Peut-on interdire le tatouage chez les employés ?

Publié le 24 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Airam Dato-on sur Pexels.com

Selon l’art. 321d al. 1 CO, l’employeur peut établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs et leur donner des instructions particulières. Le travailleur observe alors selon les règles de la bonne foi les directives générales de l’employeur et les instructions particulières qui lui ont été données (art. 321d al. 2 CO).

La prestation de travail étant souvent décrite de manière sommaire dans le contrat, les directives permettent à l’employeur de détailler et d’adapter les termes de ce qui est attendu du travailleur. Elles pourront porter sur les besoins de l’entreprise, sur la conduite des travailleurs et sur les modalités pratiques de l’exercice de la profession ou du métier.

Les directives peuvent être individuelles, données oralement lors de l’exécution courante de la prestation de travail. Dans les entreprises d’une certaine taille, il est toutefois courant d’édicter par écrit un Règlement du personnel.

Le droit de l’employeur de donner des directives est toutefois limité, notamment par l’art. 328 CO (protection de la personnalité du travailleur) qui protège (entre autres) les libertés individuelles et la sphère privée de l’employé. L’employeur devra aussi avoir des égards envers les travailleurs et tenir compte, dans la mesure du possible, des contraintes de la vie privée.

Il n’est pas aisé de tracer des limites absolues entre les directives qui violeraient l’art. 328 CO et celles qui seraient admissibles. Il convient dès lors de procéder, dans chaque cas, à une pesée des intérêts en présence, en prenant en compte ceux de l’employeur, bien évidemment, mais aussi la situation de l’employé, ses responsabilités, l’organisation du travail, etc.

Les directives relatives à l’apparence extérieure des travailleurs doivent être fondées sur les exigences et les particularités de l’activité exercées. On peut penser à des considérations découlant de la sécurité ou de l’image de l’entreprise – particulièrement si la fonction emporte certaines exigences de représentation ou des contacts fréquents avec la clientèle ou une clientèle particulière. Il ne faut toutefois pas être tatillon, ni discriminatoire.

Concernant plus particulièrement le tatouage, sa règlementation ne devrait pas être différente des directives portant sur le « dress code » de certains employés. On doit pouvoir ainsi admettre, pour certaines professions en rapport avec le public et/ou qui ont des exigences de représentation particulières, l’obligation de couvrir des tatouages pendant l’exécution du travail, quels que soient d’ailleurs les motifs desdits tatouages. Il est aussi connu que, dans certains pays asiatiques comme le Japon, les tatouages sont particulièrement mal vus [c’est d’ailleurs le fil rouge d’un célèbre roman noir de Takagi Akimitsu, Irezumi, paru en 1948, et qui vient d’être réédité chez folio], ce qui devrait permettre de demander de les couvrir si des employés traitent habituellement avec des clients ou des tierces parties originaires de ces parties du monde.

Une interdiction générale d’employer des travailleurs tatoués serait par contre tout à fait disproportionnée, et, pour tout dire, vue l’évolution des mœurs en matière de présentation et d’habillement en Occident, un peu ridicule…

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Devoir de fidélité et diligence, Protection de la personnalité | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

L’avocat peut-il partir aller skier?

Publié le 23 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Melvin Wahlin sur Pexels.com

Le recourant reproche à l’autorité précédente de ne pas avoir tenu compte de son complément de recours du 3 février 2023. 

Il expose tout d’abord que l’ordonnance de non-entrée en matière lui aurait été notifiée le 20 décembre 2022, à savoir en pleine période de féries judiciaires et juste avant les vacances de fin d’année, et que le délai de recours arrivait à échéance le 30 décembre 2022, en pleines vacances, de sorte qu’il n’aurait eu qu’un délai de 10 jours pour faire valoir ses arguments. Il reproche au Ministère public d’avoir rendu son ordonnance durant cette période et de ne pas avoir attendu la reprise pour la notifier.

Le recourant ajoute qu’il n’aurait jamais eu accès au dossier avant la notification de l’ordonnance de non-entrée en matière, que, durant le délai de recours, l’obtention d’une copie du dossier aurait été pratiquement impossible, au vu de la réduction des horaires du greffe du Ministère public durant la période concernée, et qu’il ne lui aurait dès lors pas été possible d’en prendre connaissance et d’en discuter avec son conseil avant l’échéance du délai de recours. Il considère dès lors qu’il aurait été placé dans « une situation de faiblesse manifeste » par rapport à la partie adverse, à savoir le Ministère public.

Il y a tout d’abord lieu de rappeler que, d’une part, les délais légaux ne sont pas prolongeables (art. 89 al. 1 CPP) et que, d’autre part, la procédure pénale ne connaît pas de féries judiciaires (cf. art. 89 al. 2 CPP). Ainsi, le Ministère public n’avait ni la possibilité de prolonger le délai de recours, ni l’obligation d’attendre la fin de la période des vacances de fin d’année pour rendre son ordonnance de non-entrée en matière. Ainsi, les reproches formulés à cet égard au sujet de la notification de l’ordonnance de non-entrée en matière par le Ministère public – feraient-ils l’objet de l’arrêt attaqué – sont vains. La notification durant la période des fêtes (le 20 décembre 2022) ne saurait justifier en soi le dépôt – hors délai (cf. art. 396 al. 1 CPP) – de l’acte de recours complémentaire du 3 février 2023.

Par ailleurs, il importe peu, comme l’allègue le recourant, que l’étude de son conseil ait été particulièrement chargée durant cette période, dès lors qu’il appartenait à ce dernier de s’organiser en conséquence afin de pouvoir assurer, en temps utile, la défense des intérêts de son client (cf. arrêt 6B_16/2022 du 26 janvier 2023 consid. 1.1, destiné à la publication, et les arrêts cités). On rappelle en outre que le Ministère public n’a pas l’obligation d’interpeller le prévenu avant de rendre son ordonnance de non-entrée en matière, l’art. 318 al. 1 CPP n’étant dans ce cas de figure pas applicable (cf. arrêt 6B_382/2022 du 12 septembre 2022 consid. 2.1.2). 

Ensuite, selon le recourant, le recours complémentaire du 3 février 2023 serait également recevable au motif que son conseil n’aurait pas eu la possibilité de consulter le dossier à temps. Son conseil s’est vu notifier l’ordonnance querellée le 20 décembre 2022, de sorte que le délai de recours est arrivé à échéance le 30 décembre 2022, date à laquelle le recourant a adressé son mémoire de recours à l’autorité précédente. Or, le recourant se contente, comme on l’a vu, d’indiquer que l’obtention d’une copie du dossier était « quasiment impossible », ou « à tout le moins extrêmement compliquée », en raison de la réduction des horaires du greffe du Ministère public et des absences de celui-ci. Il ne prétend ainsi pas que cette autorité aurait été fermée durant l’intégralité du délai de recours. On ne saurait donc considérer que le recourant se serait retrouvé, en raison des horaires – certes peut-être restreints – du greffe du Ministère public, dans l’impossibilité d’aller consulter le dossier durant le délai de recours, étant précisé qu’au regard de la nature de l’ordonnance à l’origine de la présente cause, le volume du dossier correspondant ne devait pas être considérable.

Ainsi, faute pour le recourant d’avoir démontré une réelle impossibilité matérielle d’aller consulter le dossier au greffe du Ministère public ou d’en obtenir, par l’intermédiaire de son avocat, une copie, le prétendu défaut d’accès au dossier avant l’échéance du délai de recours (le 30 décembre 2022) ne justifie pas non plus le dépôt hors délai du mémoire de recours complémentaire du 3 février 2023. Ces considérations suffisent pour écarter la violation du droit à un procès équitable invoquée par le recourant en lien avec cette problématique. (…)

Pour le surplus, le recourant se plaint à tort du fait que la cour cantonale ne l’a pas informé que la cause était gardée à juger. Il perd en effet de vue que la procédure de recours est en principe écrite et que l’autorité de recours peut statuer sans échange d’écritures si le recours est manifestement irrecevable ou, comme dans le cas d’espèce, mal fondé (cf. art. 390 al. 2 et 5 et 397 al. 1 CPP; arrêt 1B_260/2023 du 16 juin 2023 consid. 2 et l’arrêt cité). De plus, dans la mesure où elle était habilitée à ne pas entrer en matière sur le complément de recours du 3 février 2023, l’autorité précédente pouvait statuer sans attendre.

(Arrêt du Tribunal fédéral 7B_84/2023 du 27 septembre 2023, consid. 2.3)

NB: pour avoir dû moi-même courir après la copie d’un dossier entre Noël et Nouvel-An qui m’attendait soi-disant au Parquet, je comprends très bien la frustration de mes Confrères… Cela étant dit, Dura lex etc. comme nous le rappelle régulièrement le Tribunal fédéral.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Avocats (règles professionnelles), Droit pénal | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

Calcul du salaire minimum légal pour les employés payés à l’heure

Publié le 22 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Anthony ud83dude42 sur Pexels.com

Le Tribunal a considéré que, pour les employés payés à l’heure, comme l’intimée, le salaire horaire de base était déterminant pour examiner si le salaire minimum légal était respecté, à l’exclusion du salaire horaire calculé à la fin du mois en fonction des heures effectuées. Pendant le « temps d’attente » de l’intimée, rémunéré à 10 fr. de l’heure, celle-ci devait faire des travaux de nettoyage et de rangement pour son employeur. Ces heures auraient dû être rémunérées à hauteur de 23 fr. de l’heure. Un montant supplémentaire de 4’232 fr. 50 bruts lui était dès lors dû à ce titre pour la période de novembre 2020 à mai 2021.

L’appelante [= l’employeuse] fait valoir qu’il faut tenir compte de la moyenne des heures effectuées par l’intimée. Se référant à un tableau établi par ses soins, elle soutient que, calculé sur une base mensuelle, le salaire horaire de l’intimée a varié entre 28 fr. 25 et 23 fr. 50 au cours de la période considérée, ce qui est conforme à la LIRT.

La loi introduisant le salaire minimum est entrée en vigueur le 1er novembre 2020 pour le Canton de Genève.

A teneur de l’article 39 K al. 1 LIRT, le salaire minimum légal est fixé à 23 fr. de l’heure pour les mois de novembre et décembre 2020. Par arrêté du 28 octobre 2020, le Conseil d’Etat a fixé le salaire minimum brut visé à l’article 39K de la LIRT à 23 fr.14 par heure au 1er janvier 2021.

Il ressort de l’arrêté du Conseil d’Etat du 27 février 2019 relatif à la validité de l’initiative législative ayant conduit à l’adoption de cette disposition que la méthode de calcul pour parvenir à un salaire brut horaire de 23 fr. se fonde sur une activité à plein temps de quarante-et-une heures hebdomadaires.

Par salaire, il faut entendre le salaire déterminant au sens de la législation en matière d’assurance-vieillesse et survivants, à l’exclusion d’éventuelles indemnités payées pour jours de vacances et pour jours fériés (art. 39K al. 4 LIRT). Conformément à l’article 39L LIRT, si le salaire prévu par un contrat individuel, une convention collective ou un contrat-type est inférieur à celui fixé à l’article 39K, c’est ce dernier qui s’applique.

L’article 56F al. 2 du règlement d’application genevois de la LIRT (ci-après RIRT) prévoit que le versement de la rémunération conforme au salaire horaire minimum doit s’effectuer sur une base mensuelle; seul le versement du 13ème salaire peut intervenir de manière différée.

En effet, le principe veut que le salaire soit payé mensuellement à la fin de chaque mois, comme le prévoit l’article 323 al. 1 CO. Du moment où le salaire minimum constitue un élément du salaire, il doit par conséquent respecter l’échéance prévue par cet article, sous peine de faire supporter à l’employé le risque d’entreprise et le risque économique s’agissant de la part afférente au salaire minimum. Cette situation n’empêche toutefois pas l’employeur de différer le paiement par les parts variables du salaire dépassant la part du salaire minimum inscrit dans la LIRT, ce que l’article 56F al. 2 RIRT permet expressément pour le 13ème salaire (arrêt de la Chambre constitutionnelle genevoise ACST/35/2021 du 21 octobre 2021).

Selon un document intitulé « exemples d’application du salaire minimum genevois » établi par l’Office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après OCIRT) en janvier 2023, en cas de salaire mensuel, les travailleurs perçoivent la même rémunération mensuelle tout au long de l’année, y compris pendant leurs périodes de vacances. Dans ce cas de figure, on divise le salaire mensuel brut par le nombre d’heures mensuelles prévu contractuellement pour vérifier la conformité de la rémunération au salaire minimum. S’agissant des employés payés à l’heure, sans treizième salaire prévu contractuellement, le salaire de base, hors indemnités pour vacances et jours fériés, est déterminant. Ce dernier doit être égal au salaire minimum. On ajoute ensuite seulement les indemnités pour vacances et jours fériés éventuels, calculées sur la base du salaire minimum (https://www.ge.ch/document/25381/telecharger).

En l’espèce, l’appelante fait valoir « qu’il n’est pas juste de faire (…) abstraction de [sa] méthode de calcul (…) qui respecte chaque mois (…) le salaire minimum » car si l’intimée avait été « rémunérée uniquement sur la base du salaire minimum, son salaire » aurait été « inférieur ». Le mécanisme salarial mis en place par ses soins visait à privilégier les masseuses travaillant davantage, à l’instar d’une prime d’encouragement, ce qui était conforme aux buts de la LIRT.

Cette argumentation ne saurait être suivie. La méthode de calcul retenue par le Tribunal, sur la base des indications fournies par l’OCIRT, est correcte et conforme à la ratio legis. Il n’y a aucune raison de s’écarter du texte clair de l’art. 39K al. 1 LIRT qui prévoit que le salaire minimum était de 23 fr. l’heure en novembre et décembre 2020 et de 23 fr. 14 par la suite. En l’absence d’indication expresse dans le texte légal selon laquelle le calcul du salaire horaire doit se faire sur une base mensuelle, il n’y a pas lieu de retenir une interprétation s’écartant de la lettre de la loi.

Le salaire de 10 fr. de l’heure prévu contractuellement ne respecte de toute évidence pas la limite légale. La solution proposée par l’appelante, qu’elle présente comme tendant à privilégier les masseuses qui souhaitent travailler davantage, revient en réalité à reporter sur les employés le risque économique de l’entreprise, ce qui n’est pas conforme au but de la loi.

La thèse de l’appelante ne trouve pas non plus d’assise dans les considérants de l’arrêt de la Chambre constitutionnelle du 21octobre 2021 (ACST/32/2021) dont elle se prévaut. Cet arrêt concernait une question différente de celle qui se pose en l’espèce, à savoir celle de la constitutionnalité de l’art. 56F al. 2 RIRT. Dans cette affaire, les recourants souhaitaient que la conformité de la rémunération au salaire minimum légal puisse être examinée sur une base annuelle, ce que la Chambre constitutionnelle a considéré comme non admissible. L’art. 56F al. RIRT ne concerne au demeurant pas la manière de calculer le salaire minimum horaire mais la date d’exigibilité de la rémunération de l’employé.

Contrairement à ce que soutient l’appelante, il n’est pas « aberrant » de la contraindre à revoir sa grille de rémunération et une telle révision ne conduirait pas forcément à une péjoration de la situation de ses employés. L’appelante peut parfaitement modifier la rémunération de ceux-ci de manière à respecter les dispositions légales, tout veillant à ce que la nouvelle formule ne conduise pas à une baisse de leur rémunération globale.

L’appelante ne formule par ailleurs aucune critique à l’encontre du calcul du montant supplémentaire dû à l’intimée effectué par le Tribunal, de sorte que le jugement querellé sera confirmé sur ce point.

(Arrêt de la Chambre des rud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/132/2023 du 18.12.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Salaire | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Le contenu du dossier médical

Publié le 21 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Antoni Shkraba sur Pexels.com

L’objet du litige a trait à la violation de l’obligation relative à la tenue du dossier médical du patient et à la mesure disciplinaire infligée au recourant [= médecin], à savoir un avertissement.

Le recourant invoque une violation de l’art. 40 de la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les professions médicales universitaires (loi sur les professions médicales, LPMéd; RS 811.11). Il estime avoir respecté son devoir relatif à la tenue du dossier médical et met en exergue l’ATF 141 III 363; il souligne que seules les données importantes doivent être inscrites dans le dossier médical et qu’à l’inverse les examens de contrôle n’ont pas à être signalés. Selon lui, le Doppler n’était pas un examen utile pour déterminer si la grossesse était intra ou extra-utérine. En outre, cet examen, effectué au cours de l’échographie endovaginale, représentait un contrôle réalisé par mesure de précaution. ll s’agissait donc d’un acte habituel et il n’y avait pas d’intérêt médical à consigner son résultat négatif dans le dossier médical, dès lors qu’il ne permettait pas d’exclure une grossesse extra-utérine.

 L’obligation de tenir un dossier médical représente un des aspects de la protection des droits des patients au sens de l’art. 40 let. c LPMéd (arrêt 2C_95/2021 du 27 août 2021 consid. 6.3.2). 

L’art. 52 al. 1 de la loi genevoise du 7 avril 2006 sur la santé (LS/GE; RS/GE K 1 03) prévoit que tout professionnel de la santé pratiquant à titre dépendant ou indépendant doit tenir un dossier pour chaque patient. Selon l’art. 53 LS/GE, le dossier comprend toutes les pièces concernant le patient, notamment l’anamnèse, le résultat de l’examen clinique et des analyses effectuées, l’évaluation de la situation du patient, les soins proposés et ceux effectivement prodigués, avec l’indication de l’auteur et de la date de chaque inscription. Ces dispositions, qui précisent les obligations professionnelles découlant de l’art. 40 let. c LPMéd, en énumérant ce que doit contenir un dossier médical, sont compatibles avec le principe de la primauté du droit fédéral qu’il sert ici à interpréter (ATF 149 II 109 consid. 7.3.1 et 12.1 et les arrêts et auteurs cités).

Le présent cas relève ainsi du droit fédéral et les dispositions de droit cantonal citées ci-dessus sont prises en considération dans l’interprétation du droit fédéral. Le pouvoir d’examen du Tribunal fédéral reste libre (ATF 149 II 109 consid. 7.3.2).

Au surplus, l’obligation de tenir un dossier figure à l’art. 12 al. 1 du code de déontologie du 12 décembre 1996 de la Fédération des médecins suisse.

 Le devoir de tenir un dossier médical vise plusieurs objectifs. Le dossier consiste, tout d’abord, en un aide-mémoire essentiel pour le médecin qui veut offrir des soins de qualité à son patient et lui assurer un suivi efficace au fil du temps. Il a, en outre, pour but la communication des informations entre professionnels de la santé habilités à y accéder. Sa lecture permet aussi de se forger une image des compétences du médecin et donc d’évaluer la qualité de l’exercice professionnel de celui-ci. Enfin, le dossier médical joue souvent un rôle essentiel dans le cadre de procédures mettant en cause l’activité du médecin déployée envers un patient (ATF 149 II 109 consid. 12.2). 

La Cour de justice a considéré que tout examen réalisé et le résultat de celui-ci devaient être consignés dans le dossier médical; même s’il s’agissait d’un examen qui en confirmait un premier, cela devait être noté dans le dossier. 

 Toute l’argumentation du recourant est fondée sur l’ATF 141 III 363. Cet arrêt ne concerne pas une procédure disciplinaire à l’encontre d’un médecin, mais a trait à la responsabilité contractuelle du médecin; dans ce cadre, il détermine, en se fondant essentiellement sur la doctrine, l’étendue de l’obligation de documentation du médecin. Outre qu’il ne fait pas mention de l’art. 40 LPMéd, cet arrêt ne prend pas en considération le droit cantonal genevois qui doit l’être dans le présent cas. Or, l’art. 53 LS/GE définit de façon très large ce que doit contenir le dossier médical, puisqu’il précise que toutes les pièces concernant le patient doivent s’y trouver; à titre d’exemples, il cite les analyses effectuées et l’évaluation de la situation du patient. A n’en pas douter, un Doppler effectué en complément à une échographie, afin de poser un diagnostic (présence ou absence de grossesse, intra ou extra-utérine), en fait partie. D’ailleurs, le dossier de la patiente fait état de l’échographie et des observations que l’intéressé en a tirées. L’exigence exposée ci-dessus, qui impose de relater « toutes les pièces » au dossier, dictait de procéder de la même façon pour le Doppler. Le fait qu’il ait été négatif ne change rien à ce constat. En effet, il renseignait sur le fait qu’il n’y avait pas de « flux ». Au demeurant, le recourant a bien noté au dossier les renseignements « négatifs » qui découlaient de l’échographie, à savoir « pas d’anomalie annexielle visible; pas d’épanchement dans le Douglas ». Il devait en aller de même pour le Doppler avec une note « Doppler non significatif » ou « Doppler non relevant », comme l’indique l’arrêt attaqué. Quant à l’utilité de cet examen, que le recourant remet lui-même en cause alors qu’il l’a effectué, elle importe peu à partir du moment où l’examen a été réalisé. De toute façon, déterminer si un examen est utile ou pas relève des faits et le recourant ne soulève pas de grief relatif à la constatation des faits par les juges précédents.

 En conclusion, c’est à bon droit que la Cour de justice a estimé que le recourant n’avait pas respecté son obligation en matière de tenue du dossier médical de sa patiente et qu’elle a conclu à une violation de l’art. 40 let. c LPMéd. 

Le recourant a donc manqué à un de ses devoirs professionnels ce qui peut constituer le fondement pour une sanction prononcée sur la base de l’art. 43 LPMéd, dans la mesure où le comportement de la personne concernée est fautif. La faute peut être commise sans intention, par négligence, par inconscience et donc également par simple méconnaissance d’une règle (ATF 149 II 109 consid. 9.2; 148 I 1 consid. 12.2). En omettant d’inscrire l’examen effectué et le résultat obtenu dans le dossier de la patiente, le recourant a commis une faute, ne serait-ce que par négligence. Preuve en est que la Commission de surveillance a déduit de l’absence de référence à cet examen dans le dossier médical que l’intéressé n’avait pas procédé à un Doppler. Le médecin devait d’autant plus être attentif à y relater un maximum d’informations que la patiente s’était initialement rendue en urgence à l’Institut et qu’elle y a été reçue, lors de ses différentes consultations, par des gynécologues différents. De plus, la patiente pouvait demander son dossier médical en tout temps, afin de le transmettre à un gynécologue qui ne pratiquait pas à l’Institut.

Selon l’art. 43 al. 1 LPMéd, en cas de violation des devoirs professionnels, des dispositions de la loi sur les professions médicales ou de ses dispositions d’exécution, l’autorité de surveillance peut prononcer les mesures disciplinaires suivantes: a. un avertissement, b. un blâme, c. une amende de 20’000 fr. au plus, d. une interdiction de pratiquer sous propre responsabilité professionnelle pendant six ans au plus (interdiction temporaire), e. une interdiction définitive de pratiquer sous propre responsabilité professionnelle pour tout ou partie du champ d’activité. 

En l’espèce, la faute est légère, puisque le recourant a uniquement omis de faire état du Doppler réalisé dans le dossier de la patiente. Il ne ressort, en outre, pas du dossier que le recourant aurait des antécédents. En confirmant l’avertissement, qui est la sanction la plus faible énoncée à l’art. 43 LPMéd, on ne saurait considérer que les juges précédents ont fait un usage insoutenable de leur marge d’appréciation. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_347/2023 du 8 janvier 2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Protection de la personnalité, Protection des données | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Le conflit d’intérêts de l’avocat avec son propre client

Publié le 19 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Pavel Danilyuk sur Pexels.com

A teneur de l’art. 127 al. 4 CPP, les parties peuvent choisir pour conseil juridique toute personne digne de confiance, jouissant de la capacité civile et ayant une bonne réputation ; la législation sur les avocats est réservée. L’autorité en charge de la procédure statue d’office et en tout temps sur la capacité de postuler d’un mandataire professionnel. En effet, l’interdiction de postuler dans un cas concret – à distinguer d’une suspension provisoire ou définitive – ne relève en principe pas du droit disciplinaire, mais du contrôle du pouvoir de postuler de l’avocat. Dans les règles relatives aux conseils juridiques, l’art. 127 al. 4 CPP réserve la législation sur les avocats.

L’art. 12 LLCA énonce les règles professionnelles auxquelles l’avocat est soumis.

Selon l’art. 12 let. a LLCA, il doit exercer sa profession avec soin et diligence. Cette disposition constitue une clause générale qui permet d’exiger de l’avocat qu’il se comporte correctement dans l’exercice de sa profession. Sa portée n’est pas limitée aux rapports professionnels de l’avocat avec ses clients, mais comprend aussi les relations avec les confrères et les autorités.

L’art. 12 let. b LLCA prévoit notamment que l’avocat exerce son activité professionnelle en toute indépendance. L’indépendance est un principe essentiel de la profession d’avocat et doit être garantie tant à l’égard du juge et des parties, que du client. Celui qui s’adresse à un avocat doit pouvoir admettre que celui-ci est libre de tout lien, de quelque nature que ce soit et à l’égard de qui que soit, qui pourrait restreindre sa capacité de défendre les intérêts de son client, dans l’accomplissement du mandat que ce dernier lui a confié.

Quant à l’art. 12 let. c LLCA, il prescrit à l’avocat d’éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. Même si cela ne ressort pas explicitement du texte légal, l’art. 12 let. c LLCA impose aussi d’éviter les conflits entre les propres intérêts de l’avocat et ceux de ses clients. Un avocat ne doit donc pas accepter un mandat, respectivement s’en dessaisir, quand les intérêts du client entrent en collision avec ses propres intérêts. Ainsi, en cas de conflit personnel d’une certaine importance avec un confrère qu’il sait assister la partie adverse, un avocat ne doit pas accepter le mandat, dès lors qu’il sait qu’il ne pourra pas le remplir en toute indépendance et sans conflit d’intérêts.

L’interdiction de plaider en cas de conflit d’intérêts se trouve en lien avec la clause générale de l’art. 12 let. a LLCA précité, selon laquelle l’avocat exerce sa profession avec soin et diligence, de même qu’avec l’obligation d’indépendance rappelée à l’art. 12 let. b LLCA.

Les règles susmentionnées visent avant tout à protéger les intérêts des clients de l’avocat, en leur garantissant une défense exempte de conflit d’intérêts. Elles tendent également à garantir la bonne marche du procès, en particulier en s’assurant qu’aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l’un de ses clients. Il faut éviter toute situation potentiellement susceptible d’entraîner des conflits d’intérêts. Un risque purement abstrait ou théorique ne suffit pas; le risque doit être concret. Il n’est toutefois pas nécessaire que le danger concret se soit réalisé et que l’avocat ait déjà exécuté son mandat de façon critiquable ou en défaveur de son client. Dès que le conflit d’intérêts survient, l’avocat doit mettre fin à la représentation.

Celui qui, en violation des obligations énoncées à l’art. 12 LLCA, accepte ou poursuit la défense alors qu’il existe un tel risque de conflit doit se voir dénier par l’autorité la capacité de postuler. L’interdiction de plaider est, en effet, la conséquence logique du constat de l’existence d’un tel conflit.

En aucune mesure, l’avocat ne doit se laisser influencer par ses intérêts personnels et ne saurait accepter un mandat dans lequel il pourrait se trouver impliqué à titre personnel ou voir ses propres intérêts potentiellement en jeu, auquel cas il convient de se montrer particulièrement sévère dans l’appréciation du risque de conflit d’intérêts.

En l’espèce, par courrier daté du 14 septembre 2023, D.________ a déposé une plainte pénale à l’encontre du recourant pour tentative de contrainte. Il estime en substance que le courrier du 17 juillet 2023 qui a été adressé à Me F.________ – lequel représente notamment la société E.________ SA, et non D.________ personnellement – est constitutif d’une telle infraction, étant donné que dans ce courrier, le recourant laissait entendre qu’il serait dans son (= D.________) intérêt d’entamer des négociations dans le cadre du litige civil qui les opposait, faute de quoi le recourant pourrait transmettre aux autorités fiscales des informations le concernant desquels il ressortirait la commission d’une infraction pénale. La Chambre relève que le courrier du 17 juillet 2023 a été rédigé et signé par Me B.________, pour le compte du recourant et que la question de savoir qui a élaboré, respectivement formulé le courrier litigieux – question pourtant essentielle, entre autres, afin de déterminer si le recourant s’est rendu coupable ou non de cette infraction –, n’est actuellement pas claire et devra précisément être instruite. Dans ces conditions, il est manifeste que les intérêts de Me B.________ et ceux du recourant [son client] sont en conflit. En effet, suivant les résultats de l’instruction menée à l’encontre du recourant, on ne peut pas exclure que Me B.________ doive être entendu en qualité de personne appelée à donner des renseignements, voire de prévenu de tentative de contrainte, en tant qu’il a rédigé le courrier litigieux. Il demeure ainsi une possibilité (concrète) que le recourant et Me B.________ soient considérés comme des coprévenus, lesquels auraient alors tout intérêt à rejeter la faute sur l’autre, en déclarant que c’est l’autre qui a élaboré et formulé le courrier litigieux, à l’exclusion de lui-même.

Ainsi que le retient le Ministère public, le conflit d’intérêts apparaît suffisamment concret – ce qui ne signifie pas encore qu’il s’est effectivement réalisé – pour que l’avocat doive mettre fin à la représentation de son client, dans le cadre de l’instruction pénale ouverte à l’encontre du recourant pour tentative de contrainte.

(Arrêt de la Chambre pénale du Tribunal cantonal [FR] 502 2023 275 du 21.12.2023, consid. 2.3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onenns (VD)

Publié dans Avocats (règles professionnelles), Non classé | Tagué , , , | Laisser un commentaire

Compétence du Tribunal des prud’hommes: existence d’un contrat de travail?

Publié le 18 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Taha Samet Arslan sur Pexels.com

Le tribunal [des prud’hommes du canton de GE] examine d’office si les conditions de recevabilité sont remplies (art. 60 CPC).

Il n’entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l’action (art. 59 al. 1 CPC). Ces conditions sont notamment: le tribunal est compétent à raison de la matière et du lieu (art. 59 al. 2 let. f CPC).

Le canton de Genève a institué une juridiction spécialisée – le Tribunal des prud’hommes – pour juger  » [d]es litiges découlant d’un contrat de travail, au sens du titre dixième du Code des obligations  » (art. 1 al. 1 let. a LTPH).

Il s’ensuit que l’existence d’un contrat de travail est un fait doublement pertinent, soit un fait déterminant pour la compétence du tribunal comme pour le bien-fondé de l’action.

Conformément à la théorie de la double pertinence, le juge examine sa compétence uniquement sur la base des allégués, moyens et conclusions de la demande, sans tenir compte des objections de la partie défenderesse, et sans procéder à aucune administration de preuves. Les faits doublement pertinents n’ont pas à être prouvés, mais sont censés établis sur la seule base des écritures du demandeur. Il faut et il suffit que le demandeur allègue correctement les faits doublement pertinents, c’est-à-dire de telle façon que leur contenu permette au tribunal d’apprécier sa compétence. Si les faits doublement pertinents ne doivent pas être prouvés, cela ne dispense toutefois pas le juge d’examiner s’ils sont concluants (schlüssig), c’est-à-dire s’ils permettent juridiquement d’en déduire le for invoqué par le demandeur.

La théorie de la double pertinence autorise ainsi le juge saisi à admettre sa compétence sans en vérifier toutes les conditions, par exemple à se déclarer compétent alors même que l’existence d’un contrat de travail n’a pas été établie.

Si, lors de l’examen de sa compétence, fondé sur l’analyse restreinte aux éléments précités, le juge aboutit à la conclusion qu’il n’est pas compétent (par exemple, parce qu’un contrat de travail ne peut pas être retenu), il doit déclarer la demande irrecevable.

Le Tribunal fédéral a considéré que la théorie de la double pertinence était justifiée dans son résultat (ATF 147 III 159 consid. 2.1.2; 141 III 294 consid. 5.2).

Il n’est fait exception à l’application de la théorie de la double pertinence qu’en cas d’abus de droit de la part du demandeur, par exemple lorsque la demande est présentée sous une forme destinée à en déguiser la nature véritable et à éluder la règle de for applicable, ou lorsque les allégués sont manifestement faux, ou que la thèse de la demande apparaît d’emblée spécieuse ou incohérente, ou se trouve réfutée immédiatement et sans équivoque par la réponse et les documents produits par la partie adverse. Dans ces situations d’abus, la partie adverse doit être protégée contre la tentative du demandeur de l’attraire au for de son choix.

En l’espèce, le Tribunal a retenu qu’il y avait lieu, en l’occurrence, de faire exception à la théorie des faits de double pertinence au motif que la thèse présentée par l’appelant apparaissait d’emblée spécieuse et incohérente. Cette conclusion suit immédiatement la constatation que l’appelant n’aurait pas démontré, ou rendu vraisemblable, l’existence d’un contrat de travail, de sorte qu’il peut être supposé qu’il s’agit là du motif déterminant pour les premiers juges.

Quoi qu’il en soit du bien-fondé de cette constatation, elle n’est pas propre, en elle-même, à fonder la qualification d’une thèse spécieuse (soit susceptible de tromper) encore moins incohérente.

Cela étant, il apparaît que l’appelant – personne physique – a formulé des allégués portant sur une relation de travail avec l’intimée – société anonyme inscrite au Registre du commerce genevois –, soumise au droit suisse, et dont le for du lieu d’exécution du travail serait à Genève, et conclu à l’octroi d’une rémunération de 2015 à 2021. A l’appui de ces allégués, il s’est fondé, essentiellement, sur trois contrats portant le titre de « consulting », conclus, selon leur lettre, entre une structure de droit français (dont il affirme qu’elle n’a pas la personnalité juridique) et des entités de droit néerlandais, anglais et luxembourgeois respectivement, comportant des clauses d’élection de droit en faveur du droit anglais, du droit néerlandais et du droit luxembourgeois, datant respectivement de 2002, 2005 et 2009.

Au vu des écarts patents entre ses allégations et les pièces produites en vue de les démontrer, l’appelant, pour soutenir sa thèse, se devait d’apporter, point par point, les faits propres à circonstancier au premier chef la conclusion des contrats produits, en particulier sous l’angle des parties contractantes, du libellé ainsi que du contenu de ces contrats.

Dans sa demande, il n’a rien allégué sur le sujet, ni n’a développé d’argument de droit à ce propos. Il n’a singulièrement pas fait valoir la simulation dont il se prévaut pour la première fois dans son appel, et n’a pas apporté au procès de première instance de faits destinés à prouver que la volonté réelle des parties (qui ne comprenaient pas l’intimée) aux contrats de 2002, 2005 et 2008, – soit à trois reprises successives – divergerait des déclarations reproduites dans ces accords écrits. Or, comme le rappelle le Tribunal fédéral, au demeurant cité par l’appelant, savoir si les parties avaient la volonté (réelle) de feindre une convention revient à constater leur volonté interne au moment de la conclusion du contrat, soit un élément factuel (cf arrêt du Tribunal fédéral 4A_484/2018 du 10 décembre 2019 consid. 4.1).

L’appelant s’est limité à alléguer qu’il avait fourni « une prestation de travail continue » et exclusive en faveur de l’intimée, avec laquelle il était en lien de subordination (sans alléguer le contenu des pièces offertes en preuve sur ce point, comme l’a justement relevé le Tribunal). Il s’est certes référé à quelques circonstances spécifiques, admises par l’intimée, relatives à des correspondances, notamment l’existence d’une messagerie (A______@B______.ch) à son nom au sein du groupe B______, comprise dans une liste de distribution dudit groupe, à divers courriels de 2010 à 2020, à une présence non contestée dans des locaux de ce groupe, au fait qu’il avait « accès » à un administrateur de certaines sociétés du groupe et avait perçu durant un laps de temps long une rémunération qualifiée de fixe. Il a encore fait grand cas d’un courriel émanant du directeur d’une société du groupe comportant, à son sujet, la mention qu’il ne « travaill[ait] plus dans l’entreprise ». (…)

En définitive, (…), l’argumentation de la demande de l’appelant repose de façon première sur des contrats dont rien ne laisse apparaître un for en faveur d’une juridiction de droit du travail à Genève ainsi que sur des allégués lacunaires voire contradictoires – en particulier en tant qu’ils sont rapportés à sa propre déclaration de témoin assermenté dans une autre cause, pièce produite par l’intimée, emportant une réfutation immédiate et sans équivoque des allégués de la demande. Elle apparaît donc abusive, de sorte qu’elle ne mérite pas de protection.

Ainsi, le Tribunal a retenu à raison l’existence d’un abus de droit, soit un cas dans lequel il est fait exception à l’application de la théorie de la double pertinence, partant a déclaré irrecevable la demande de l’appelant.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/130/2023 du 19.12.2023)

Pour en savoir plus sur les faits de double pertinence et la compétence du Tribunal des prud’hommes:

Philippe Ehrenström, Les faits de double pertinence devant le Tribunal des prud’hommes du canton de Genève, in: IusNet DT-AS · 24 juil. 2023 (lien: https://droit-travail-assurances-sociales.iusnet.ch/de/%C3%A9clairages/suisse/tribunal-des-prudhommes/les-faits-de-double-pertinence-devant-le-tribunal-des)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Litiges, contentieux, Procédure | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

Indication d’un délai de congé trop court par l’employé démissionnaire

Publié le 17 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Scott Webb sur Pexels.com

Les parties à un contrat de travail peuvent s’entendre – dans le cadre d’un accord de cessation (Aufhebungsvertrag) explicite ou conclu tacitement; (art. 115 CO) – pour mettre fin à leur collaboration en tout temps, que ce soit avec effet immédiat, ou pour une échéance rapprochée (antizipierte Vertragsauflösung), pour autant qu’elles ne cherchent pas, par ce biais, à contourner une disposition impérative de la loi ou d’une convention collective qui vise à protéger la partie faible au contrat (cf. art. 341 al. 1 CO).

Il arrive également qu’une partie résilie le contrat de travail moyennant un préavis abrégé, et partant, inexact. Ce congé n’est pas nul, mais en l’absence d’accord explicite ou tacite de la partie résiliée, il déploie ses effets à la plus prochaine échéance. Par ailleurs, la partie résiliée a droit à ce que la partie qui résilie respecte le délai de congé.

Si l’employeur licencie le travailleur moyennant un préavis non conforme au contrat ou à la loi, sa démarche ne saurait être interprétée comme offre d’une cessation consensuelle des rapports de travail pour l’échéance inexacte indiquée, ni ne saurait-on, vu l’art. 341 al. 1 CO, déduire du silence du travailleur l’acceptation d’une telle offre.

Si, en revanche, c’est le travailleur qui résilie le contrat pour une date antérieure à l’échéance légale ou contractuelle, sa déclaration s’interprète, selon les circonstances du cas concret, comme offre de conclure un accord de résiliation anticipée – l’art. 341 al. 1 CO ne saurait y faire obstacle (contra : Heinzer, in : Dunand/Mahon, op. cit, N. 19 ad art. 335 CO et id. in : Heinzer/Wyler, Droit du travail, Berne, 2019, p. 639).

L’initiative de conclure un accord de cessation ou de donner congé pour une échéance « inexacte » émane en règle générale du travailleur lorsqu’il a déjà conclu un contrat avec un nouvel employeur ou lorsque, fin prêt, il entend se mettre à son compte. Dans ce cas, en effet, la protection de la partie faible au contrat prévue par l’art. 341 al. 1 CO ne joue en principe pas.

En l’espèce, l’intimé a adressé à l’appelante sa lettre de démission par pli recommandé daté du 6 août 2019, soit la veille du changement de la 2ème à la troisième année de service, pour l’échéance du 31 août 2019. A l’évidence, l’échéance des rapports de travail y indiquée n’était pas conforme à l’art. 8 al. 1 CCT-SOR. Le congé étant parvenu à la destinataire au plutôt le 7 août 2019, soit au début de la 3ème année de service, l’intimé aurait dû respecter un délai de préavis de deux mois pour la fin d’un mois, c’est-à-dire résilier les rapports de travail pour l’échéance du 31 octobre 2019. (…)

(…), le courrier de l’intimé du 6 août 2019, interprété selon le principe de la confiance (art. 18 CO), valait offre à l’appelante de terminer les rapports de travail, d’entente, pour l’échéance rapprochée du 31 août 2019. Ces indices et éléments montrent ensuite que cette offre avait été tacitement acceptée par l’appelante. En effet, compte tenu des circonstances, il eût appartenu à l’appelante, si elle entendait ne pas accepter la fin des rapports de travail au 31 août 2019, de s’y opposer clairement et dans un délai raisonnable (innert angemessener Frist), en réclamant le respect du contrat jusqu’au 31 octobre 2019. Qui tacet consentire videtur (cf. art. 6 CO). Le silence prolongé de l’appelante à l’époque – justifiait que l’intimé s’estimât délié de ses obligations contractuelles à partir du 1er septembre 2019.

Pour ces raisons, la Cour, à l’instar du Tribunal, retient que les rapports de travail des parties ont pris fin le 31 août 2019.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/131/2023 du 13.12.2023, consid. 2.3-2.8)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Fin des rapports de travail | Tagué , , , , | Laisser un commentaire

L’employé qui prépare une activité future pendant le délai de préavis viole-t-il son obligation de fidélité ?

Publié le 16 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Jou00e3o Jesus sur Pexels.com

A teneur de l’art. 321 a al. 1 CO, le travailleur sauvegarde fidèlement les intérêts légitimes de l’employeur. En particulier, il ne doit pas, pendant la durée du contrat, accomplir du travail rémunéré pour un tiers ou, d’une façon générale, faire concurrence à l’employeur. La norme contient une obligation de ne pas faire (Unterlassungspflicht).

Il découle de sa finalité que la disposition prohibe, entre autres, le fait, pour un travailleur, de déployer durant les rapports de travail, en violation des intérêts légitimes de l’employeur, une activité concurrente sur une base indépendante ; en principe, cette règle s’applique également lorsque, durant le préavis, le travailleur a été libéré.

Ne contrevient pas à l’art. 321 a CO le travailleur qui entreprend, alors qu’il est encore sous contrat avec son actuel employeur, de simples préparatifs en vue de se mettre à son compte.

Sont notamment considérés comme préparatifs admissibles (cf. Räber, Das nachvertragliche Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag, Zurich, 2020, p. 50):

– la fondation d’une société ou la création d’une raison individuelle et l’inscription au Registre du commerce ;

– la préparation de prospectus et matériel de publicité – sans les mettre en circulation ;

– la conclusion d’un bail commercial pour l’entreprise à venir ;

– l’enregistrement d’une adresse Internet et d’une adresse e-mail ;

– le recrutement de personnel, pour autant qu’il ne s’agit pas de personnel débauché de l’employeur.

A cette liste non-exhaustive l’on peut ajouter la conclusion de contrats de fourniture de biens et de services avec des clients non débauchés de l’employeur – contrats qui ne seront exécutés qu’une fois les rapports de travail terminés. En effet, à la différence de l’art. 340 CO, l’art. 321 a CO ne semble pas contenir une interdiction de conclure également ce type de contrats pendente contractu laboris (« Abschlussverbot », Cotti, Das vertragliche Konkurrenzverbot Fribourg, 2001, p. 162).

En l’espèce, il a été établi que l’intimé avait commencé à concurrencer activement l’appelante avant la fin des rapports de travail, c’est-à-dire avant le 31 août 2019. En effet, le 6 juillet 2019, il avait exécuté deux types de travaux de nettoyage rémunérés, dans le segment de l’employeur, pour E______ SA, et ce pour un montant total de Fr. 600.-

Ce faisant l’intimé a gravement violé son devoir de fidélité. Le fait qu’il ait effectué ce travail un samedi, soit en dehors du temps de travail, et que la rémunération obtenue ait été modique, importe peu ; il en va du principe. Il est allé trop loin. L’incartade, eût-elle été découverte « à temps », aurait [d’ailleurs] justifié son licenciement immédiat (art. 337 CO).

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/131/2023 du 13.12.2023, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Devoir de fidélité et diligence, Fin des rapports de travail | Tagué , , , , , , | Laisser un commentaire

Licenciement immédiat d’un employé agressif et véhément

Publié le 15 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Nandhu Kumar sur Pexels.com

J’ai suffisamment, sur ce site, relevé le caractère risqué du licenciement avec effet immédiat en raison des incertitudes portant sur son caractère justifié, pour ne pas relever l’exemple ci-après, où il semblait s’imposer, au vu des faits retenus par la Chambre des prud’hommes (et contrairement à l’appréciation du Tribunal, assez curieusement) :

L’appelante [= l’employeuse]  reproche au Tribunal d’avoir violé l’art. 337 CO en considérant que le licenciement immédiat était injustifié. Selon elle, le licenciement immédiat se justifiait au regard de la gravité des évènements survenus le 19 février 2021 à la suite de la communication à l’intimé [= l’employé] de son congé, en particulier du comportement agressif et menaçant adopté par celui-ci à l’égard de ses collègues et des conséquences de ce comportement sur la marche du service et sur les autres employées.

Selon l’art. 337 al. 1 1ère phrase CO, l’employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).

La résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Seule une violation particulièrement grave des obligations contractuelles peut justifier une telle résiliation ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 in initio CO) et il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l’importance des incidents invoqués. Plus, au moment des faits, la fin des rapports de travail était proche (par exemple par écoulement du délai de congé pour un contrat déjà résilié), plus le juge se montrera restrictif dans l’admission de justes motifs.

L’art. 328 al. 1 CO oblige l’employeur à respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. Cette obligation lui impose de prendre les mesures adéquates si la personnalité du travailleur fait l’objet d’atteintes notamment de la part d’autres membres du personnel. Lorsqu’un employé porte sérieusement atteinte aux droits de la personnalité de l’un de ses collègues, par exemple en proférant des menaces à son encontre, il viole gravement une des obligations découlant du contrat de travail (art. 321a CO), de sorte qu’une résiliation immédiate au sens de l’art. 337 CO peut s’imposer. Dans une telle hypothèse, c’est l’obligation pour l’employeur de protéger ses autres travailleurs, sous peine d’engager sa propre responsabilité, qui est à l’origine du licenciement immédiat. Pour apprécier la gravité de l’atteinte, il convient donc de mesurer son impact sur la personnalité du travailleur qui en a été victime, en tenant compte de l’ensemble des circonstances et notamment des événements qui l’ont précédée. L’effet du comportement en cause sur l’employeur n’est pas déterminant, puisque celui-ci n’est qu’indirectement touché.

La partie qui entend se prévaloir d’un fait justifiant la résiliation immédiate du contrat de travail doit agir sans tarder, sous peine de forclusion; si elle tarde, elle est réputée avoir définitivement renoncé à la résiliation immédiate. Un délai de réflexion de deux à trois jours ouvrables est à cet égard présumé approprié.

Un fait intervenu avant le congé donné en application de l’art. 337 CO, mais dont la partie ayant donné le congé immédiat ignorait l’existence et ne pouvait la connaître au moment de résilier le contrat, peut être invoqué après coup pour justifier le congé, pour autant qu’il faille considérer que, si la partie en avait eu connaissance, il aurait rempli les conditions d’un juste motif au sens de l’art. 337 al. 2 CO (ATF 142 III 579 consid. 4.3, étant toutefois relevé que la dernière phrase de la partie publiée de ce considérant paraît considérer qu’il suffirait que les faits apparus postérieurement et les faits invoqués lors du congé puissent, pris ensemble [insgesamt], être qualifiés de juste motif).

Il appartient à la partie qui se prévaut de justes motifs de résiliation immédiate d’en établir l’existence (art. 8 CC).

Dans le cas d’espèce, il résulte du dossier que, onze mois environ avant les faits ayant donné lieu au licenciement avec effet immédiat, l’intimé avait adressé à une collègue dont il n’avait pas apprécié le comportement un message grossier, insultant et menaçant. Il avait alors reçu de la direction de l’établissement, en mai 2020, un avertissement formel l’invitant, en référence à ce message, à adopter « quelles que soient les circonstances » un comportement respectueux et professionnel et à régler les éventuels différends avec ses collègues « avec respect et bienveillance », si nécessaire en présence d’un responsable, son attention étant attirée sur le fait qu’une récidive entraînerait la résiliation des rapports de travail.

Huit mois plus tard, en janvier 2021, l’intimé a adopté à l’égard de sa collègue de travail J______ une attitude irrespectueuse, l’attrapant par sa queue de cheval et lui demandant en riant si elle « aimai[t] ça ». Il a par ailleurs tenu à son égard, parfois devant des tiers, des propos dénigrants et/ou moqueurs concernant sa personnalité et son physique. J______ en a retiré de la honte et de la crainte à l’égard de l’intimé, évitant d’être seule avec lui et le fuyant lorsque cela était possible.

Un tel comportement revêt un caractère de gravité certain. Il dénote de la part de l’intimé une absence de considération pour ses collègues – nonobstant l’avertissement explicite signifié moins d’une année auparavant – de même qu’une absence de prise de conscience des conséquences susceptibles d’en découler pour les personnes concernées (honte, crainte) au vu notamment de son aspect physiquement impressionnant (à tout le moins aux yeux des collègues de sexe féminin) et du caractère dénigrant de ses remarques. On peut cependant douter qu’il atteigne, à lui seul, un degré de gravité suffisant pour pouvoir être qualifié de juste motif au sens de l’art. 337 al. 2 CO de telle sorte (…) [qu’]il n’en sera pas tenu compte pour apprécier le caractère justifié ou non du congé immédiat signifié le 19 février 2021.

A cette date, l’intimé s’est vu signifier son licenciement ordinaire, dont les motifs lui ont été exposés par la directrice de l’Etablissement et la responsable des soins aux pensionnaires. Alors qu’il aurait eu la possibilité de contester – que ce soit lors de l’entretien ou par la suite (art. 336b al. 1 CO) – tant la réalité des motifs invoqués par l’employeur que le caractère justifié du congé ordinaire, il a immédiatement attribué la responsabilité de celui-ci (elles « l’auraient sur la conscience ») aux deux collaboratrices – F______ et G______ – qui avaient assisté à l’incident de la veille et dont il pensait manifestement qu’elles l’avaient « dénoncé ». Supposé ensuite se rendre directement dans les vestiaires, d’où il aurait été accompagné jusqu’à la sortie par la directrice et/ou la responsable des soins, l’intimé est monté dans les étages dans le but manifeste de dire à ses supposées « dénonciatrices » ce qu’il pensait de leur comportement. (…)

Arrivé dans les étages, il a demandé à I______ – qu’il a confondue avec F______ – de le suivre dans une pièce inoccupée puis, se plaçant devant la porte fermée, lui a demandé ce qu’elle (en réalité F______) et G______ avaient rapporté à son propos. Ce n’est qu’après avoir réalisé sa méprise qu’il s’est excusé et est reparti. Si I______ n’a « à aucun moment » eu peur de l’intimé, il n’est pas certain qu’il en aurait été de même si elle avait eu des raisons de penser qu’elle était bien la personne à qui l’intimé voulait parler.

L’intimé a ensuite interrompu G______ alors qu’elle dispensait des soins à un pensionnaire et, après lui avoir demandé – faisant valoir une urgence – de le suivre dans une pièce inoccupée, s’est derechef positionné devant la porte fermée et lui a reproché d’être à l’origine de son licenciement, ajoutant qu’elle serait la prochaine à « sauter ». Au vu du contexte, il ne fait aucun doute que le fait pour l’appelant de se placer devant la porte était destiné et de nature à empêcher son interlocutrice de quitter la pièce avant qu’il ait pu lui faire part de sa désapprobation : il eut en effet fallu, pour que G______ puisse échapper aux reproches véhéments qui lui étaient adressés, qu’elle obtienne de l’intimé qu’il se déplace pour lui laisser le passage, ce que rien dans l’attitude de ce dernier, dont presque tous les témoins ont relevé la carrure imposante, ne laissait espérer. Il existait donc bien un élément de contrainte, que l’intimé ait ou non eu en plus la main sur la poignée de la porte. Ajouté au caractère agressif des propos de l’intimé, cet élément a entraîné chez G______, qui n’était jusqu’alors même pas informée du licenciement de l’intimé, un état de désarroi se traduisant notamment par une crise de larmes.

Ce comportement de l’intimé, dont lui-même admet qu’il était « agité » (…) s’est répandu dans les étages de l’établissement, provoquant un vent de panique tel que plusieurs collaboratrices, certaines en pleurs, se sont enfermées dans un bureau en attendant un retour à la normale. La crainte de se trouver à nouveau confrontées à l’intimé a en outre conduit plusieurs employées, dont G______, à se faire amener et reprendre du travail par un tiers les jours suivants.

Par cette manière de se comporter, l’intimé a contrevenu frontalement aux injonctions faisant l’objet de l’avertissement de mai 2020, relatives au comportement respectueux qu’il devait adopter à l’égard de ses collègues et à l’obligation de régler les éventuels conflits avec bienveillance et si nécessaire en présence d’un supérieur, et désobéi aux instructions de sa hiérarchie de se rendre directement aux vestiaires sans monter dans les étages. Il a perturbé l’exploitation de l’établissement, d’abord en prétextant une urgence pour interrompre l’activité de G______ puis en effrayant les autres collaboratrices, qui se sont réfugiées dans un bureau. Surtout, il a porté atteinte à la personnalité de G______, qu’il a contrainte à endurer les reproches véhéments (et injustifiés) qu’il lui a adressés, provoquant chez celle-ci un état de désarroi et d’insécurité.

Il s’agit là d’un comportement d’une gravité particulière, par laquelle l’intimé a démontré que, imperméable aux demandes répétées de sa hiérarchie, il s’estimait en droit de réagir aux injustices dont il pensait être victime en s’en prenant directement aux collègues qu’il tenait pour responsables, ce en faisant fi tant des nécessités du service que de la personnalité des collègues concernées, qui plus est en jouant de son physique imposant. La décision de l’appelante de lui signifier son congé avec effet immédiat est donc justifiée, en regard aussi bien de la violation par l’intimé de l’avertissement qui lui avait été infligé que de la nécessité de protéger le reste du personnel de l’établissement contre ses excès, au vu en particulier de sa conviction d’être légitimé à se faire justice propre de ce qu’il percevait comme des injustices ou des comportements peu loyaux. Il ne pouvait en effet être exigé de l’appelante qu’elle poursuive les rapports de travail jusqu’à leur terme, les événements du 19 février 2023 ayant démontré aussi bien le danger créé par l’intimé pour la personnalité de ses collègues que son caractère incontrôlable. Il importe peu à cet égard que, au moment où le congé extraordinaire a été signifié, un congé ordinaire avec libération de l’obligation de travailler avait déjà été communiqué à l’intimé : le comportement de l’appelant était en effet de nature à détruire définitivement la relation de confiance entre les parties, et l’appelante pouvait légitimement craindre que, s’il restait membre du personnel de l’établissement jusqu’au terme du délai de congé, l’intimé n’intervienne à nouveau, d’une manière ou d’une autre, auprès de ses collègues. Les mesures prises par l’appelante immédiatement après la résiliation immédiate, soit le mandat donné à une entreprise de sécurité pour se prémunir d’une tentative de l’intimé d’accéder aux locaux, démontrent à cet égard le caractère sérieux des craintes inspirées par le caractère impulsif et vindicatif de l’intimé.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de Justice [GE] CAPH/129/2023 du 11.12.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Licenciement immédiat, Protection de la personnalité | Tagué , , , , , , , | Laisser un commentaire

La newsletter de l’avocat: publicité licite?

Publié le 14 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
Photo de Aleksandar Pasaric sur Pexels.com

La pratique est assez répandue: différentes Etudes adressent des newsletter sur des sujets juridiques à des clients passés ou actuels, à des personnes intéressées, etc. Le Tribunal fédéral, dans une affaire tessinoise, s’est penché sur la question de l’envoi indiscriminé d’une telle newsletter à des clients actuels et anciens, sans que ceux-ci aient manifesté un intérêt en premier lieu:

5. En l’espèce, il n’est pas contesté qu’en vertu de l’art. 12 lit. d LLCA et de l’ancien art. 16 al. 2 CSD (aujourd’hui art. 25 CSD), les avocats peuvent faire de la publicité pour leur étude. Il est également incontesté que l’envoi des lettres d’information litigieuses [newsletter envoyée par une Etude d’avocat] constitue une publicité au sens des dispositions précitées et que cette dernière satisfait au critère de l’objectivité. En revanche, la question de savoir si ces lettres d’information correspondent aux besoins d’information du public est débattue. En effet, le Tribunal fédéral ne s’est pas encore prononcé sur la question de savoir si l’envoi de tels documents par un avocat à ses clients répond au critère précité.

5.1. De l’avis des recourants, qui citent quelques contributions doctrinales, (….) l’envoi de newsletters par un avocat constituerait une publicité ciblée qui répondrait à un besoin d’information du public et serait donc licite.

5.2. Si la doctrine n’exclut pas que l’on puisse, en principe, envoyer un bulletin, une brochure ou une lettre circulaire dans le but de faire connaître un avocat ou un cabinet d’avocats, les auteurs divergent quant aux exigences – relatives au contenu et aux destinataires – auxquelles de tels envois doivent répondre pour satisfaire au critère du besoin d’information du public. En ce qui concerne le contenu, la doctrine est unanime sur le fait que seules des informations objectives sont admissibles, à l’exception de toute mention de clients, de volume d’affaires ou de résultats obtenus (…). En ce qui concerne les destinataires, en revanche, les avis divergent. Certains auteurs (….) considèrent que les envois individualisés – c’est-à-dire l’envoi de tels documents aux clients et relations d’affaires actuels pour lesquels le contenu pourrait être intéressant ou qui en auraient fait la demande – sont admissibles, alors qu’un envoi indifférencié, c’est-à-dire à des destinataires inconnus ou non précisés, ne répondrait pas aux besoins d’information du public (….). 

D’autres auteurs (….) sont en revanche d’avis que l’envoi généralisé est permis (….).

En tout état de cause, l’envoi ne doit pas être de nature à importuner les destinataires, notamment en raison de sa fréquence, de son caractère intrusif ou de son contenu. Par exemple, il est impensable qu’un avocat envoie des informations sur le droit du divorce ou le droit des successions à des personnes qui ne l’ont jamais sollicité (….).

5.3. En l’espèce, s’agissant des besoins d’information du public, le Tribunal administratif cantonal a considéré que les lettres d’information traitaient de sujets disparates et avaient été envoyées indistinctement à tous les clients – actuels ou non – du cabinet d’avocats. Selon les juges tessinois, un envoi généralisé à tous ceux qui s’étaient adressés au cabinet pour des domaines qui n’étaient pas nécessairement liées aux sujets traités dans les lettres d’information et qui, de surcroît, n’avaient pas consenti à les recevoir, n’était pas admissible. En effet, une telle publicité, adressée à un large public, est, selon eux, illicite car elle est susceptible d’inciter les personnes à solliciter les services de l’avocat alors même qu’elles n’en ont pas besoin. (….)  Ils sont donc arrivés à la conclusion que l’envoi des lettres d’information litigieuses ne répondait pas au besoin d’information du public et contrevenait ainsi à l’art. 12 lit d LLCA. (…)

5.4. Au vu des faits établis sans arbitraire par l’autorité précédente, qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF ; …), à savoir que les newsletters litigieuses ont été envoyées à tous les clients passés et actuels de l’étude sans tenir compte des raisons pour lesquelles ils s’étaient adressés à elle, l’avis de la cour administrative cantonale – qui considère ces envois massifs indifférenciés comme de la publicité illicite en méconnaissance de l’art. 12 lit. d LLCA – apparaît correct et doit donc être confirmé. A cet égard, il convient notamment de souligner que les destinataires des newsletters n’avaient pas manifesté leur intérêt ni donné leur consentement à les recevoir, dont le contenu ne se limitait pas à des informations spécifiques sur le cabinet d’avocats mais traitait de sujets plus juridiques sans rapport avec les raisons pour lesquelles ces personnes s’étaient adressées au cabinet d’avocats. Selon la doctrine majoritaire, une telle publicité ne correspond pas au besoin d’information du public, qui doit être plus ciblé, et ne répond donc pas aux exigences de la jurisprudence rappelée ci-dessus (….). Le Tribunal administratif cantonal n’a donc pas méconnu le droit fédéral en arrivant à la conclusion que les envois litigieux violent l’art. 12 lit. d LLCA.

5.5. Les arguments soulevés par les recourants à cet égard ne permettent pas de tirer une conclusion différente. D’abord, parce que dans la mesure où ils prétendent que les envois litigieux remplissaient les conditions de la publicité ciblée, tel n’est pas du tout le cas, comme cela a déjà été relevé ci-dessus (….). Ensuite, parce que les contributions doctrinales auxquelles ils se réfèrent (…) n’apparaissent pas pertinentes in concreto. En effet, même si les auteurs cités plaident en faveur de l’admissibilité d’une « zielgruppenorientierte Werbung » – dont la newsletter contentieuse serait un exemple – ils considèrent néanmoins qu’une telle publicité doit être envoyée à un groupe précis de destinataires, à savoir des clients potentiels déterminés sur la base des domaines de spécialisation du cabinet d’avocats (…). Il s’ensuit que leur avis ne présente pas d’intérêt en l’espèce puisque les envois litigieux ont été effectués sans détermination précise du cercle des destinataires potentiels (…).

(Traduction libre [it.] de l’Arrêt du Tribunal fédéral 2C_1006/2022 du 28 novembre 2023, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Avocats (règles professionnelles) | Tagué , , , , | Un commentaire