), l’entreprise doit être en mesure d’établir, de manière précise et si possible indiscutable, à l’heure près, l’ampleur de la réduction donnant lieu à l’indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de l’indemnité. Aussi bien la perte de travail pour laquelle l’assuré fait valoir ses droits n’est-elle réputée suffisamment contrôlable que si les heures effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour: c’est la seule façon de garantir que les heures supplémentaires qui doivent être compensées pendant la période de décompte soient prises en considération dans le calcul de la perte de travail mensuelle. Le fardeau de la preuve incombe à l’employeur.

Dans sa décision sur opposition litigieuse du 21 septembre 2012, l’intimé a considéré que la recourante n’avait pas droit aux indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail réclamées, motif pris qu’elle ne disposait pas d’un système de contrôle quotidien du temps de travail conforme aux exigences légales et jurisprudentielles. L’obligation d’instaurer un tel système ressortait clairement de plusieurs documents remis à la société par les différents organes d’exécution. Par ailleurs, une telle obligation n’était pas remplie au moyen d’un tableau annuel indiquant uniquement les absences, les présences et les déplacements des collaborateurs ni par le système de messagerie électronique Outlook. Quant aux déductions tirées des moyens de gestion du personnel, du règlement de l’entreprise et des heures supplémentaires, elles ne pouvaient pallier l’absence d’un système de contrôle du temps de travail.

Le Tribunal administratif fédéral a confirmé le point de vue de l’intimé, selon lequel les mesures prises par la recourante pour contrôler le temps de travail de ses travailleurs touchés par la réduction de l’horaire de travail ne satisfont pas aux exigences posées par la jurisprudence. En particulier, le fait de surveiller les allées et venues des employés concernés n’est pas suffisant. Quant à l’inscription des heures effectuées sur un tableau noir dans les bureaux, elle ne permet pas de conserver les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans, comme l’exige l’art. 46b al. 2 OACI. Par ailleurs, la société n’a pas valablement démontré qu’aucune heure supplémentaire n’avait été effectuée par les intéressés. La juridiction précédente a également nié la force probante des rapports faisant office de feuilles-horaire (« timesheet ») dans lesquels les heures étaient reportées soit à la fin de la période, soit, au plus tard, en fin de semaine, ainsi que celle des formulaires intitulés « demande de congé/ avis d’absence ». Les « timesheets » déposés par la société qui font état des heures facturées par mois et par client ne sont pas suffisamment précis, dans la mesure où rien n’indique que celles-ci correspondent aux heures effectuées réellement.

Le Tribunal fédéral considère comme fondé le point de vue du Tribunal administratif fédéral, selon lequel les divers documents produits n’étaient pas suffisants pour établir la réduction de l’horaire de travail des travailleurs concernés, conformément aux exigences de contrôle légales et jurisprudentielles. En outre, selon la jurisprudence, on ne saurait pallier à l’absence de documents de contrôle satisfaisant aux exigences légales et jurisprudentielles au moyen de témoignages ultérieurs des travailleurs concernés par la réduction de l’horaire de travail ou d’autres personnes (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 229/00 du 30 juillet 2001 consid. 1b).

L’employeur soutient aussi avoir été mal renseigné sur ses obligations.

L’art. 27 LPGA prévoit que dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d’exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1) et que chacun a le droit d’être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations (al. 2, première phrase). Selon l’art. 19a OACI, les organes d’exécution mentionnés à l’art. 76 al. 1 let. a à d LACI renseignent les assurés sur leurs droits et obligations, notamment sur la procédure d’inscription et leur obligation de prévenir et d’abréger le chômage (al. 1); les caisses renseignent les assurés sur leurs droits et obligations entrant dans le domaine d’activité des caisses (art. 81 LACI al. 2).

Le défaut de renseignement dans une situation où une obligation de renseigner est prévue par la loi, ou lorsque les circonstances concrètes du cas particulier auraient commandé une information de l’assureur, est assimilé à une déclaration erronée qui peut, sous certaines conditions, obliger l’autorité (ou l’assureur) à consentir à un administré un avantage auquel il n’aurait pu prétendre en vertu du principe de la protection de la bonne foi découlant de l’art. 9 Cst.

Le Tribunal administratif fédéral a nié le droit de la recourante de se prévaloir du principe de la bonne foi pour être dispensée des exigences strictes de contrôle posées aux art. 31 al. 3 let. a LACI et 46b al. 1 et, partant, être libérée de son obligation de restituer à la caisse les indemnités pour réduction de l’horaire de travail perçues. Le Tribunal fédéral confirme cette appréciation.

La recourante ne saurait se prévaloir d’un défaut de renseignement de la part de la caisse ou de l’intimé du moment que, selon une jurisprudence constante, la brochure « Info-service » publiée par le SECO et remise à l’intéressée satisfait à l’obligation légale de renseigner les employeurs qui sollicitent l’allocation d’une indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (arrêts 8C_775/2007 du 19 mars 2008 consid. 2.2; 8C_375/2007 du 28 septembre 2007 consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 114/05 du 26 octobre 2005 consid. 3).

Par ailleurs, la caisse n’était pas tenue de procéder à des contrôles réguliers et systématiques au moment du dépôt du préavis ou en cours de versement, car il importe d’éviter tout retard dans le paiement des prestations au détriment des travailleurs et des employeurs intéressés, ni d’indiquer à la recourante que les décomptes produits n’étaient pas suffisants au regard des conditions légales du droit à l’indemnité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 208/02 du 27 octobre 2003 consid. 4.2 et 4.3

Vu ce qui précède, la réduction de l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable, de sorte que l’octroi de prestations apparaît comme sans nul doute erroné et les prestations devront être restituées.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_26/2016 du 5 janvier 2016)

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Prolongation du fonctionnaire nommé pour une période déterminée

Publié le 12 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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En matière de prolongation de l’engagement d’un fonctionnaire dans un système où il n’est nommé que pour une période déterminée et où le droit cantonal n’accorde pas un droit à la prolongation des rapports de service, l’autorité est en principe libre de renouveler le contrat d’engagement ou d’y mettre fin. Il faut en déduire que, sauf dispositions contraires du droit cantonal, le collaborateur ne jouit d’aucun droit au renouvellement des rapports de service (arrêt du Tribunal fédéral 2P.332/2006 du 10 mai 2007 consid. 1.6 ; ATA/768/2014 du 30 septembre 2014). Le non-renouvellement de ses rapports de service doit cependant être motivé par une raison pertinente (ATF 119 Ib 99 consid. 2a p. 101).

On parle à cet égard de l’exigence d’un motif objectif suffisant ou de motifs plausibles, qui doivent justifier une « non-réélection ». Il ne doit toutefois pas nécessairement s’agir d’un motif qui justifierait également une sanction disciplinaire ou qui constituerait un juste motif de licenciement. Même des diminutions non fautives des capacités de travail justifient une non-réélection ; une faute de la part du fonctionnaire n’est pas nécessaire. L’aspect déterminant est l’incapacité objective du fonctionnaire à assumer correctement ses tâches en raison de son comportement. L’autorité de nomination doit considérer l’ensemble des actes de l’intéressé et déterminer sa capacité de continuer à remplir les devoirs de sa charge (ATF 103 Ib 321 consid. 1 p. 323). L’impression d’ensemble est déterminante. Des doutes sérieux sur la compétence du fonctionnaire, des prestations insuffisantes ou un comportement insatisfaisant peuvent justifier une non-réélection.

L’autorité de nomination dispose d’un large pouvoir pour apprécier si l’on peut reprocher à un fonctionnaire des prestations insuffisantes ou un comportement incorrect, sous réserve de l’interdiction de l’arbitraire (ATF 118 Ib 164 consid. 4a p. 166).

(ATA/1296/2015, consid. 6)

 

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Contrat de travail et mise à la retraite

Publié le 11 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Le contrat de durée indéterminée prend fin lorsqu’une des deux parties résilie le contrat (art. 335 al. 1 CO). En revanche, le contrat de travail de durée déterminée prend fin, sans qu’il ne soit nécessaire de donner congé, à l’expiration de la période convenue (art. 334 al. 1 CO).

Le contrat de durée maximale est résiliable pendant la durée prévue en respectant les termes et délais de congé et prend fin de lui-même à l’expiration de la durée maximale si les parties ne l’ont pas résilié entre-temps. Un tel accord est considéré comme un contrat de durée déterminée (ATF 114 II 349 consid. 2a). Une lettre de l’employeur mentionnant la fin des relations de travail pour la date maximale ne constitue pas une résiliation ordinaire mais un simple rappel des termes du contrat (ATF 114 II 349 consid. 2b).

L’atteinte de l’âge légal (LAVS) ou réglementaire (Règlement de la caisse de pension LPP) de la retraite ne met pas une fin automatique au contrat de travail à moins que celui-ci ou le règlement du personnel ne le précise. La durée maximale des rapports de travail peut figurer dans un règlement du personnel pour autant que le règlement constitue une base contractuelle. Dans ce cas, lorsque la limite fixée par le règlement est atteinte le contrat de travail prend automatiquement fin sans que le contrat n’ait à être résilié. Un règlement – valablement intégré au contrat de travail – peut ainsi prévoir la mise à la retraite automatique des travailleurs atteignant un certain âge.

Si, après l’expiration de la période convenue, le contrat de durée déterminée est reconduit tacitement – parce que l’activité de l’employé s’est poursuivie au-delà de l’échéance – le contrat est alors réputé être un contrat de durée indéterminée (art. 334 al. 2 CO). Cet article n’étant pas de nature impérative, les parties peuvent y déroger, même sans forme, en convenant d’un nouveau contrat de durée déterminée, sous la seule réserve de l’interdiction des contrats en chaîne.

(Tiré de CAPH/199/2015)

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Suspension du droit à l’indemnité chômage pour faute : portée des déclarations de l’employeur

Publié le 7 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Aux termes de l’art. 30 al. 1 let. a LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute. Est notamment réputé sans travail par sa propre faute l’assuré qui par son comportement, en particulier par la violation de ses obligations contractuelles de travail, a donné à son employeur un motif de résiliation du contrat de travail (art. 44 al. 1 let. a OACI).

Pour qu’une sanction se justifie, il faut que le comportement de l’assuré ait causé son chômage. Un tel lien fait défaut si la résiliation est fondée essentiellement sur un autre motif que le comportement du travailleur. Il suffit que le comportement à l’origine de la résiliation ait pu être évité si l’assuré avait fait preuve de la diligence voulue, comme si l’assurance n’existait pas. Le comportement reproché doit toutefois être clairement établi.

En outre, il est nécessaire, en application de l’art. 20 let. b de la Convention n° 168 du 21 juin 1988 concernant la promotion de l’emploi et la protection contre le chômage (RS 0.822.726.8), que l’assuré ait délibérément contribué à son renvoi, c’est-à-dire qu’il ait au moins pu s’attendre à recevoir son congé et qu’il se soit ainsi rendu coupable d’un dol éventuel.

Lorsqu’un différend oppose l’assuré à son employeur, les seules affirmations de ce dernier ne suffisent pas à établir une faute contestée par l’assuré et non confirmée par d’autres preuves ou indices aptes à convaincre l’administration ou le juge.

En l’espèce, l’existence de plusieurs plaintes de la clientèle ne repose que sur les déclarations de l’employeur. La recourante a certes admis qu’un entretien au mois d’avril 2012 avait porté sur le mécontentement d’une cliente mais elle a contesté dans sa lettre du 3 mai 2012 en être à l’origine. En tout état de cause, le jugement attaqué ne fait état d’aucun reproche ou avertissement qui aurait été adressé à l’assurée par son employeur. Quant au courriel du 21 juin 2011, il concerne des faits bien antérieurs à la décision de l’employeur de licencier la recourante et n’explique pas le licenciement intervenu en septembre 2012. On ajoutera, au demeurant, que si la recourante n’a pas exécuté les tâches confiées à la réception à l’entière satisfaction de son employeur, cela ne signifie pas encore qu’elle ait adopté un comportement fautif sous l’angle de l’assurance-chômage. Il semble bien plutôt que tel n’a pas été le cas, dans la mesure où selon le certificat de travail, l’assurée a travaillé  » au mieux de ses capacités « .

Aussi doit-on admettre que le comportement fautif reproché à l’assurée n’est pas clairement établi. Partant, c’est à tort que la juridiction cantonale a admis qu’une mesure de suspension était justifiée dans ce cas. Le recours se révèle donc bien fondé.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_446/2015 du 29.12.2015)

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Action en rectification du certificat de travail : conclusion(s)

Publié le 5 janvier 2016 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 330a CO, l’employé peut demander en tout temps à l’employeur un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de travail ainsi que sur la qualité de son travail et sa conduite (al. 1). A la demande exprès du travailleur, le certificat ne porte que sur la nature et la durée des rapports de travail (al. 2). Dans le premier cas on parle de certificat de travail complet ou qualifié. Dans le second cas, il ne s’agit que d’une attestation de travail.

S’il n’est pas satisfait du certificat de travail reçu parce que celui-ci est lacunaire, inexact ou qu’il contient des indications trompeuses ou ambiguës, le travailleur peut en demander la modification en justice par le biais d’une action en rectification du certificat de travail. Il appartient au travailleur de prouver les faits justifiant l’établissement d’un certificat de travail différent de celui qui lui a été remis. L’employeur devra collaborer à l’instruction de la cause en motivant les faits qui fondent son appréciation négative.

L’action relative au certificat de travail doit être formulée clairement et contenir des conclusions précises. Si le travailleur demande la rectification du contenu du certificat de travail, il doit formuler lui-même le texte requis de manière à ce que le Tribunal puisse le reprendre sans modification dans son jugement. Le travailleur ne peut pas se borner à conclure à ce que l’employeur lui délivre un certificat de travail, par exemple, dont le contenu serait « conforme à la vérité » ou « selon le droit ».

Dans le cas d’espèce, la conclusion en établissement d’un certificat de travail « conforme à la vérité » prise par le demandeur était donc irrecevable d’emblée.

(CAPH/191/2015 consid. 5)

Sur le certificat de travail en droit suisse (avec un exemple) :

Philippe Ehrenström, Le droit du travail suisse de A à Z, Zurich, Weka Business Media, 2015, pp. 32-35

ddt en Suisse

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