The employee who insults her line manager on WhatsApp

Publié le 1 Mai 2024 par Me Philippe Ehrenström
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The employee sent a WhatsApp message to the head of human resources – who was her line manager: « O.________, you twat, fuck you [sic]. With all due respect to your incompetence ». This message reached all the [many] members of the WhatsApp group.

The employee said she acted as she did because she had just received the schedule for the following week, which called for her to work two nights in a row, even though she was on sick leave due to a burnout. She was dismissed with immediate effect.

Under Art. 337 of the Swiss Code of Obligations (CO), both the employer and the employee may terminate the contract immediately at any time for just cause (para. 1); just cause is defined as any circumstance which, in accordance with the rules of good faith, does not allow the person giving notice to be required to continue the employment relationship (para. 2).

As an exceptional measure, immediate termination for just cause must be accepted restrictively. It is not intended to sanction isolated behaviour or to provide the employer with satisfaction. The facts invoked in support of immediate dismissal must have led to the loss of the relationship of trust that forms the basis of the employment contract. Only a particularly serious breach can justify immediate dismissal. However, the seriousness of the misconduct alone does not trigger the application of art. 337 para. 1 CO; what is decisive is that the facts invoked in support of immediate dismissal must have led to the loss of the relationship of trust that forms the basis of the employment contract.

Insults directed against the employer’s person may constitute an attack on his personality and justify immediate dismissal if they reach a certain intensity, taking into account all the circumstances. A distinction must be made between insults made in a state of irritation and loss of control and those made with the intention of harming the employer. Furthermore, the assessment of the employer’s conduct cannot be set aside simply because the employee’s offence was committed in front of colleagues and customers. Accordingly, an employer who breaches art. 328 of the Swiss Code of Obligations is not entitled to rely on the consequences of that breach to justify immediate termination of the employment contract.

It is not disputed that the disputed comments made on « WhatsApp » must be qualified as insulting and constitute a breach of duty by the employee. However, the context must be taken into account. The employee was incapacitated for work due to burnout and had just received a schedule that provided for two night shifts in a row. For someone exhausted by their work, such news can lead to an explainable loss of control that is not part of an effort to harm the employer.

The fact that the abusive comments were communicated to the employer’s employees via WhatsApp does not change this. The impugned comments originated in a breach by the employer of its obligation to protect the employee’s health (art. 328 CO); however, an employer cannot rely on impugned comments for which it is – at least partly – responsible to justify immediate termination of the employment contract, even if the comments were communicated to other employees on WhatsApp.

Consequently, immediate termination is not justified.

(Arrêt de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal [VD] HC / 2023 / 54 du 16.02.2023)

Me Philippe Ehrenström, attorney, LLM

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Dismissal based on an internal investigation report

Publié le 30 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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A was hired on a temporary basis by the Commune of X as an administrative assistant.

In a letter dated 21 March 2023, C informed the Commune that she had approached A. A had informed her that, according to her head of department, her permanent appointment was in jeopardy for various reasons. She wanted to be heard and claimed that she was a victim of mobbing. C therefore suggested that a «work climate analysis» (WCA ; analyse du climat de travail) be carried out.

In her WCA report, C concluded that A had shown intolerance towards the apprentice, that she had denigrated him, that she had made racist and discriminatory remarks and that she herself had not been the victim of any denigrating remarks. C concluded that it was « not advisable to confirm her in her position, but to proceed with her dismissal ». The Municipal Council terminated A’s provisional appointment.

Under art. 12 para. 3 of the loi cantonale du 28 juin 1995 sur le statut de la fonction publique (LSt; RS-NE 152.10), during the probationary period, either party may give notice of termination to the other by giving at least two months’ written notice for the end of a month. However, the notice must not be abusive within the meaning of Article 336 of the Swiss Code of Obligations.

The hiring authority has broad discretion in determining whether there are grounds for termination during the probationary period. Termination during the probationary period may be unfair, but such an assessment must be reserved for exceptional situations, taking into account the purpose of the probationary period.

In the present case the decision was based on a report drawn up by C after she had suggested that the municipality carry out a WCA. C was said to be the commune’s personne de confiance [i.e. an independent third party tasked with – among other issues – harrassment cases] but neither the commune’s general regulations nor the employee handbook mentioned the personne de confiance, let alone set out his or her mission, tasks and functioning.

The implementation of a WCA is to be assessed in this context. This tool is based on employees’ semi-confidential statements and is part of the amicable conflict management process, it is not a formal procedure. The WCA does not amount to an investigation.

The procedure that led to the report being issued is questionable. C contacted the local council on her own initiative to suggest that it carry out a work climate analysis and to offer her services after her meeting with A. This approach is questionable in terms of the duty of confidentiality of a personne de confiance. There is no trace in the file of a mandate from the local council specifying the scope of the task entrusted to her.

The measure that was implemented is more akin to a fact-finding investigation than a conflict management tool. A’s basic procedural and participation rights were ignored. A did not receive a summons informing her precisely of the purpose of the interview and of the possibility of being accompanied. She did not sign any minutes recording her statements. She was not able to take part in the other employees’ interviews and did not have access to their minutes.

The report does not make it possible to understand how and when the interviews took place, nor what questions were put to each of the employees.

For all these reasons, it must be concluded that the report lacked probative value and did not provide objective grounds for terminating the employment relationship.

(Arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal [NE] CDP.2023.245 du 18 octobre 2023)

Me Philippe Ehrenström, attorney, LLM

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Les activités accessoires de l’officier supérieur

Publié le 29 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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A.________, né en 1964, a travaillé dès le 1 er mai 1997 en qualité d’instructeur auprès de l’Armée suisse. Il a notamment été engagé par le Centre de compétences des systèmes et de conduite des Forces terrestres, centre subordonné au Commandement des Opérations, du 1 er juillet 2018 au 30 juin 2020. A compter du 1 er juillet 2020, il a exercé une fonction au sein de l’Etat-major du Commandement de l’instruction (ci-après: l’employeur), poste qu’il avait précédemment occupé. Il a atteint en dernier lieu le grade de lieutenant-colonel. 

Le 19 janvier 2021, A.________ a indiqué à son employeur qu’il exerçait une activité accessoire en tant que membre du comité directeur de l’Association de soutien, de gestion et de promotion de la Patrouille des Glaciers (ASPdG). Sur demande de son employeur, il a présenté un aperçu de cette activité le 9 mars 2021. Lors d’un entretien le 19 mars 2021, le Chef du Commandement de l’instruction a informé A.________ qu’il ne pouvait pas accepter la demande d’exercer cette activité accessoire: un conflit d’intérêts avec sa fonction actuelle d’officier de carrière ne pouvait être exclu; les indemnités liées à cette activité étaient susceptibles de nuire à l’image de l’Armée suisse; l’investissement de temps pouvait avoir une influence négative sur sa capacité à remplir son cahier des charges. A la demande de l’employeur, A.________ a démissionné du comité directeur de l’ASPdG avec effet au 30 avril 2021. Constatant que A.________ avait commenté la composition du personnel de la Patrouille des glaciers sur la plateforme de réseau social Linkedln, son employeur l’a instamment prié de s’abstenir de tout autre commentaire public sur ces questions, le 8 juin 2021. 

Lors d’un entretien le 1 er septembre 2021, le Chef du Commandement de l’instruction a annoncé à A.________ qu’il envisageait de mettre fin au contrat de travail dans le délai de résiliation ordinaire, soit au 31 mars 2022, et de le suspendre avec effet immédiat: les informations erronées ou incomplètes fournies en lien avec l’activité accessoire en tant que membre du comité directeur de l’ASPdG ainsi que d’autres manquements avaient entraîné une détérioration irrémédiable de la relation de confiance. 

Selon des certificats médicaux établis dès le 25 août 2021, A.________ s’est trouvé en incapacité de travail, d’abord à 50% puis à 100% dès le 2 septembre 2021. Cette incapacité de travail est toujours actuelle.

Par décision du 25 mai 2022, l’employeur a résilié le contrat de travail de A.________ avec effet au 30 novembre 2022 et l’a suspendu avec effet immédiat. Pour l’essentiel, il était reproché au travailleur d’avoir, des années durant, de manière systématique et manifestement à dessein, fourni des informations erronées concernant son activité accessoire au sein du comité directeur de l’ASPdG. La déclaration du travailleur sur Linkedln était aussi mentionnée comme élément jetant le discrédit sur l’Armée suisse. 

Par arrêt du 26 septembre 2023, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours dirigé par A.________ contre cette décision.

Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ demande au Tribunal fédéral d’annuler l’arrêt du Tribunal administratif fédéral du 26 septembre 2023 (ch. 2). Il sollicite d’être mis au bénéfice du délai de protection légal avec paiement du salaire avec effet rétroactif depuis le 1 er décembre 2022 (ch. 3). Il demande aussi, pour autant que la cause ne soit pas renvoyée à l’instance précédente pour nouveau jugement, l’allocation de deux indemnités équivalant à une année de salaire (ch. 4). Enfin, il conclut à la condamnation de la Confédération au paiement des frais et à une équitable indemnité pour ses propres dépens (ch. 5).  [….]

Le recourant soutient d’abord que son congé lui a été notifié en temps inopportun au sens des art. 31a al. 1 de l’ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers; RS 172.220.111.3).

 A teneur de l’art. 31a al. 1 OPers, en cas d’incapacité de travailler pour cause de maladie ou d’accident, l’employeur peut, une fois la période d’essai écoulée, résilier les rapports de travail de manière ordinaire au plus tôt pour la fin d’une période d’incapacité de travail d’au moins deux ans. Cette disposition reprend les principes dégagés à l’art. 336c CO en cas de résiliation en temps inopportun du contrat de travail. Cette dernière disposition a été introduite non pas du fait que l’état du travailleur au moment de la réception de la résiliation l’empêcherait de chercher un autre emploi, mais parce qu’un engagement par un nouvel employeur à la fin du délai de congé ordinaire paraît hautement invraisemblable en raison de l’incertitude quant à la durée et au degré de l’incapacité de travail (Message du Conseil fédéral du 9 mai 1984, in FF 1984 II 628). 

Cette disposition est inapplicable en cas de maladie dans la seule hypothèse où l’atteinte à la santé s’avère tellement insignifiante qu’elle ne peut en rien empêcher d’occuper un nouveau poste de travail (ATF 128 III 212 consid. 2c; en dernier lieu arrêt 4A_587/2020 du 28 mai 2021 consid. 3.1.1), ce que la jurisprudence retient lorsque l’incapacité de travail est limitée au poste de travail (arrêt 4A_391/2016 du 8 novembre 2016 consid. 5; STÉPHANIE PERRENOUD, in Commentaire romand CO, 3 e éd. 2021, ad art. 336c CO N 36; PORTMANN/RUDOLPH, in Basler Kommentar OR, 7e éd. 2020, ad art. 336c CO N 6). Cette jurisprudence est appliquée à la fonction publique sous la notion de « arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit » (arrêt 8C_451/2013 du 20 novembre 2013 consid. 6.3). 

A teneur de l’art. 4 al. 2 let. g de la loi fédérale du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172.220.1), l’employeur emploie son personnel de façon adéquate, économique et responsable sur le plan social; il met en œuvre les mesures notamment propres à assurer la protection de la personnalité et de la santé ainsi que de la sécurité au travail de son personnel. Le harcèlement psychologique constitue par exemple une violation du devoir d’assistance de l’employeur, qui implique de protéger la personnalité du travailleur, selon l’art. 328 CO, disposition qui vaut également dans les relations de travail fondées sur le droit public (arrêt 8C_732/2016 du 26 septembre 2017 consid. 6.2).

 En l’espèce, l’instance inférieure a renoncé à trancher la question de savoir si le recourant était déjà empêché de travailler en raison d’une maladie au moment où l’intimé lui a communiqué les manquements reprochés et son intention de résilier les rapports de travail. Elle a en effet retenu que l’incapacité de travail en question était intimement liée au poste de travail de l’intéressé auprès de l’intimé. […]  […], en l’absence de harcèlement psychologique à l’encontre du recourant, l’intimé n’était pas tenu de prendre des mesures particulières pour protéger la personnalité ou la santé de son employé. Dans la mesure où le recourant dirige ses critiques exclusivement contre l’absence de mesures de protection de sa personnalité, mais ne remet pas en cause que son état de santé était intimement lié à son poste de travail, l’instance précédente pouvait retenir sans violer le droit que la période de protection ne s’appliquait pas. Le grief de violation des art. 31a al. 1 OPers et 4 al. 2 let. g LPers n’est donc pas fondé. Le recours doit être rejeté sur ces points. 

Le recourant conteste l’existence de motifs objectivement suffisants susceptibles de fonder une résiliation de son contrat de travail. Il formule un grief en lien avec le temps consacré à ses activités accessoires et relativise la portée du commentaire exprimé sur la plateforme de réseau social Linkedln. Il se plaint d’une violation de l’art. 10 al. 3 LPers. 

 Les rapports de travail entre la Confédération et son personnel sont régis par la LPers et par l’OPers, qui s’appliquent au personnel de l’administration fédérale (art. 1 et 2 al. 1 let. a LPers). Font partie de ce personnel notamment les militaires de métier et les militaires contractuels (art. 47 de la loi fédérale du 3 février 1995 sur l’armée et l’administration militaire [LAAM; RS 510.10]). A teneur de l’art. 10 al. 3 LPers, l’employeur peut résilier un contrat de durée indéterminée en cas de motifs objectivement suffisants, notamment en cas de violation d’obligations légales ou contractuelles importantes (let. a) et de manquements dans les prestations ou dans le comportement (let. b). 

Selon l’art. 20 al. 1 LPers, l’employé est tenu d’exécuter avec soin le travail qui lui est confié et de défendre les intérêts légitimes de la Confédération et de son employeur. L’employé a ainsi un devoir de gestion, qui vise l’accomplissement des tâches publiques, et un devoir de fidélité, dont l’obligation d’obéissance est le corollaire. S’agissant du personnel militaire, cette obligation est au surplus inhérente à la structure et à la mission de l’armée, l’art. 32 al. 2 LAAM disposant que les militaires doivent obéissance à leurs supérieurs dans les affaires relevant du service (ATF 149 I 129 consid. 3.2). S’agissant en particulier des activités accessoires, l’art. 91 OPers – qui s’inscrit dans le cadre de l’art. 23 al. 3 LPers relatif à l’abstention d’actes perturbant les relations de travail – prescrit de manière générale une obligation d’annonce (al. 1). Ces activités requièrent une autorisation si elles mobilisent l’employé dans une mesure susceptible de compromettre ses prestations dans l’activité exercée pour le compte de la Confédération (al. 2 let. a) ou si elles risquent, de par leur nature, de générer un conflit avec les intérêts du service (al. 2 let. b).

 Le principal manquement reproché au recourant concerne son activité au sein du comité directeur de l’ASPdG. Il convient sur ce point de se reporter aux faits établis par l’instance précédente. 

Le recourant a été membre du comité directeur de l’ASPdG de 2015 à avril 2021. Il n’a pas annoncé cette activité pour les années 2015 et 2016. Pour l’année 2017, il a annoncé qu’il exercerait une activité pour une autre association, l’Association Promotion du Sport et d’événements (APSE), qu’il y consacrerait annuellement 160 heures et qu’il percevrait 75 fr. d’honoraires par an. Le 19 janvier 2018, au moyen du processus électronique prévu à cet effet, le recourant a annoncé – pour la première fois – qu’il exercerait du 1er janvier 2018 au 30 juin 2019 une activité accessoire au sein du comité directeur de l’ASPdG. Il a précisé qu’il consacrerait annuellement 150 heures à cette activité et qu’il percevrait, par année, 500 fr. d’honoraires et 75 fr. de dédommagement pour ses frais. Sans avoir formulé d’autre annonce, le recourant a poursuivi cette activité pendant le second semestre de l’année 2019 ainsi que tout au long de l’année 2020, période pendant laquelle il a occupé la présidence de l’association durant quatre mois. Le 19 janvier 2021, le recourant a lancé le processus pour obtenir l’autorisation d’exercer la même activité accessoire pour une période allant du 1er janvier 2021 au 31 décembre 2023. La procédure a ensuite établi que le recourant avait perçu de l’ASPdG, pour la période allant de 2015 à 2020, la somme totale de 169’368 fr. 75 à titre de salaire, d’indemnité et de bonus. Le recourant n’a jamais contesté ce montant.

Sur la base de ces éléments, référence étant faite aux dispositions légales applicables, les juges précédents ont statué que le recourant aurait dû annoncer son activité accessoire auprès de l’ASPdG dès 2015, alors qu’il n’avait procédé à une annonce correcte qu’en janvier 2018; il aurait aussi dû annoncer son activité à compter du 1er juillet 2019 et tout au long de l’année 2020. Les indications concernant sa rémunération étaient au surplus inexactes et de nature à induire en erreur son employeur. Enfin, le temps consacré à l’ASPdG représentait un taux d’occupation supérieur à 10% en 2018 et 2019 respectivement supérieur à 25% en 2020. A cela s’ajoutait que le recourant occupait, avec l’accord de son employeur, d’autres activités accessoires impliquant notamment 10 jours de congés payés par année en 2018 et 2021 pour se consacrer à la charge de conseiller municipal puis de syndic de sa commune.

 Un tel comportement contrevient manifestement au devoir général de diligence et de fidélité du travailleur prescrit à l’art. 20 al. 1 LPers et renforcé encore dans le cadre militaire. Cette violation crasse des obligations, que doit respecter un haut cadre de l’armée est suffisamment illustrée par les éléments suivants, entièrement imputables au recourant: non-respect des obligations prescrites pour annoncer les activités accessoires; omission de déclarer une activité accessoire importante en temps consacré et en rémunération perçue, cela sur plusieurs longues périodes; indications fausses données sur l’ampleur des rémunérations prévues. Au vu du temps qu’elle impliquait, cumulée avec d’autres activités autorisées dans les règles, l’activité accessoire litigieuse était susceptible de compromettre les prestations du recourant dans le cadre de son contrat de travail (art. 91 al. 2 let. a OPers). 

Dans ces conditions, l’instance précédente n’a pas violé le droit fédéral en considérant que les manquements graves et répétés rappelés ci-dessus constituaient des motifs objectivement suffisants pour entraîner une rupture du lien de confiance entre l’employeur et l’employé; elle pouvait aussi retenir que ces manquements constituaient une faute du recourant, laquelle justifiait la résiliation de son contrat. Comme ces éléments sont déjà suffisants en eux-mêmes pour fonder une résiliation ordinaire des relations de travail, point n’est besoin d’apprécier encore, dans ce contexte, la portée du commentaire désobligeant que le recourant a formulé sur une plateforme électronique.

Par conséquent, le grief tiré de la violation de l’art. 10 al. 3 LPers doit être rejeté.

Le recourant formule encore un grief de violation du principe de proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.) : il reproche en particulier à son employeur de ne lui avoir communiqué « aucun avertissement préalable » avant la résiliation des rapports de travail et d’avoir fait preuve d’une « absence complète de considération pour les conséquences très lourdes du licenciement décidé en termes de retraite et de pension ».

Sur le premier point, le recourant ne conteste pas que – comme le rappelle l’instance précédente – la loi ne mentionne pas l’avertissement à titre de préalable à une résiliation des rapports de travail. Il ne critique pas non plus spécifiquement les nombreux éléments retenus par les juges précédents pour estimer que, de toute manière, on ne pouvait faire grief à l’employeur de ne pas avoir prononcé un avertissement préalable puisque le lien de confiance était définitivement rompu.

Sur le second point, il n’appartient pas au Tribunal fédéral de contrôler si l’application correcte du droit fédéral, en l’espèce l’art. 10 al. 3 LPers, est susceptible de porter atteinte au principe de proportionnalité. Les lois fédérales sont supposées intégrer cette dimension dans leur contenu.

Par conséquent, ces griefs doivent être aussi rejetés.

Le recourant prétend aussi que la résiliation de ses rapports de travail serait abusive. Il soutient à cet égard avoir fait l’objet de mobbing. Le harcèlement psychologique n’a cependant pas été démontré, de sorte que les faits susceptibles de rendre plausible que le congé serait abusif ne sont pas établis. 

Mal fondé, ce grief doit être écarté dans la faible mesure de sa recevabilité.

(Arrêt du Tribunal fédéral 1C_595/2023 du 26 mars 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Protection des données: comment justifier l’identité du requérant?

Publié le 25 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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La personne concernée a contacté Lensway Group AB (responsable du traitement) et formé une demande d’effacement. Le responsable du traitement a répondu que la personne concernée devait lui communiquer son adresse postale afin qu’il puisse lui envoyer les documents relatifs à la demande, qu’elle devait signer et lui renvoyer. Le responsable du traitement a également demandé à la personne concernée d’envoyer une copie de sa pièce d’identité par courrier électronique. La personne concernée a refusé de fournir ces informations et a  déposé une plainte auprès de l’APD finlandaise.

Une autre personne a contacté le même responsable du traitement, également pour une demande d’effacement. Pour répondre à cette demande, le responsable du traitement a demandé à la personne concernée de fournir son numéro de sécurité sociale et une copie de sa carte d’identité. La personne concernée a remis en question la nécessité pour le responsable du traitement de collecter des données personnelles afin de supprimer ses données personnelles et a suggéré qu’il puisse confirmer son identité en envoyant un courrier électronique à l’adresse qu’il avait enregistrée pour lui. Le responsable du traitement a refusé.

Ces deux personnes concernées ont déposé plainte contre le responsable du traitement.

Concernant les documents que la personne concernée était tenue de soumettre, le responsable du traitement a fait valoir que le nom, l’adresse électronique et la signature demandés dans ces documents étaient obligatoires pour confirmer l’identité de la personne concernée et pour garantir qu’elle avait lu les informations et donné son consentement.

Le responsable du traitement a également indiqué qu’il devrait toujours s’assurer que la bonne personne le contacte au sujet des demandes d’exercice d’un droit en vertu du RGPD et que dans le cas présent, les personnes concernées n’ont pas été identifiées de manière correcte et sécurisée lors du contact avec le responsable du traitement. En effet, la relation client pouvait s’établir de deux manières : soit en réalisant un achat, soit en créant un compte.

Dans une décision IMY – 2022-1032 du 19.01.2023 (https://www.imy.se/contentassets/4a448ecb94804740b8e4389d771d1732/beslut-tillsyn-lensway-group-ab.pdf), présentée et commentée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=IMY_(Sweden)_-_2022-1032&mtc=today), l’autorité suédoise de protection des données (APD ; Integritetsskyddsmyndigheten – IMY) considère notamment ce qui suit :

L’APD a d’abord regardé si le responsable du traitement avait des motifs raisonnables de douter de l’identité des personnes concernées. En effet, en vertu de l’article 12, paragraphe 6 RGPD, des informations supplémentaires peuvent être demandées si le responsable du traitement a des motifs raisonnables de douter de l’identité du requérant. L’APD a considéré qu’en l’espèce, le responsable du traitement n’avait pas démontré qu’il existait des motifs raisonnables de douter de l’identité des personnes concernées.

L’APD a ensuite examiné si les informations demandées étaient nécessaires pour confirmer l’identité des personnes concernées. Elle a considéré que la fourniture d’une copie d’une pièce d’identité est une mesure intrusive et n’est appropriée que lorsque d’autres méthodes de vérification moins intrusives ne sont pas suffisantes. Dans le cas présent, par exemple, les personnes concernées auraient pu se connecter à leur compte. L’APD a donc estimé que dans le cas présent, le responsable du traitement n’avait pas démontré qu’une copie d’une pièce d’identité ou une signature était absolument nécessaire ou appropriée.

Par conséquent, la DPA a conclu que le responsable du traitement avait violé l’article 12, paragraphe 6, RGPD .

Par ailleurs, concernant l’envoi des documents par courrier, en vertu de l’article 12, paragraphe 2 RGPD , l’utilisation du courrier ordinaire comme seul moyen de contact est acceptée dans des circonstances exceptionnelles. L’APD a ajouté que d’autres moyens de soumettre les données demandées devraient être proposés.

L’APD a adressé un blâme au responsable du traitement pour violation de l’article 12, paragraphe 2, et de l’article 12, paragraphe 6,  RGPD.

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Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS

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Rapports psychiatre – psychologue délégué: travailleur libre, contrat de travail?

Publié le 24 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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L’appelante [employeuse] conteste avoir été liée à l’intimée [employée] par un contrat de travail.

En vertu de l’art. 319 al. 1 CO, par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixe d’après le temps ou le travail fourni.

Les éléments caractéristiques de ce contrat sont donc une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération.

Le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l’existence d’un lien de subordination, qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel ainsi que, dans une certaine mesure, économique.

Ce lien de subordination est concrétisé par le droit de l’employeur d’établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs dans son exploitation; il peut également donner des instructions particulières (art. 321d al. 1 CO) qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’employeur.

Il convient de privilégier les critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique.

En cas de doute sur la qualification du contrat, d’autres indices sont à disposition. Ainsi, les clauses prévoyant un délai de congé, un temps d’essai, des vacances, un salaire en cas de maladie, une interdiction de concurrence sont des clauses typiques du contrat de travail.

Des difficultés singulières peuvent apparaître lorsque le contrat porte sur des prestations caractéristiques des professions dites libérales et se sont encore accrues plus récemment en raison de l’apparition des collaborateurs dits libres (Freie Mitarbeiter/Freelancer), à cause d’un besoin accru de flexibilité des employeurs et de modifications sociologiques dans la conception du travail, de la part des employés (arrêt du Tribunal fédéral 4A_93/2022 du 3 janvier 2024 consid. 3.5).

Les travailleurs libres sont définis comme des personnes indépendantes agissant seules et mettant à disposition d’un autre entrepreneur leur activité personnelle et sans l’aide d’un tiers, pendant un temps plus ou moins long, de manière exclusive ou presque, étant précisé qu’ils demeurent autonomes dans l’organisation de leur travail, tant d’un point de vue temporel que matériel. Comme cette nouvelle catégorie d’intervenants ne répond clairement ni à la définition de travailleur ni à celle d’indépendant, et que les caractéristiques de ces deux types d’activité lucrative se retrouvent dans la relation juridique les liant à l’employeur, respectivement au mandant ou à l’entrepreneur, il convient d’examiner de cas en cas si les art. 319 et ss CO s’appliquent, étant précisé que la qualification de contrat de travail sui generis devrait être retenue, pour mettre ces personnes au bénéfice d’une partie des normes protectrices du droit du travail, sans les assimiler toutefois entièrement au travailleur (arrêt du Tribunal fédéral 4A_93/2022 du 3 janvier 2024 consid. 3.5 et les références citées).

La qualification juridique d’un contrat se base sur le contenu de celui-ci (art. 18 al. 1 CO) ou, si une telle intention ne peut être constatée, selon le principe de la confiance.

En l’espèce, aucun contrat écrit n’a été établi entre les parties concernant leurs rapports de travail, de sorte qu’il convient d’examiner les circonstances d’espèce pour déterminer ce qu’elles entendaient conclure.

L’arrivée de l’appelante au sein du cabinet avait pour objectif de reprendre la place laissée par la doctoresse C______ suite au départ de celle-ci. Selon les pièces et les différents témoignages, la volonté de cette dernière et de toutes les personnes actives au cabinet médical était de retrouver un médecin-psychiatre disposé à travailler avec les psychologues exerçant sur délégation et aux mêmes conditions, ou du moins à des conditions similaires, que celles exercées auparavant. L’ensemble des psychologues intéressées ont en effet confirmé que si tel n’avait pas été le cas, elles auraient cherché un autre candidat. Par ailleurs, il ressort de la procédure que l’appelante était parfaitement au courant de la situation de chaque psychologue, dont celle de l’intimée, de leurs attentes respectives quant au taux de délégation souhaité par chacune d’entre elles et de ce qui était attendu d’elle. (…)

Dans son activité, l’intimée disposait d’une certaine marge de manœuvre quant à l’organisation de son travail, étant libre dans le choix des patients, la fixation de ses rendez-vous ou encore la prise de ses jours de congé. Cette autonomie est cependant inhérente à la profession libérale de psychologue déléguée et ne permet pas, à elle seule, d’exclure l’existence d’un contrat de travail, selon la jurisprudence susmentionnée. L’intimée disposait d’ailleurs d’un contrat de travail avec la Doctoresse C______ avant que le cabinet soit repris par l’appelante. Il ressort par ailleurs du dossier que l’appelante pouvait s’immiscer dans les choix de l’intimée et limiter sa liberté dans l’exercice de sa profession. Selon les éléments figurant au dossier, elle a en effet refusé que l’intimée exerce certaines thérapies (EMDR) et refusé un patient qu’elle considérait trop compliqué. De plus, l’intimée devait lui adresser des rapports afin de rendre compte de son activité ainsi que des rapports détaillés sur les patients qui différaient des comptes rendus remis jusqu’alors, instaurant ainsi un droit de contrôle en faveur de l’appelante. Partant, l’autonomie dont bénéficiait l’intimée, caractéristique d’une profession libérale, était ici réduite par le pouvoir d’ingérence dont disposait l’appelante.

A plusieurs reprises, l’appelante a fait preuve d’autorité, typique d’un rapport de subordination. Que ce soit dans ses courriels adressés à l’intimée ou oralement lors de réunions, l’appelante a émis des reproches en adoptant un ton et une posture qui relevait davantage d’une position hiérarchiquement supérieure que celle d’un collègue. Les termes employés dans son courrier du 25 février 2021 sont également représentatifs d’un rapport hiérarchique, se qualifiant elle-même « d’employeur », faisant grief à l’intimée de ne pas respecter ses indications et des difficultés d’acceptation des conditions de travail. Les témoins présents lors de la réunion du 4 mars 2021 ont d’ailleurs toutes confirmé avoir clairement ressenti un rapport hiérarchique entre les parties.

De plus, dans son courrier du 30 mars 2021, l’appelante a employé des termes propres au contrat de travail en indiquant « résilier » les « rapports de travail » avec « effet immédiat pour justes motifs », ce qui tend, à démontrer qu’elle se sentait liée à l’intimée par des rapports de travail.

Sur le plan économique, le témoin C______ a confirmé que l’intimée ne pouvait travailler que sous la supervision de l’appelante. Toute sa force de travail était ainsi consacrée à cette activité, ne pouvant s’investir ailleurs en vue d’une autre source de revenus, ce qui plaide pour une dépendance économique. Par ailleurs, le versement de ses honoraires par la Caisse des médecins dépendait aussi de l’appelante et des documents qu’elle devait transmettre. Enfin, le décompte établi par l’appelante à la fin des relations de travail au mois de mars 2021 s’intitule « décompte de salaire » et tient compte des déductions des cotisations légales usuelles, ce qui s’inscrit dans le cadre d’un contrat de travail.

C’est en vain que l’appelante tente de se prévaloir de l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_64/2020 dans lequel la relation entre un psychiatre et une psychologue déléguée n’avait pas été qualifiée de contrat de travail. En effet, dans un arrêt récent du 3 janvier 2024 (4A_93/2024), le Tribunal fédéral a rappelé les difficultés quant à la qualification de prestations qui, comme en l’espèce, sont caractéristiques de professions libérales et qu’il convenait d’examiner de cas en cas si les conditions du contrat de travail étaient réunies en fonction des particularités du cas d’espèce. Au vu des éléments susmentionnés, il convient de retenir que la présente cause diffère de l’affaire citée par l’appelante en ce sens que l’intimée ne disposait pas de la même liberté et autonomie dans l’accomplissement de son travail.

Compte tenu des considérants qui précèdent, c’est à bon droit que le Tribunal a retenu que les rapports liant l’appelante à l’intimée relevaient du contrat de travail.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/38/2024 du 15.04.2024, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS

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Le RGPD s’applique-t-il aux diplomates et aux missions diplomatiques?

Publié le 19 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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La personne concernée s’est plainte de l’ambassade de la République de N*** à Vienne (responsable du traitement) auprès de l’autorité autrichienne de protection des données (APD ; Datenschutzbehörde).

Dans le cadre des élections de N*** en 2022, une liste électorale comprenant le nom, la date de naissance et le numéro d’inscription sur les listes électorales de la personne concernée a été affichée à l’extérieur du bâtiment abritant les bureaux du responsable du traitement. Cette liste électorale était donc accessible au grand public.

L’objet de la plainte était la question de savoir si le responsable du traitement avait violé le droit au secret de la personne concernée en rendant public ses données à caractère personnel. Toutefois, avant que l’APD ne se penche sur la substance concrète de la plainte, elle a d’abord dû évaluer sa compétence dans une décision DSB – 2022-0.876.190 du 15.12.2022 présentée et commentée sur gdprhub avec un lien vers la décision originale : https://gdprhub.eu/index.php?title=DSB_(Austria)_-_2022-0.876.190.

L’APD a rejeté sa compétence.

Elle s’est appuyée pour ce faire sur deux arguments. L’un concerne les articles 55 et 56 du RGPD, l’autre se fonde sur la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques (CVRD).

Tout d’abord, l’APD a procédé selon les dispositions du RGPD. Conformément à l’article 55, paragraphe 1, du RGPD, toute autorité de contrôle chargée de l’exécution des tâches et de l’exercice des pouvoirs qui lui sont conférés par le RGPD est compétente sur le territoire de son propre État membre. L’APD est donc l’autorité de contrôle responsable du territoire souverain de la République d’Autriche (voir l’article 18, paragraphe 1, de la loi autrichienne sur la protection des données).

Néanmoins, dans le cas présent, l’APD a noté que la plainte était dirigée contre l’ambassade d’un pays tiers. Elle a souligné que le droit international moderne ne reprend pas la notion d’extraterritorialité des locaux diplomatiques. Par conséquent, l’ambassade de la République de N*** se trouvant à Vienne, elle fait partie du territoire autrichien et l’autorité de protection des données responsable du traitement des données dans l’ambassade serait donc, en principe, l’APD conformément à l’article 55, paragraphe 1, du RGPD.

Toutefois, l’APD a également examiné l’exception prévue à l’article 55, paragraphe 2, du RGPD, qui stipule que les autorités locales de protection des données ne sont pas responsables si le traitement est effectué par des autorités ou des organismes privés dans d’autres États membres sur la base de l’article 6, paragraphe 1, points c) ou e), du RGPD [le traitement est nécessaire au respect d’une obligation légale à laquelle le responsable du traitement est soumis (let. c) ; le traitement est nécessaire à l’exécution d’une mission d’intérêt public ou relevant de l’exercice de l’autorité publique dont est investi le responsable du traitement (let. e)]. Dans ce cas, l’autorité de protection des données de l’État membre concerné [qui effectue donc le traitement en Autriche] est responsable et la procédure prévue à l’article 56 du RGPD ne s’applique pas. Il s’ensuit que l’APD n’est pas compétente à l’égard des autorités publiques ou des organismes privés dont le traitement des données est imputable à un autre État membre, en l’occurrence ici la République de N***.

L’APD a aussi procédé à un examen sous l’angle de la CVRD, que l’Autriche et la République de N*** ont toutes deux ratifiées.

L’APD a noté que la CVRD prévoit des privilèges et des immunités pour les missions et le personnel diplomatique en ce qui concerne l’exercice de l’autorité de l’État accréditant (voir, par exemple, les articles 22 et 31). En vertu de l’article 31, paragraphe 1, CVRD, les diplomates jouissent de l’immunité de juridiction pénale, civile et administrative dans l’État accréditaire, même si, en vertu de l’article 41, paragraphe 1, ils sont tenus de se conformer aux lois et autres réglementations juridiques du pays destinataire.

Étant donné qu’en vertu de l’art. 31 CVRD, l’ambassadeur ou la mission placée sous l’autorité de la République de N*** ne peuvent être poursuivis par l’APD en raison de leur immunité de juridiction, la plainte de la personne concernée a été rejetée.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS

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Abus d’une installation téléphonique, menaces

Publié le 17 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Le recourant conteste sa condamnation pour abus d’une installation téléphonique.

 Conformément à l’art. 179septies aCP (utilisation abusive d’une installation de télécommunication), dans sa teneur en vigueur jusqu’au 30 juin 2023, celui qui, par méchanceté ou par espièglerie, aura utilisé abusivement une installation de télécommunication pour inquiéter un tiers ou pour l’importuner sera, sur plainte, puni d’une amende. Depuis le 1er juillet 2023, cette norme sanctionne sur plainte, d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire, quiconque utilise abusivement une installation de télécommunication pour inquiéter un tiers ou pour l’importuner (v. le ch. I 1 de la LF du 17 décembre 2021 sur l’harmonisation des peines; RO 2023 259). L’ancien droit, déterminant au moment des faits, qui ne sanctionne qu’une contravention, de surcroît à des conditions plus strictes (méchanceté ou espièglerie), apparaît ainsi d’emblée plus favorable, si bien que celui entré en vigueur le 1er juillet 2023 ne trouve pas application (art. 2 al. 1 et 2 CP). 

 Quel qu’en soit le texte applicable, l’art. 179septies CP protège le droit subjectif de la victime à ne pas être importunée par certains actes commis au moyen du téléphone. La notion d’abus est laissée à l’appréciation du juge, qui ne doit toutefois appliquer cette disposition qu’en présence de comportements appelant sans conteste une réponse pénale, soit d’actes atteignant une certaine intensité dans une perspective quantitative et/ou une certaine gravité sur un plan plus qualitatif. Selon la jurisprudence, il y avait méchanceté au sens de l’art. 179septies aCP lorsque l’auteur commettait l’acte répréhensible parce que le dommage ou les désagréments qu’il causait à autrui lui procuraient de la satisfaction. Quant à l’espièglerie, elle signifiait agir un peu follement, par bravade ou sans scrupule, dans le but de satisfaire un caprice momentané (ATF 126 IV 2016 consid. 2a; 121 IV 131 consid. 5b p. 137; v. aussi arrêt 6B_320/2007 du 16 novembre 2007 consid. 4.2).  (…)

Le recourant objecte [notamment] que la partie plaignante aurait répondu à chacun de ses messages et n’aurait pas tenté de le bloquer ni de cesser de lui répondre pour mettre fin à la conversation. Il en conclut que ces échanges ne permettraient pas à eux seuls de retenir l’infraction d’abus d’une installation de télécommunication. Dans la suite, il reproche encore à la cour cantonale de n’avoir pas cité le contenu des messages de la partie plaignante, parfois injurieux, menaçants ou provocateurs. Selon lui, dès lors que le comportement de la partie plaignante avait aussi envenimé la discussion, la cour cantonale ne pouvait retenir, sous l’angle subjectif, l’espièglerie et la méchanceté. 

La cour cantonale a exposé que les réponses de la partie plaignante ne changeaient rien à la qualification pénale du comportement du recourant. C’est celui-ci qui avait initié l’échange, lequel n’était clairement pas souhaité par la destinataire de ses messages et appels, qui n’avait pas répondu à ceux-ci, mais avait mis le recourant sur liste noire. Elle n’avait fait qu’essayer de mettre un terme à l’échange, même si le ton était un peu monté. Faute de toute critique précise de ces motifs, la discussion proposée par le recourant se révèle, au mieux appellatoire. Elle est irrecevable dans cette mesure. (….)  

Pour le surplus, il n’est guère contestable que certains des messages du recourant tout au moins étaient empreints de la méchanceté qui conditionnait l’application de l’art. 179septies aCP. Par surabondance, il est constant que le recourant a éprouvé des sentiments pour la partie plaignante, qui l’a éconduit alors qu’il tentait de reprendre contact avec elle. Or, sous cet angle également, le comportement du recourant correspond précisément à l’un de ceux qui était visé par l’art. 179septies CP dans sa teneur en vigueur avant le 1er juillet 2023 (cf. Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur l’harmonisation des peines et la loi fédérale sur l’adaptation du droit pénal accessoire au droit des sanctions modifié, du 25 avril 2018, FF 2018 2929). Il n’y a donc rien de critiquable à en conclure, fût-ce implicitement, que son opiniâtreté et le peu de scrupules manifestés constituaient l’espièglerie exigée par la norme. Le recourant, qui est assisté, n’invoque d’aucune manière que son droit d’être entendu aurait été violé en raison d’une motivation déficiente sur ce point précis, pas plus qu’il ne se plaint d’une insuffisance de l’accusation (art. 9 CPP). Il n’y a donc pas lieu d’examiner la cause dans la perspective d’une éventuelle violation de ces droits fondamentaux (art. 106 al. 2 LTF). 

 Enfin, au vu du nombre de messages, que le recourant qualifie lui-même de « conséquent » (mémoire de recours, p. 8), auxquels il sied d’ajouter, tout au moins les quatre appels mobiles du 2 juin 2020 et ceux des 23 et 29 mai 2020, qualifier d’abusif l’usage fait par l’intéressé de l’installation téléphonique n’apparaît, même en faisant preuve d’une certaine retenue, pas critiquable au regard du droit fédéral déjà dans la seule perspective quantitative. Le grief doit être rejeté. 

Le recourant reproche ensuite à la cour cantonale d’avoir retenu concurremment, à raison des mêmes faits, les qualifications d’utilisation abusive d’une installation de télécommunication (art. 179septies CP) et de menaces (art. 180 CP). Selon lui, cette qualification-ci absorberait celle-là.

 A ce jour, le Tribunal fédéral n’a pas été amené à trancher directement cette question. Dans une décision déjà ancienne (arrêt 6S.559/2000 du 29 décembre 2000 consid. 5; v. aussi arrêt 6B_320/2007 du 16 novembre 2007 consid. 4.2) il a mentionné l’avis doctrinal selon lequel l’abus de téléphone serait absorbé par la contrainte (art. 181 CP) lorsque l’auteur, abusant de ce moyen de communication, menace la personne visée d’un dommage sérieux ou l’entrave de quelque autre manière dans sa liberté d’action pour l’obliger à faire ou à ne pas faire quelque chose, un avis soutenant au contraire le concours idéal dans la littérature juridique. Dans ce cas, la contrainte a seule été retenue en droit dès lors qu’il était établi, en fait, que l’auteur n’avait agi dès le départ que pour exercer une pression (arrêt 6S.559/2000 du 29 décembre 2000 consid. 5b). Plus récemment, le Tribunal fédéral a jugé dans un arrêt 6B_75/2009 du 2 juin 2009 consid. 3.2.1 que l’art. 179septies aCP protégeait la personnalité de la victime contre des atteintes portées par téléphone et pouvait ainsi entrer en concours idéal avec les désagréments causés par la confrontation à un acte d’ordre sexuel (art. 198 al. 2 CP), infraction qui tend à préserver le droit de la victime de se déterminer librement en matière sexuelle (v. aussi, en ce sens: ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III, 11e éd. 2018, § 50 no 4 p. 439). En réservant l’hypothèse dans laquelle l’appareil n’est utilisé qu’à fin de transmettre un seul et unique message obscène (l’infraction à l’art. 179septies CP devrait alors être considérée comme absorbée), le Tribunal fédéral a considéré que le concours idéal devait être retenu lorsque l’auteur, en s’en prenant à la victime au moyen de nombreux contacts téléphoniques obscènes, exploitait le potentiel de nuisance de cette technologie.  [Doctrine…]

En l’espèce, la cour cantonale a opté implicitement pour le concours idéal en indiquant que l’abus était caractérisé par le nombre de messages et d’appels téléphoniques, qui avaient dérangé la victime, cependant que le contenu des messages, parfois injurieux ou menaçants, était de nature à l’inquiéter. On comprend néanmoins sans difficulté que le recourant n’a pas épuisé le potentiel de nuisances du moyen de télécommunication par les seules menaces qu’il a proférées dans quelques messages, qui sont constitutives du délit réprimé par l’art. 180 CP. Dès lors que cette disposition protège le droit de tout être humain de vivre en paix intérieure et de se sentir en sécurité en société, en tant que parties de la liberté au sens large (ATF 141 IV 1 consid. 3.2.2 s.), cependant que l’art. 179septies CP protège le droit subjectif de la victime à ne pas être importunée par certains actes commis au moyen du téléphone soit les domaines secret et privé, il n’y a aucun motif de ne pas réprimer spécifiquement ces différentes atteintes. Il s’ensuit que le concours idéal doit être retenu en l’espèce. Au demeurant, à supposer que l’infraction réprimée par l’art. 179septies CP doive être considérée comme absorbée dans le cas des quelques messages contenant spécifiquement une menace, qu’un concours réel n’en devrait alors pas moins être retenu avec l’ensemble des communications abusives qui n’en contenaient pas. 

 Il résulte de ce qui précède que la cour cantonale n’a pas violé le droit fédéral en appliquant concurremment les art. 179septies et 180 CP, ce qui conduit au rejet du grief.

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_938/2023 du 21 mars 2024 destiné à la publication, consid. 2-3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Calcul de l’indemnité pour licenciement abusif

Publié le 15 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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La partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l’autre une indemnité (art. 336a al. 1 CO). L’indemnité est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances; toutefois, elle ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur. Sont réservés les dommages-intérêts qui pourraient être dus à un autre titre (art. 336a al. 2 CO).

L’indemnité en raison du congé abusif a une double finalité, punitive et réparatrice. Par sa fonction punitive, elle exerce, ou devrait exercer, un effet préventif, alors que, par sa fonction réparatrice, elle devrait atténuer pour le travailleur l’impact de la résiliation. La finalité en partie réparatrice de l’indemnité résulte des mots mêmes utilisés par le législateur pour la désigner (« indemnité »); elle découle aussi du fait que cette indemnité est versée non pas à l’Etat, comme une amende pénale, mais à la victime elle-même. L’indemnité ne représente pas des dommages-intérêts au sens classique, car elle est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage; revêtant un caractère sui generis, elle s’apparente à la peine conventionnelle.

Le juge fixe l’indemnité en équité en fonction de toutes les circonstances (art. 4 CC); il doit notamment tenir compte de la gravité de la faute de l’employeur, de la manière dont le licenciement a été donné, de la gravité de l’atteinte à la personnalité du travailleur, de l’intensité et de la durée des rapports de travail, des effets économiques du licenciement, de l’âge et de la situation personnelle du travailleur, des conditions existantes sur le marché du travail, de la situation économique des parties et d’une éventuelle faute concomitante du travailleur licencié.

Par mois de salaire, il faut entendre le salaire brut (cf. art. 322 CO), augmenté de toutes les prestations qui ont un caractère salarial, comme la part proportionnelle du treizième salaire, les provisions ou encore le remboursement forfaitaire des frais ayant un caractère salarial. L’indemnité prévue par l’art. 336a al. 2 CO n’étant pas de nature salariale, elle ne fait pas partie du salaire déterminant au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS et ne donne pas lieu à la perception des cotisations sociales.

Le Tribunal fédéral a accordé quatre mois de salaire à une infirmière scolaire licenciée en raison de son refus d’accepter un nouveau contrat de travail impliquant une réduction très importante de son taux d’activité. Le Tribunal fédéral a pris en compte dans cette affaire, le fait qu’elle était employée depuis sept ans, qu’elle était gravement atteinte dans sa santé et en arrêt maladie au moment du licenciement ainsi que le fait que le licenciement lui a été annoncé en la prenant par surprise lors d’une réunion à laquelle elle avait été invitée pour d’autres motifs (arrêt du Tribunal fédéral 4A_166/2018 du 20 mars 2019 consid. 4).

En l’espèce, les éléments déterminants pour fixer la quotité de l’indemnité allouée à l’appelante sont les circonstances du licenciement, à savoir le manque considérable d’égards et d’empathie dont a fait preuve l’intimée le 30 novembre 2022, celle-ci ayant agi sans ménagement vis-à-vis d’une employée qu’elle savait gravement atteinte dans sa santé, ainsi que les conséquences que ce licenciement a eues sur l’état psychique de l’appelante.

Il y a encore lieu de tenir compte du fait que les rapports de travail n’avaient duré que trois ans au moment où le licenciement a été annoncé à l’appelante, que celle-ci était alors âgée de 49 ans et qu’elle a retrouvé un travail assez rapidement, soit en octobre 2021, mais à un taux réduit et pour un salaire inférieur.

Dès lors, la quotité de l’indemnité allouée au vu des circonstances du cas d’espèce sera arrêtée à 33’700 fr., correspondant à environ quatre mois de salaire ([7’778 fr. x 13 mois] / 12 mois x 3 mois). Ce montant portera intérêt à 5% l’an à compter de la fin des rapports de travail, à savoir le 31 juillet 2021.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/25/2024 du 19.03.2024, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS

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Licenciement abusif en raison de la manière dont il a été effectué

Publié le 14 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties (art. 335 al. 1 CO). Le droit suisse du contrat de travail repose en effet sur la liberté contractuelle. Le droit fondamental de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO).

L’abus est en principe retenu lorsque le motif de résiliation invoqué n’est qu’un simple prétexte tandis que le véritable motif n’est pas constatable. Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel. L’art. 336 CO énonce une liste non exhaustive de cas de résiliation abusive, concrétisant l’interdiction générale de l’abus de droit. Un congé peut ainsi se révéler abusif dans d’autres situations que celles énoncées par la loi; elles doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées.

Le caractère abusif du congé peut résider dans le motif répréhensible qui le sous-tend, dans la manière dont il est donné, dans la disproportion évidente des intérêts en présence, ou encore dans l’utilisation d’une institution juridique de façon contraire à son but (ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.2 et 2.4).

Même lorsque la résiliation est légitime, celui qui exerce son droit de mettre fin au contrat doit agir avec des égards. Ainsi, lorsqu’il prononce un licenciement, l’employeur a un devoir de protéger la personnalité de son collaborateur (art. 328 CO). Il doit notamment veiller à ne pas licencier selon des modalités stigmatisantes, avoir cherché à résoudre les conflits de personnalité et avoir procédé à des « aménagements raisonnables » afin de maintenir la relation de travail dans des situations où se présentent des difficultés liées à des aspects de la personnalité tels qu’un handicap, une maladie ou une religion (arrêts du Tribunal fédéral 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.2.1; 4A_130/2016 du 25 août 2016 consid. 2.1). Le congé doit être considéré comme abusif si l’employeur porte une grave atteinte aux droits de la personnalité du travailleur dans le contexte d’une résiliation ou, de manière plus générale, s’il viole de manière grossière le contrat dans le contexte de la résiliation (Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2ème éd. 2022, n. 92 ad art. 336 CO; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 813).

Selon la jurisprudence, l’idée au premier plan de la protection contre un congé abusif est d’offrir une protection sociale au salarié licencié abusivement, dès lors que la protection du congé n’a pas de portée pratique pour l’employeur. En raison de la finalité du droit de résiliation, d’une part, et de la disproportion des intérêts en présence, d’autre part, le licenciement peut être tenu pour abusif lorsqu’il répond à un motif de pure convenance personnelle de l’employeur. Cela peut être le cas lorsque l’employeur notifie le congé pour donner l’impression qu’il a pris des mesures adéquates (licenciement « fusible »), en faisant abstraction de l’intérêt légitime de l’employé à conserver un emploi dans lequel il s’est investi pendant de nombreuses années. De même, est abusif le licenciement prononcé par un employeur dont il est avéré qu’il voulait se séparer à tout prix d’un collaborateur et qui a agi par pure convenance personnelle, sans parvenir à démontrer l’existence de manquements professionnels de la part de l’employé. Pour contrecarrer l’intérêt évident de l’employé au maintien du contrat, l’employeur doit ainsi être en mesure de démontrer qu’il peut se prévaloir d’un intérêt digne de protection au licenciement du travailleur concerné.

Un « motif économique » constitue un intérêt digne de protection qui exclut généralement de considérer que le congé est abusif. Des motifs économiques peuvent se définir comme des motifs non inhérents à la personne du salarié, c’est-à-dire des raisons liées à la situation économique de l’entreprise, comme sa fermeture totale ou partielle, sa restructuration ou sa rationalisation, qui rendent nécessaires la suppression ou la modification de postes de travail. Pour être digne de protection, le motif économique doit dépendre d’une certaine gêne de l’employeur, ce qui exclut la seule volonté d’augmenter les profits. En principe, la mauvaise marche des affaires, le manque de travail ou des impératifs stratégiques commerciaux constituent des motifs économiques admissibles.

En application de l’art. 8 CC, c’est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 130 III 699 consid. 4.1, SJ 2005 I 152; arrêt du Tribunal fédéral 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.2.2).

En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu’il pouvait y avoir à apporter la preuve d’un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de « preuve par indices ». De son côté, l’employeur ne peut rester inactif; il n’a pas d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif du congé.

Selon l’art. 336b CO, la partie qui entend demander l’indemnité fondée sur les art. 336 et 336a CO doit faire opposition au congé par écrit auprès de l’autre partie au plus tard jusqu’à la fin du délai de congé. Si l’opposition est valable et que les parties ne s’entendent pas pour maintenir le rapport de travail, la partie qui a reçu le congé peut faire valoir sa prétention à une indemnité. Elle doit agir par voie d’action en justice dans les 180 jours à compter de la fin du contrat, sous peine de péremption.

En l’espèce, l’appelante s’est opposée au congé aux termes de son courrier à l’intimée du 28 juin 2021, soit avant l’échéance du délai de congé. Elle a ensuite introduit l’action en conciliation le 7 janvier 2022, soit dans le délai de 180 jours suivants la fin des rapports de travail qui est intervenue le 31 juillet 2021. Ainsi, les délais légaux ont été respectés et il y a lieu d’examiner si le congé est abusif.

L’appelante soutient que le congé serait abusif en raison du manque d’égards dont avait fait preuve l’intimée à son endroit dans le contexte du licenciement. En outre, elle fait valoir que son licenciement serait fondé sur un motif de pure convenance personnelle de l’employeuse et consacrerait une disproportion manifeste entre les intérêts en présence. De son côté, l’intimée soutient avoir licencié l’appelante pour un motif économique, la restructuration de la société ayant eu pour conséquence la suppression du poste qu’elle occupait.

Il y a lieu de déterminer si le motif de congé avancé par l’appelante est le motif réel ou s’il s’agit d’un motif fictif.

En l’occurrence, il apparaît que la réorganisation interne de l’intimée correspond au motif réel du licenciement de l’appelante. (…)

Le congé notifié à l’appelante n’est ainsi pas abusif quant au motif invoqué.

Il y a encore lieu d’examiner si le licenciement est abusif dans la manière dont il a été donné et/ou dans la disproportion des intérêts en présence.

Il ressort du dossier qu’à compter de la mi-octobre 2020, l’intimée [= l’employeur] était informée du fait que l’appelante [= l’employée] souffrait d’une maladie grave. (…)

Alors qu’elle venait d’apprendre que sa maladie – potentiellement incurable – évoluait de façon inquiétante, l’appelante, à peine arrivée sur son lieu de travail, a été convoquée par ses supérieurs qui lui ont signifié abruptement qu’elle était licenciée et qu’elle devait de surcroît quitter les lieux avec effet immédiat. Elle a ensuite été escortée par un informaticien à son poste de travail pour récupérer ses affaires, devant ses collègues, alors qu’aucun reproche n’avait été formulé à son endroit quant à la qualité de son travail et/ou sa loyauté envers l’entreprise. Ce faisant, l’intimée a, comme retenu par le Tribunal, fait preuve d’un manque considérable d’égards et d’empathie envers l’appelante. Au mépris de son obligation de protéger la personnalité d’une employée sérieusement atteinte dans sa santé, l’intimée a en effet décidé de la mettre à l’écart dès son retour au travail, sans même s’enquérir de l’évolution de sa maladie et sans lui avoir proposé, en préalable au licenciement, d’aménager ses tâches pour lui faciliter cette période de vie particulièrement difficile; ce manque total d’égard est d’autant plus malvenu que la réorganisation de la société n’avait rien d’urgent, l’appelante ayant continué à exercer ses fonctions plus de sept mois après le départ du précédent directeur. A l’instar des premiers juges, la Cour retiendra que dans ces circonstances, l’intimée, par son attitude désinvolte et inconsidérée, a porté une atteinte illicite à la personnalité de l’appelante et agi de manière fautive, n’ayant pris aucune mesure pour préserver une employée qu’elle savait pourtant fragilisée et vulnérable.

Comme l’a retenu le Tribunal, le comportement de l’intimée a été bien au-delà de la maladresse, puisque le congé a créé une charge psychologique supplémentaire sur l’appelante – déjà éprouvée par sa maladie – qui a subi une nouvelle incapacité de travail, dès le 19 février 2021, attestée par son psychiatre, causée, à tout le moins en partie, par le licenciement. Son état psychologique s’est ainsi progressivement dégradé, l’appelante ayant dû prendre un traitement médicamenteux à compter du 12 juillet 2021, alors qu’elle n’était déjà plus en incapacité de travail en raison de son traitement contre le cancer et ce, depuis la fin du mois de février 2021.

A la lumière de ce qui précède, il appert que l’intimée a porté une atteinte grave aux droits de la personnalité de l’appelante dans le contexte global du licenciement, eu égard à la manière dont celui-ci a été signifié, l’intimée ayant exercé son droit de résilier le contrat sans aucun ménagement en faisant fi de la période de vie critique traversée par l’appelante. Le licenciement revêt dès lors un caractère abusif.

Nota bene (et sans commentaire): l’employeuse, dont le siège est à Genève, est une société de droit suisse dont le but est la représentation patronale, la gestion et l’administration d’associations professionnelles, de leurs caisses de compensation et de leurs fondations, incluant, notamment, secrétariat, organisation de réunions, conférences et assemblées, tenue de comptabilité et conseils aux membres des associations.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/25/2024 du 19.03.2024, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS

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Le RGPD s’applique-t-il aux organisations internationales ?

Publié le 12 avril 2024 par Me Philippe Ehrenström
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La personne concernée est un ambassadeur d’un gouvernement, lequel a travaillé pour le responsable de traitement, l’Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe (OSCE).

Le responsable de traitement a ouvert une enquête interne contre la personne concernée après une plainte pour harcèlement sexuel et discrimination à son encontre déposée par un ancien employé de l’OSCE. La personne concernée a fait valoir que les allégations n’étaient pas vraies. Au cours de l’enquête interne, des messages Whatsapp et Telegram ont été divulgués, ce qui n’a révélé aucun comportement de harcèlement ou de discrimination. Le téléphone professionnel de la personne concernée a également été confisqué au cours de l’enquête sans son consentement.

Dans le cadre de l’enquête, une grande partie du contenu du téléphone portable professionnel de la personne concernée a été extraite et analysée. Le contenu déjà supprimé a également été restauré. Bien que les allégations de l’employé n’aient pas été confirmées, la personne concernée a été informée que les photos extraites ou supprimées et restaurées contenaient à la fois de la nudité et du contenu pornographique et qu’une procédure distincte serait donc engagée contre elle pour violation du code de conduite de l’OSCE.

Les données extraites concernaient en grande partie la vie privée et familiale de la personne concernée. Des données de santé des parents de la personne concernée ont également été révélées au cours de l’enquête. Par conséquent, la personne concernée a demandé l’effacement des données obtenues illégalement et d’indiquer quelles données personnelles ont été obtenues et à quels destinataires les données personnelles ont été divulguées.

Le responsable du traitement a répondu qu’il ne donnerait pas suite aux deux demandes en raison de son immunité.

La personne concernée a déposé et la personne avec laquelle elle est mariée ont une plainte auprès de l’autorité de protection des données autrichienne (APD ; Datenschutzbehörde). Elles ont fait valoir qu’il y avait eu une violation de leur droit à la confidentialité dans la mesure où le responsable du traitement avait analysé le téléphone professionnel de la personne concernée, sur lequel étaient stockées des données personnelles (sensibles). Les personnes concernées ont fait valoir que non seulement les données professionnelles avaient été analysées, mais également les contenus privés, qui avaient pourtant été référencés comme tels. Elles ont fait valoir qu’il n’y avait aucune base légale pour cela. Elles ont en outre fait valoir que leur droit d’accès avait été violé, car elles n’étaient pas informées des destinataires qui avaient reçu leurs données personnelles. Les personnes concernées ont en outre fait valoir que leur droit à l’effacement avait été violé.

L’APD, dans une décision ORD – 2023-0.594.826 du 3 avril 2024 présentée et commentée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=DSB_(Austria)_-_2023-0.594.826&mtc=today) a d’abord examiné si elle était compétente pour prendre une décision en la matière.

En vertu de l’article 4, paragraphe 7 du RGPD , les organisations internationales ne sont pas exclues de la définition de responsable du traitement. L’APD a estimé que le critère du champ d’application territorial visé à l’article 3 du RGPD était également rempli, car le responsable du traitement avait son siège officiel à Vienne. En général, le champ d’application matériel de l’article 2, paragraphe 1, du RGPD s’appliquerait également dans la mesure où la DPA a constaté qu’un traitement automatisé des données a eu lieu.

Cela étant dit, l’APD a constaté qu’il existait un accord entre la République d’Autriche et le responsable du traitement qui régissait le statut juridique et les immunités de l’OSCE (accord de siège). Bien que les organisations internationales ne bénéficient pas d’une immunité totale quant à leurs actions dans l’État hôte, l’APD n’a compétence que si cela est prévu ou pas explicitement refusé par un accord de siège. L’accord de siège entre le responsable du traitement et la République d’Autriche prévoyait que les lois autrichiennes (et donc également le RGPD) s’appliquent au responsable du traitement, à moins que le responsable du traitement n’ait établi sa propre réglementation spécifique (voir l’article 5, paragraphe 6, point a) du l’Accord de siège). L’APD a constaté que le responsable du traitement disposait d’une réglementation interne pertinente pour la protection des données personnelles (l’« Instruction administrative de l’OSCE sur la protection des données personnelles n° 2/2022 »), qui comprenait un droit de recours et la possibilité d’obtenir une garantie /protection juridique. Par conséquent, le RGPD ne s’appliquait pas matériellement et l’APD a donc estimé que le droit de déposer une plainte devant elle devait être refusé.

L’APD a toutefois constaté que le règlement intérieur du responsable du traitement concernant la protection des données personnelles n’était pas comparable au RGPD en termes de portée et, notamment, de possibilité de protection juridique. L’APD a noté que les droits constitutionnellement garantis de la personne concernée pourraient avoir été violés par les règles du responsable du traitement. L’APD a toutefois estimé qu’elle ne pouvait pas examiner si ces réglementations étaient inconstitutionnelles car, selon le droit national autrichien, cette question relevait exclusivement de la Cour constitutionnelle (voir article 140a B-VG ).

L’ADP  a donc rejeté la plainte.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS

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