Discrimination salariale et fardeau de la preuve

Publié le 7 avril 2014 par Me Philippe Ehrenström

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La demanderesse prétend au paiement de 6’585 fr. sur la base de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg; RS 151.1), selon laquelle il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement (art. 3 al. 1 LEg). Cette interdiction s’applique notamment dans les rapports de travail soumis au code des obligations (art. 2 LEg) et elle vise, parmi d’autres thèmes, la rémunération des travailleurs (art. 3 al. 2 LEg). Celui qui a subi une discrimination dans la rémunération a le droit de réclamer en justice le paiement du salaire dû (art. 5 al. 1 let. d LEg), c’est-à-dire de la différence entre le salaire effectivement convenu et celui que l’employeur aurait accordé sans la discrimination.

La discrimination est présumée si le travailleur qui s’en prévaut la rend vraisemblable (art. 6 LEg). Par rapport à la répartition ordinaire du fardeau de la preuve en droit civil fédéral (art. 8 CC), cette disposition facilite la preuve d’une discrimination à raison du sexe, en ce sens qu’il suffit à la partie demanderesse de rendre vraisemblable l’existence d’une pareille discrimination. La preuve au degré de la simple vraisemblance ne nécessite pas que le juge soit convaincu par les éléments qu’apporte la partie demanderesse; les faits allégués doivent simplement présenter une certaine vraisemblance au regard d’indices objectifs. Par exemple, la vraisemblance d’une discrimination salariale a été admise dans le cas d’une travailleuse dont le salaire, comparé à celui d’un collègue qui accomplissait le même travail, était inférieur de 15 % à 25 % (ATF 130 III 145 consid. 4.2 p. 161/162; 125 III 368 consid. 4 p. 373). Le cas échéant, la comparaison du salaire de la travailleuse avec la rémunération d’un seul collègue exerçant la même activité suffit à rendre la discrimination vraisemblable (ATF 4A_449/2008, consid. 3).

Si la discrimination liée au sexe a été rendue vraisemblable, le fardeau de la preuve est renversé; il appartient alors à l’employeur de démontrer l’inexistence de la discrimination, en rapportant la preuve stricte que la différence de traitement repose sur des facteurs objectifs. Constituent des facteurs objectifs ceux qui peuvent influencer la valeur même du travail, comme la formation, l’ancienneté, la qualification, l’expérience, le domaine concret d’activité, les prestations effectuées, les risques encourus, le cahier des charges. Des disparités salariales peuvent également se justifier pour des motifs qui ne se rapportent pas immédiatement à l’activité en cause, mais qui découlent de préoccupations sociales, comme les charges familiales ou l’âge (ATF 130 III 145 consid. 5.2 p. 164; 127 III 207 consid. 3b p. 213 et consid. 3c p. 214; 125 III 368 consid. 4 p. 372 et consid. 5 p. 373).

Des facteurs objectifs ne justifient généralement une différence de rémunération que dans la mesure où ils influent sur la prestation de travail et sa rémunération par l’employeur. Pour qu’une différence de traitement soit justifiée, il ne suffit pas que l’employeur invoque n’importe quel motif; il doit au contraire démontrer que la différence poursuit un but objectif répondant à un véritable besoin de l’entreprise, et que les mesures discriminatoires adoptées sont propres à atteindre le but recherché, sous l’angle du principe de la proportionnalité (ATF 130 III 145 consid. 5.2 p. 165 et les références). En particulier, si la partie défenderesse apporte la preuve d’un facteur objectif justifiant une différence de traitement, l’ampleur de cette différence doit encore respecter le principe de la proportionnalité et ne pas apparaître inéquitable. Le Tribunal fédéral a jugé ainsi qu’une différence de rémunération de 8 à 9 % touchant deux logopédistes ne violait pas le principe de l’égalité salariale, dans la mesure où elle était motivée par une formation préalable différente (maturité d’une part, diplôme d’instituteur d’autre part; ATF 123 I 1 consid. 6).

Le principe de l’égalité salariale entre l’homme et la femme repose sur la notion du travail de valeur égale. Dans les contestations civiles en matière d’égalité salariale, quelle que soit la valeur litigieuse, la loi impose au juge de constater d’office l’ensemble des faits pertinents (art. 12 al. 2 LEg et 343 al. 4 CO jusqu’au 31 décembre 2010; art. 243 al. 1 let. a et 247 al. 2 let. a CPC depuis le 1er janvier 2011). Si, à l’intérieur d’une entreprise, l’équivalence des diverses fonctions n’est pas immédiatement évidente ou n’est pas établie par d’autres moyens de preuve, le juge doit ordonner les expertises nécessaires. Les experts doivent alors évaluer si ces fonctions sont comparables entre elles et déterminer les critères propres à mettre en évidence un cas de discrimination. Un refus d’ordonner l’expertise demandée par une partie constitue une violation de l’art. 12 al. 2 LEg ou, dorénavant, de l’art. 247 al. 2 let. a CPC, à moins que l’expertise n’apparaisse d’emblée inutile parce que, par exemple, le juge dispose lui-même des connaissances scientifiques nécessaires pour élucider une éventuelle discrimination liée au sexe (ATF 133 III 545 consid. 4.2).

(Tiré de l’ATF 4A_115/2011 consid. 5)

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Qualification du contrat de travail: intégration ou subordination?

Publié le 7 avril 2014 par Me Philippe Ehrenström

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La distinction entre le contrat de travail au sens des art. 319 et ss CO et les autres contrats peut sembler de prime abord facile.

Les critères usuellement utilisés pour ce faire sont bien connus et découlent de l’art. 319 CO : (i) exercice d’une activité (ii) dans la durée (iii) au service d’un employeur (iv) contre paiement d’un salaire.

Dans la pratique et dans la jurisprudence, le critère essentiel est celui de la subordination du travailleur, qui se manifeste sous trois aspects : temporel, spatial et hiérarchique.

Le travailleur doit ainsi respecter l’horaire de travail fixé par l’employeur, qui est maître de l’organisation du travail. Il exerce son activité dans les locaux de l’employeur ou dans ceux désignés par celui-ci. Enfin, le travailleur doit obéir aux instructions qui lui sont données.

Anne MEIER, dans un article récent, critique cette vision étroite de la subordination mise en avant par la doctrine et la jurisprudence suisses, qui semble se résumer au droit de donner des directives. Elle relève qu’elle « conduit à exclure du champ d’application du droit du travail de nombreuses personnes qui auraient besoin de sa protection » et met en avant le critère de l’intégration, en utilisant notamment l’exemple du soliste dans une représentation d’opéra.

Dans la continuation des réflexions présentées dans sa thèse (L’engagement de musiciens : contrat de travail ou contrat d’entreprise ? Etude des contrats de service en droit suisse et américain, Genève, Slatkine, 2013), Anne MEIER revisite le « vieil habit » du droit du travail suisse au regard de l’évolution du marché du travail et de la société.

Anne MEIER souligne ainsi que les critères de l’intégration économique et organisationnelle du travailleur sont plus à même de prendre en compte de nouvelles conditions de travail, irrégulières et nomades, faisant appel à l’autonomie et à la créativité.

Il reste à savoir si cette approche presque « légitimiste » et protectrice du contrat de travail sera suffisante pour résoudre les contradictions béantes et croissante qu’il y a entre l’activité dépendante et indépendante sur le plan contractuel, des assurances sociale et de l’imposition.

(Cf. Anne MEIER, Pour un retour du critère de l’intégration dans la définition du contrat de travail, ARV/DTA 2/2013, pp. 97-104)

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Accord sur la réduction du salaire

Publié le 3 avril 2014 par Me Philippe Ehrenström

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Le salaire régi par l’art. 322 al. 1 CO est une prestation en argent versée en contre-partie du travail fourni. Il s’agit d’un élément essentiel du contrat de travail. Selon l’art. 319 al. 1 CO, le salaire est fixé d’après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche). Comme l’art. 322 CO est de droit dispositif, les parties peuvent, par un accord, décider de diminuer le salaire en cours de contrat, avant l’échéance du délai légal de congé. Un tel accord ne vaut toutefois que pour le futur et ne peut se rapporter à des prestations de travail déjà accomplies (ATF 4A_511/2008 consid. 5.1).

L’employeur ne peut réduire unilatéralement le salaire du travailleur sans que celui-ci ne donne son accord ou qu’une clause contractuelle le permette. Une réduction unilatérale sans l’accord du travailleur constitue une inexécution partielle de l’obligation de payer le salaire.

Au demeurant, même si les parties peuvent décider d’un commun accord, en cours de contrat, de diminuer le salaire pour le futur sans observer une quelconque forme, un accord tacite, par exemple lorsque le travailleur a accepté à plusieurs reprises un salaire inférieur à celui convenu à l’origine, ne peut être reconnu qu’exceptionnellement.

Aussi le juge doit-il faire preuve de retenue avant d’inférer du silence d’un travailleur, à la suite de propositions de modifications du contrat dans un sens qui lui est défavorable, l’acceptation de telles propositions; celle-ci ne peut être admise que dans des situations où, selon les règles de la bonne foi, du droit ou de l’équité, une réaction du travailleur s’imposait en cas de désaccord de sa part. S’agissant du fardeau de la preuve, il appartient à l’employeur d’établir les circonstances particulières permettant d’admettre que le travailleur a consenti tacitement à une réduction de salaire.

(Tiré de ATF 4A_552/2013, consid. 4.1)

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Qualification du contrat de travail: exemple

Publié le 30 mars 2014 par Me Philippe Ehrenström

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T_____, de nationalité suisse, né en 1960, domicilié à Genève, docteur en médecine, a postulé, en été 2001, pour un poste de médecin régulateur auprès d’E_____ SA, succursale de Genève. E_____ SA est une société d’assurance qui garantit, entre autres, l’assistance médicale et le rapatriement d’accidentés assurés. Pour l’évaluation médicale des dossiers lui parvenant, E_____ SA recourt à des médecins régulateurs qui ont diverses tâches d’organisation, d’évaluation et de soutien.

E_____ SA a remis à T_____ une sorte de cahier des charges selon lequel il est attendu du médecin régulateur, outre des compétences médicales, une « disponibilité pour l’entreprise ». Il est aussi mentionné qu’il complétera cette activité par sa pratique médicale hospitalière ou privée, qu’il aura un devoir de réserve et un exercice exclusif de la pratique de l’assistance médicale par rapport à des sociétés concurrentes. E_____ SA, outre la rémunération, mettra à disposition des instruments appropriés et remboursera les frais de déplacement et d’hébergement.

T_____ était censé assurer, en coopération et alternance avec le Dr L_____, une permanence de 24 heures sur 24, 7 jours sur 7, et devait fournir ses avis et conseils dans un délai de 2 heures à compter de la transmission (par fax ou ordinateur) d’un dossier. Il n’avait pas le droit de refuser les dossiers. En revanche, il avait le droit de ne pas accepter d’assumer des missions de rapatriement. Il n’avait pas le droit d’exercer, en parallèle, une activité de médecin régulateur pour un concurrent d’E_____ SA. Suite à un contrôle, T_____ a été affilié à l’AVS par E_____ SA, sans que ce dernier cesse de le considérer comme un « indépendant ».

E_____ SA a ensuite résilié le contrat la liant avec T_____ avec effet immédiat, les parties s’opposant sur l’existence ou non d’un contrat de travail et donc sur la compétence de Tribunal des prud’hommes genevois.

La Cour insiste sur le critère de subordination du travailleur.

Elle conclut à l’existence d’un contrat de travail réunissant des éléments du job sharing, du travail à l’appel et du télétravail. T_____ se trouvait dans un rapport de subordination juridique : il rendait ses services dans un lien de dépendance personnelle, organisationnelle et temporelle. Il devait exécuter son travail personnellement et n’avait pas le droit de déléguer ses tâches à un tiers confrère. Le fait qu’il ait pu se partager le travail avec un confrère pour ce qui était de la permanence 24 heures sur 24, 7 jours sur 7, n’y change rien : ce dernier était, lui-aussi, au service de E_____ SA, et le partage du poste de travail s’effectuait dans le cadre d’un job sharing voulu par E_____ SA. T_____ a effectué ses prestations, dans le cadre d’un cahier des charges, remis lors de son engagement, et sous les directives de E_____ SA, dénotant une intégration claire dans la structure mise en place. Il n’avait pas le droit de refuser ou de choisir les dossiers et devait suivre les directives et instructions du directeur de la succursale. Il devait également rendre ses avis dans un délai de 2 heures dès leur communication et se tenir constamment à disposition lorsque c’était sa semaine de permanence. Il travaillait avec les outils mis à disposition par E_____ SA et devait rendre compte régulièrement. T_____ n’assumait aucun risque d’entreprise ni risque d’encaissement et n’encourait aucune responsabilité directe envers les patients objets du rapatriement. A cela s’ajoute qu’il était lié par une clause d’exclusivité, c’est-à-dire n’avait pas le droit de collaborer simultanément avec un concurrent, ou de monter une propre structure, offrant le même service sur le marché que E_____ SA.

Dans ces conditions, T_____ est dans un rapport de subordination avec E_____ SA et les parties sont liées par un contrat de travail (CAPH/52/2010).

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Clause de non concurrence et mesures provisionnelles

Publié le 25 mars 2014 par Me Philippe Ehrenström

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Aux termes de l’art. 340b al. 3 CO, l’employeur peut exiger, s’il s’en est expressément réservé le droit par écrit, outre la peine conventionnelle et les dommages-intérêts supplémentaires éventuels, la cessation de la contravention, lorsque cette mesure est justifiée par l’importance des intérêts lésés ou menacés de l’employeur et par le comportement du travailleur.

Pour qu’une interdiction de concurrence soit prononcée par voie de mesures provisionnelles, un certain nombre de conditions formelles et matérielles doivent être réalisées.

D’une part, l’employeur doit avoir respecté la forme écrite. L’exécution réelle est en effet une exception et il ne se justifie pas de défavoriser le travailleur dont le contrat ne prévoit pas de peine conventionnelle, en autorisant l’employeur à requérir l’exécution réelle alors qu’il ne s’en est pas réservé le droit. L’exécution réelle est une ultima ratio et le juge n’y donnera suite que de manière très restrictive, vu les incidences économiques que présente l’interdiction d’exercer une profession pour un travailleur (Wyler, Droit du travail, 2ème éd. 2008, pp. 612-613).

D’autre part, la lésion ou la mise en danger des intérêts de l’employeur, ainsi que le comportement du travailleur, doivent justifier l’interdiction ou la suspension de l’activité concurrente. Ces deux dernières conditions matérielles sont cumulatives. Il y aura ainsi lieu d’accorder la mesure provisionnelle lorsque l’employeur rend vraisemblable que le dommage qu’il subit est considérable et difficilement réparable, notamment en raison de l’écoulement du temps, et que la violation de son engagement contractuel par le travailleur apparaît particulièrement lourde et contraire à la bonne foi. La seule violation de la clause de prohibition de concurrence n’est pas en elle-même suffisante (ATF 131 III 473 consid. 3.2).

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Clause de non concurrence, connaissance de la clientèle et qualités propres de l’employé

Publié le 25 mars 2014 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 340 al. 2 CO, la prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

Dans une jurisprudence ancienne, le Tribunal fédéral a considéré que l’employé ne pouvait tirer profit de sa connaissance de la clientèle lorsque les rapports entre la clientèle et l’employeur ont essentiellement un caractère personnel, fondé sur la compétence de cet employeur, par exemple s’il s’agit d’un avocat célèbre ou d’un chirurgien réputé; dans ce cas, en effet, la connaissance que l’employé possède de la clientèle ne lui procure pas, à elle seule, le moyen de rompre ou de distendre le lien existant entre l’employeur et sa clientèle (ATF 78 II 39 consid. 1).

Ultérieurement, la jurisprudence a eu l’occasion de se pencher sur la situation inverse, à savoir le cas où une relation personnelle était établie entre le client et l’employé lui-même, en l’occurrence un dentiste; il a été conclu que dans ce cas également, la clause de prohibition de concurrence n’était pas valable, parce que la personnalité de l’employé revêtait pour le client une importance prépondérante et interrompait le rapport de causalité qui doit exister entre la simple connaissance de la clientèle et la possibilité de causer un dommage sensible à l’employeur (ATF 4C.100/2006 consid. 2.6).

Une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’art. 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît alors  légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une clause de prohibition de concurrence, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier.

La situation se présente différemment lorsque l’employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l’employé. Dans ce cas en effet, le client attache de l’importance à la personne de l’employé dont il apprécie les capacités personnelles et pour qui il éprouve de la confiance et de la sympathie. Une telle situation suppose que le travailleur fournisse une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de telle sorte que le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur. Si, dans une telle situation, le client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, ce préjudice pour l’employeur résulte des capacités personnelles de l’employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients.

Pour admettre une telle situation – qui exclut la clause de prohibition de concurrence -, il faut que l’employé fournisse au client une prestation qui se caractérise par une forte composante personnelle.

(Tiré de l’ATF 138 III 67 consid. 2.2.1)

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Clause de non concurrence, licenciement et résiliation du contrat

Publié le 25 mars 2014 par Me Philippe Ehrenström

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Une clause de prohibition de faire concurrence valablement conclue devient caduque lorsque l’employeur congédie le travailleur sans que celui-ci ait donné un motif valable pour ce licenciement, ou lorsque le travailleur a résilié le contrat pour un motif justifié imputable à l’employeur (art. 340c al. 2 CO).

Il ne faut toutefois pas confondre ce motif justifié avec le juste motif donnant lieu à un licenciement avec effet immédiat selon l’art. 337 CO.

Ne sont des motifs justifiés au sens de l’art. 340c al. 2 CO que les événements qui ont été causés par la partie adverse, ou à tout le moins dont elle doit répondre.

Est considéré comme un motif justifié au sens de l’art. 340c al. 2 tout événement imputable à l’autre partie qui, selon des considérations commerciales raisonnables, peut donner une raison suffisante pour un licenciement. Il n’est pas nécessaire qu’il s’agisse d’une violation contractuelle en tant que telle.

Ainsi, la prohibition de faire concurrence tombe en cas de résiliation par le travailleur lorsque, par exemple, cette résiliation fait suite à une baisse de salaire importante par comparaison des habitudes du marché, à des reproches continuels ou à un mauvais climat permanent (ATF 130 III 353 consid. 2.2.1 et les références citées).

(Tiré de ATF 4A_25/2007 consid. 5.5)

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Clause de non concurrence et secrets de fabrication

Publié le 23 mars 2014 par Me Philippe Ehrenström

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A teneur de l’art. 340 al. 2 CO, la prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible.

Le travailleur doit ainsi être amené, dans le cadre des rapports de travail, à connaître la clientèle ou des secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur, à telle enseigne qu’en cas de rupture des rapports de travail, il puisse causer un préjudice à ce dernier en exploitant les éléments dont il a acquis connaissance en étant à son service. Le défaut de l’une de ces conditions cumulatives entraîne la nullité de la clause de prohibition de concurrence.

Pour être qualifiées de secrets d’affaires ou de fabrication, les connaissances acquises par le travailleur doivent toucher à des questions techniques, organisationnelles ou financières, qui sont spécifiques et que l’employeur veut garder secrètes.

Les connaissances qui peuvent être obtenues dans toutes les entreprises de la même branche ressortissent à l’expérience professionnelle du travailleur et n’ont rien à voir avec des secrets.

Il appartient à l’employeur d’établir que les connaissances litigieuses sont objectivement secrètes et qu’il entend qu’elles ne soient pas divulguées à l’extérieur de l’entreprise.

Il est donc nécessaire, pour que les connaissances acquises par le travailleur au sein d’une entreprise soient qualifiées de secrets de fabrication, qu’il ait été formé à une technique de fabrication propre à l’entreprise qui l’employait.

Rien de tel ne résulte des constatations cantonales dans le cas d’espèce, qui lient le Tribunal fédéral.

On ne voit pas que l’intimé aurait été initié, lorsqu’il travaillait pour le compte de la demanderesse, à des innovations techniques inconnues des concurrents de celle-ci.

Il a en effet été retenu que les appareils produits par la recourante le sont par application de la méthode Z.________ ®, laquelle est exploitée par de très nombreuses entreprises dans le monde.

Autrement dit, la demanderesse n’a aucunement l’exclusivité du procédé de fabrication des appareils destinés à la santé humaine et animale qu’elle vend à sa clientèle. Du reste, selon les propres déclarations d’un ancien cadre de la demanderesse, le matériel piézo-électrique a connu peu d’évolutions ces derniers temps, exception faite du domaine de la stérilisation, pour lequel il est admis que l’intimé n’a aucune connaissance particulière.

A défaut d’avoir été détenteur de secrets de fabrication ou d’affaires de son ancien employeur, la clause de prohibition de concurrence stipulée dans le contrat du travailleur est nulle.

(ATF 4A_31/2010)

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Clause de non concurrence et peine conventionnelle

Publié le 23 mars 2014 par Me Philippe Ehrenström

A teneur de l’art. 340 al. 1 CO, le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser. La prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible (art. 340 al. 2 CO).

L’art. 340a al. 1 CO précise que la prohibition doit être limitée convenablement quant au lieu, au temps et au genre d’affaires, de façon à ne pas compromettre l’avenir économique du travailleur contrairement à l’équité.

Quant au lieu, l’interdiction de concurrence ne saurait s’étendre au-delà du territoire sur lequel l’employeur déploie son activité. En dehors de ce territoire, l’employeur ne dispose d’aucun intérêt digne de protection à interdire au travailleur d’exercer une activité, qui ne peut lui causer de préjudice (ATF 4C.44/2002, consid. 2.4).

Pour ce qui est du temps, elle ne saurait excéder trois ans sauf circonstances particulières.

L’interdiction de concurrence ne doit pas non plus compromettre l’avenir économique du travailleur contrairement à l’équité. A cet égard, il sied de comparer les intérêts du salarié et ceux de l’employeur. La clause est valable si les intérêts des deux parties sont d’égale valeur ou si ceux de l’employeur l’emportent.

Si la clause de non-concurrence est transgressée par le travailleur, l’employeur peut exiger notamment le paiement de la peine conventionnelle prévue par le contrat (art. 340b al. 2 CO).

La clause pénale est soumise aux dispositions des art. 160 ss CO. En application de l’art. 163 al. 3 CO, le juge doit réduire le montant de la peine conventionnelle dont la quotité est excessive.

Pour des motifs tenant à la fidélité contractuelle et à la liberté de contracter, il convient de faire preuve de réserve dans le processus de réduction, car les parties sont libres de fixer le montant de la peine (art. 163 al. 1 CO). L’intervention du juge dans le contrat n’est nécessaire dans la mesure où le montant fixé est si élevé qu’il dépasse toute mesure raisonnable, au point de n’être plus compatible avec le droit et l’équité (ATF 133 III 43 consid. 3.3.1, 201 consid. 5.2).

Une réduction de la peine conventionnelle se justifie en particulier lorsqu’il existe une disproportion crasse entre le montant convenu et l’intérêt du créancier à maintenir la totalité de sa prétention, mesuré concrètement au moment où la violation contractuelle est survenue. Pour juger du caractère excessif de la peine conventionnelle, il ne faut pas raisonner abstraitement, mais, au contraire, prendre en considération toutes les circonstances concrètes de l’espèce. Il y a ainsi lieu de tenir compte notamment de la nature et de la durée du contrat, de la gravité de la faute du travailleur, du montant de sa rémunération, de sa position hiérarchique et de l’absence de preuve par l’employeur d’un dommage (ATF 133 III 43 consid. 3.3.2, 201 consid 5.2).

La doctrine admet que le salaire annuel du travailleur constitue la limite supérieure de la peine conventionnelle qui peut être prévue dans le contrat.

Dans un ATF 4A_107/2011, consid. 3.4, résumé in Jdt 2012 II 207, le Tribunal fédéral a jugé admissible une peine conventionnelle de 100’000 fr., qui correspondait à huit mois du revenu réalisé par le travailleur auprès de son précédent employeur et à trois mois d’honoraires réalisés par l’employeur en raison de l’activité développée par son employé.

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m., Genève et Yverdon

 

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L’abandon de poste

Publié le 15 mars 2014 par Me Philippe Ehrenström

IMG_1589 (2)A teneur de l’art. 337d al. 1 CO, lorsque le travailleur abandonne son emploi abruptement sans justes motifs, l’employeur a droit à une indemnité égale au quart du salaire mensuel; il a en outre droit à la réparation du dommage supplémentaire.

Le juge peut, selon l’al. 2, réduire l’indemnité selon sa libre appréciation si l’employeur ne subit aucun dommage ou si le dommage est inférieur à l’indemnité prévue à l’alinéa précédent.

Si le droit à l’indemnité ne s’éteint pas par compensation, il doit, sous peine de péremption, être exercé par voie d’action en justice ou de poursuites dans les 30 jours à compter de l’abandon de l’emploi (art. 337d al.3 CO).

L’abandon de poste entraîne l’expiration immédiate du contrat; il est réalisé lorsque le travailleur refuse consciemment, intentionnellement et définitivement de continuer à fournir le travail convenu. Lorsque ce refus ne ressort pas d’une déclaration explicite du travailleur, le juge doit examiner si l’employeur a pu de bonne foi, en considération de l’ensemble des circonstances, comprendre son attitude comme un abandon de poste; le principe de la confiance, relatif à l’interprétation des déclarations et autres manifestations de volonté entre cocontractants, est ici déterminant.

Lorsque l’attitude du travailleur est équivoque, il incombe à l’employeur de le mettre en demeure de reprendre son activité. Dans le procès, il lui incombe en effet de prouver les faits propres à dénoter un abandon de poste. Deux mises en demeure écrites de réintégrer le travail avec fixation de (très) courts délais, faute de quoi l’on considérera qu’il y a abandon de poste, peuvent donc s’avérer utiles en cas de doute, ce qui est quand même la situation la plus fréquente.

Il y a donc abandon d’emploi au sens de ce qui précède lorsque le travailleur quitte son poste abruptement, sans justes motifs, ce qui présuppose un refus conscient intentionnel et définitif de poursuivre l’exécution du travail confié.

A cet égard, une absence injustifiée de courte durée, s’étendant par exemple sur quelques jours après la fin des vacances, ne peut pas être interprétée comme une rupture des rapports de travail de la part du travailleur (ATF 121 V 277 consid. 3a) ; il en va de même après une période de maladie (ZR (100/2001) n° 91).  Le travailleur qui a rendu ses clés et quitté les locaux sitôt après une altercation puis qui s’est trouvé en incapacité de travail pendant huit jours avant de proposer tout de suite ses services à l’employeur n’est pas non plus en situation d’abandon de poste (ATF 4A_337/2013 consid.3).

Me Philippe Ehrenström avocat, ll.m., Genève et Yverdon

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