La compensation en procédure de mainlevée

Publié le 13 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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La recourante reproche à l’autorité cantonale d’avoir arbitrairement retenu qu’elle n’a pas rendu vraisemblable le moyen libératoire tiré de la compensation. Elle allègue avoir  » bien revendiqué la compensation  » et l’avoir  » justifiée au travers des pièces produites lors de l’audience du 6 février 2023 « .

 Conformément à l’art. 82 al. 2 LP, le poursuivi peut faire échec à la mainlevée provisoire de l’opposition en rendant immédiatement vraisemblable sa libération. Il peut se prévaloir de tous les moyens de droit civil – exceptions ou objections – qui infirment la reconnaissance de dette, notamment la compensation. A cet égard, il lui incombe de rendre vraisemblable l’existence, le montant et l’exigibilité de la créance compensante ainsi que le montant exact à concurrence duquel la dette serait éteinte. Il ne peut pas se contenter d’alléguer l’existence d’une créance envers le poursuivant pour rendre vraisemblable cette prétention et opposer valablement l’objection de compensation; de simples affirmations ne sont pas suffisantes. Les preuves produites par le débiteur poursuivi doivent rendre vraisemblable le fait libératoire. Le juge de la mainlevée doit statuer en se basant sur des éléments objectifs; il n’a pas à être persuadé de l’existence des faits allégués; il suffit qu’il acquière l’impression que les faits pertinents se sont produits, sans pour autant devoir exclure la possibilité qu’ils aient pu se dérouler autrement.

La Chambre civile a retenu qu’en première instance, la débitrice poursuivie avait relevé qu’à la suite d’un problème de qualité de la marchandise visée par la facture n o 78 du 31 juillet 2020, il y avait d’abord eu un accord de remise, qui s’était concrétisé par la note de crédit émise le 20 novembre 2020 par la créancière, mais que finalement le client final destinataire de la marchandise avait élevé une contestation. La débitrice s’était référée à cet égard, sans autres explications, à une réclamation du 14 juin 2021 d’une (ou deux) société (s) russe (s) et ne s’était exprimée ni sur le principe, ni sur l’exigibilité, ni sur le montant de la créance compensante. L’autorité cantonale a jugé que, sur la base des affirmations vagues de la poursuivie, le tribunal de première instance ne pouvait que considérer que le moyen libératoire de la compensation n’avait pas été rendu vraisemblable. 

Le grief de la recourante a trait à la question de savoir si, contrairement à ce que retient l’arrêt entrepris, elle a rendu vraisemblable son moyen libératoire déduit de la compensation. Ce point ressortit à l’appréciation des preuves. Si la Chambre civile a admis que la débitrice a soulevé l’objection de compensation en première instance, elle a jugé  » vagues  » les  » affirmations  » de cette dernière sur la créance compensante. Elle a relevé que, s’agissant de la contestation élevée par le client final destinataire de la marchandise, la poursuivie s’était référée,  » sans autres explications « , à une réclamation du 14 juin 2021 d’une (ou deux) société (s) russe (s) (pièce 24) et qu’elle ne s’était exprimée ni sur le principe, ni sur l’exigibilité, ni sur le montant de la créance compensante. La recourante ne démontre pas en quoi, ce faisant, l’autorité cantonale serait tombée dans l’arbitraire. Elle se réfère en effet à plusieurs pièces déposées lors de la séance de mainlevée, notamment les pièces 13 à 15 et 20 à 23 qui, de son point de vue, étaient propres à établir l’existence et le montant du dommage résultant de la livraison de la marchandise défectueuse ainsi que la contestation y relative. Il ne résulte toutefois pas du procès-verbal du 6 février 2023 qu’elle se soit prévalue de ces moyens de preuve ni qu’elle ait allégué les faits pertinents correspondants. Alors même que le fardeau de l’allégation et de la preuve des faits constitutifs de la compensation lui incombait, la recourante ne saurait prétendre que les autorités précédentes auraient fait preuve d’une  » désinvolture inacceptable  » en ne les recherchant pas de leur propre chef dans les nombreuses pièces produites. Les mêmes considérations s’imposent lorsqu’elle affirme que les éléments constitutifs de la compensation auraient pu être déduits, au moyen  » d’une opération arithmétique d’une grande simplicité « , de la pièce 19 à laquelle le procès-verbal renvoyait et qui faisait état,  » au travers d’un tableau excel « , d' » un décompte détaillé du montant pour lequel ladite compensation [était] revendiquée, ledit tableau contenant par ailleurs un renvoi (très) précis, pour chaque écriture, à la pièce contenue dans le Bordereau « . Dans ces conditions, le grief de la recourante doit être rejeté. 

(Arrêt du Tribunal fédéral 5A_457/2023 du 16 novembre 2023, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Décision individuelle automatisée : société de credit scoring

Publié le 12 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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L’établissement automatisé, par une société fournissant des informations commerciales, d’une valeur de probabilité fondée sur des données à caractère personnel relatives à une personne et concernant la capacité de celle-ci à honorer des engagements de paiement à l’avenir (credit scoring) constitue une « décision individuelle automatisée » au sens de l’art. 22 par. 1 RGPD lorsque dépend de manière déterminante de cette valeur de probabilité le fait qu’une tierce partie [banque, institut de crédit], à laquelle ladite valeur de probabilité est communiquée, établisse, exécute ou mette fin à une relation contractuelle avec cette personne. (Arrêt de la CJUE du 7 décembre 2023 dans l’affaire C-634/21 SCHUFA Holding AG : https://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?mode=DOC&pageIndex=1&docid=280426&part=1&doclang=FR&text=&dir=&occ=first&cid=518762).

Comme le relève Célian Hirsch (Décision individuelle automatisée : La société de credit scoring doit informer les personnes concernées, publié le : 04 janvier 2024 par le Centre de droit bancaire et financier, https://cdbf.ch/1316/)), en droit suisse, l’art. 22 nLPD a repris la même notion que celle de l’art. 22 par. 1 RGPD. Cela dit, le Conseil fédéral a considéré que « [l]e calcul d’un score de solvabilité par une société de renseignement ne constitue pas une décision individuelle automatisée au sens de la nLPD mais une aide à la décision dans la mesure où la décision effective (refus d’un paiement sur facture, par ex.) appartient au client de la société » (Rapport du Conseil fédéral donnant suite au postulat 16.3682 Schwaab du 21 septembre 2016, p. 25). La jurisprudence clarifiera sans doute cet écart, étant rappelé que la violation du devoir d’informer en cas de DIA, intentionnellement ou par dol éventuel, est passible d’une sanction pénale, à charge de la personne physique responsable (art. 60 al. 1 let. b ch. 2 LPD).

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Enquête de sécurité sur une candidate pour une centrale d’alarme

Publié le 12 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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La personne concernée a posé sa candidature à un poste d’opérateur à la centrale d’alarme d’urgence nationale d’Islande. Lorsqu’elle a posé sa candidature, la personne concernée a été informée qu’une vérification des antécédents des candidats serait effectuée ; mais qu’elle n’avait pas été informée de la portée ou de la finalité du traitement de ses données à caractère personnel et elle n’y avait pas non plus consenti. La centrale d’alarme a ensuite demandé au commissaire de police de rechercher les informations personnelles de la personne concernée dans les dossiers de la police et de les lui transmettre.

La personne concernée a estimé que le manque de transparence concernant le traitement de ses données à caractère personnel constituait une violation du RGPD. Le 31 août 2022, elle a donc déposé une plainte contre le commissaire de police national auprès de l’autorité islandaise de protection des données (APD ; Persónuvernd).

La centrale d’alarme a fait valoir que son étroite collaboration avec le commissaire de la police nationale exigeait de ses employés qu’ils passent une vérification de leurs antécédents policiers, ce qui est prévu par la loi sur la coordination des interventions d’urgence. Elle a ajouté que les candidats sont informés de cette vérification et qu’il leur est demandé de donner leur consentement. En outre, elle a estimé que le commissaire de police est le responsable du traitement puisqu’il détermine la finalité et les moyens du traitement et qu’il est dans l’intérêt de la police de procéder à une telle vérification.

Le commissaire de police a indiqué qu’il n’avait pas reçu de copie du formulaire de consentement de la personne concernée, mais que le traitement de ses données à caractère personnel était nécessaire en raison de l’intérêt public qu’il présentait et que l’échange d’informations avec la centrale avait eu lieu sur la base de la loi nationale sur le traitement des données à caractère personnel à des fins répressives mettant en œuvre la directive sur la protection des données.

Dans une décision 2022081290 du 15.12.2023 (https://www.personuvernd.is/urlausnir/vinnsla-personuupplysinga-af-halfu-rikislogreglustjora), résumée et présentée sur gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=Pers%C3%B3nuvernd_(Island)_-_2022081290&mtc=today), l’APD a d’abord considéré que le commissaire de police était le responsable du traitement au sens du RGPD. En outre, l’APD a précisé que la loi nationale sur le traitement des données à caractère personnel à des fins répressives ne s’appliquait pas en l’espèce, puisque le traitement ne visait pas spécifiquement à prévenir des infractions pénales, à enquêter sur celles-ci ou à engager des poursuites. C’était donc bien le RGPD qui était applicable.

L’APD a ensuite évalué  si le traitement effectué par le commissaire de police était conforme au RGPD.

L’APD a a examiné les bases juridiques possibles du traitement.

Tout d’abord, l’APD a estimé qu’en règle générale, le traitement effectué par un employeur potentiel ne peut jamais être fondé sur le consentement au titre de l’art. 6 par. 1 point a) RGPD, étant donné le déséquilibre manifeste entre l’employeur et le candidat, et qu’il s’agirait donc d’un consentement forcé. Par conséquent, l’autorité de protection des données a examiné si le traitement était nécessaire pour une tâche effectuée dans l’intérêt public ou par une autorité officielle en vertu de l’art. 6 par. 1 point e) RGPD et si une obligation légale claire prescrivant un tel traitement était donnée conformément à l’art. 6 par. 3 RGPD.

L’APD a considéré que le traitement effectué par le responsable du traitement était nécessaire à la sauvegarde d’un intérêt public, notamment la protection de la sécurité publique et le maintien de l’ordre public, qui font également partie des missions officielles du commissaire de police prévues par la loi. L’APD a également tenu compte du fait que le travail des opérateurs de la centrale d’alarme est étroitement lié à celui de la police et qu’ils ont tous deux accès aux mêmes systèmes d’information, de sorte que le commissaire de police avait également intérêt à vérifier les données relatives aux employés potentiels de la centrale.

En conséquence, l’APD a estimé que la vérification des antécédents effectuée par le responsable du traitement sur les informations relatives à la personne concernée et la transmission ultérieure de ces données à la centrale d’alarme constituent un traitement nécessaire dans l’intérêt public en vertu de l’art. 6 par. 1 point e) RGPD.

Toutefois, l’APD a souligné que toutes les activités de traitement doivent également respecter les principes de traitement énoncés à l’art. 5 RGPD. En l’espèce, en n’informant pas dûment la personne concernée de l’étendue et des finalités du traitement, l’APD a estimé que le responsable du traitement avait agi de manière contraire à la loyauté et à la transparence en vertu de l’art. 5 par. 1 point a) RGPD  et en violation de l’art. 14 RGPD.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Un secrétaire syndicat peut-il être assimilé à un avocat en procédure?

Publié le 11 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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En l’espèce, les premiers juges ont considéré que, dans la mesure où le demandeur était représenté par un syndicat, soit un mandataire professionnellement qualifié, la maxime inquisitoire sociale (art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC) s’en trouvait très atténuée, de sorte qu’ils devaient faire preuve de retenue et partir du principe que les faits et les offres de preuves avaient été présentés de manière complète. Cela étant, ils ont retenu que le demandeur n’avait pas suffisamment allégué ni n’avait prouvé les trajets et les temps de déplacement concrètement effectués entre 2013 et 2017 dans le cadre de son travail. D’une manière plus générale, ils ont retenu qu’il n’avait pas suffisamment allégué les faits pertinents en lien avec ses prétentions, ni offert de moyens de preuves adéquats permettant d’établir celles-ci. Par conséquent, ils ont intégralement rejeté la demande en paiement relative aux frais de déplacement que le demandeur estimait dus.

A.________ conteste cette décision en reprochant aux premiers juges d’avoir assimilé sa représentation par le syndicat D.________ à la représentation par un avocat et d’avoir ainsi considéré que l’atténuation du devoir d’interpellation s’appliquait. Selon lui, il existait un rapport de force inégal ainsi qu’une disproportion évidente des moyens de procéder entre la Défenderesse (l’employeuse), représentée par un avocat, et le demandeur (l’employé A), représenté par une secrétaire syndicale dépourvue de toute formation juridique. Partant, les premiers juges ne pouvaient pas faire preuve de retenue, comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire, et ne pouvait dès lors considérer purement et simplement que les allégués du demandeur s’agissant des heures supplémentaires effectuées pendant le temps de déplacement n’étaient ni suffisants ni prouvés. En cas de doute, ils auraient dû interpeller le demandeur pour lui faire préciser ses allégués.

Selon l’art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC, lorsque la valeur litigieuse ne dépasse pas CHF 30’000.-, le tribunal établit les faits d’office dans les litiges portant sur un contrat de travail autre que ceux visés à l’art. 243 al. 2 CPC. Il s’agit là de la maxime inquisitoire simple, et non de la maxime inquisitoire illimitée de l’art. 296 al. 3 CPC; la doctrine et la jurisprudence la qualifient aussi de maxime inquisitoire sociale. Elle a pour but de protéger la partie faible au contrat, de garantir l’égalité entre les parties au procès et d’accélérer la procédure. Selon la volonté du législateur, le tribunal n’est soumis qu’à une obligation d’interpellation accrue. Comme sous l’empire de la maxime des débats, applicable en procédure ordinaire, les parties doivent recueillir elles-mêmes les éléments du procès. Le tribunal ne leur vient en aide que par des questions adéquates afin que les allégations nécessaires et les moyens de preuve correspondants soient précisément énumérés. Mais il ne se livre à aucune investigation de sa propre initiative. Lorsque les parties sont représentées par un avocat, le tribunal peut et doit faire preuve de retenue, comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire (ATF 141 III 569 consid. 2.3.1 et les références citées).

Ainsi, en première instance, les parties doivent renseigner le juge sur les faits de la cause et lui indiquer les moyens de preuve propres à établir ceux-ci. De son côté, le juge doit les informer de leur devoir de coopérer à la constatation des faits et à l’administration des preuves. Il doit les interroger pour s’assurer que leurs allégués de fait et leurs offres de preuves sont complets s’il a des motifs objectifs d’éprouver des doutes sur ce point. Son rôle ne va toutefois pas au-delà. C’est dans ce sens qu’il y a lieu de comprendre le « devoir du juge de rechercher des preuves » évoqué dans l’ATF 139 III 13 consid. 3.2 ; si le juge a des motifs objectifs de soupçonner que les allégués et offres de preuves d’une partie sont lacunaires, et qu’il a connaissance, sur la base des déclarations des parties et/ou du dossier, de moyens de preuve pertinents, « il n’est pas lié par l’offre de preuve » de cette partie. Toutefois, lorsque les parties sont représentées par un avocat, le tribunal peut et doit faire preuve de retenue, comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire. Il n’appartient en effet pas au juge de fouiller le dossier pour tenter d’y trouver des moyens de preuve en faveur d’une partie. Si, contrairement à ce qu’on serait en droit d’attendre d’elle, une partie ne collabore pas à l’administration des preuves, celle-ci peut être close. La maxime inquisitoire simple ne doit pas servir à étendre à volonté la procédure probatoire et à administrer tous les moyens de preuve possibles (ATF 141 III 569 consid. 2.3.2 et les références citées).

Le devoir d’interpellation du juge dépend des circonstances concrètes, notamment de la difficulté de la cause, du niveau de formation des parties et de leur représentation éventuelle par un mandataire professionnel. Il concerne avant tout les personnes non assistées et dépourvues de connaissances juridiques, tandis qu’il a une portée restreinte vis-à-vis des parties représentées par un avocat: dans ce dernier cas, le juge doit faire preuve de retenue. Le devoir d’interpellation du juge ne doit pas servir à réparer des négligences procédurales. Les manquements d’une personne qui procède seule peuvent être le fruit de son ignorance juridique, et pas nécessairement de sa négligence. S’agissant d’un avocat, le juge peut présupposer qu’il a les connaissances nécessaires pour conduire le procès et faire des allégations et offres de preuves complètes (arrêt TF 4D_57/2013 du 2 décembre 2013 consid. 3.2. et les références citées).

En l’espèce, en première instance, A.________, qui se trouve être la partie faible au contrat, était représenté par le syndicat D.________, celui-ci agissant en l’occurrence par l’intermédiaire de sa secrétaire, E.________. De son côté, la défenderesse, qui se trouve être la partie forte au contrat, était représentée par un avocat. Quoi qu’en dise l’intimée, les parties se trouvaient donc de fait bel et bien dans une situation d’inégalité de force et de connaissances juridiques, comme le soutient à juste titre l’appelant. En effet, le fait que la loi permette à une partie de se faire représenter par un mandataire professionnellement qualifié ne signifie pas encore, comme le voudrait l’intimée, qu’il est nécessairement assimilé à un avocat. Peu importe à cet égard que E.________ dispose ou non d’un certain bagage juridique – question qui, quoi qu’en pense l’intimée, peut souffrir de demeurer indécise –, dès lors que les connaissances de l’intéressée et son expérience au sein du syndicat D.________ ne peuvent être assimilées à celles d’un avocat, comme cela a d’ailleurs été mis en évidence par des exemples concrets et éloquents dans l’arrêt de la Cour cité par l’appelant, qui concernait déjà la même secrétaire syndicale (cf. arrêt TC FR 102 2020 159 du 26 avril 2021 consid. 2.2.2).

Dans ces circonstances et comme déjà retenu dans les considérants de l’arrêt en question également (ibidem), compte tenu du rapport de force inégal et de la disproportion des moyens de procéder entre le demandeur et la défenderesse, les premiers juges ne devaient pas faire preuve de retenue dans l’application de la maxime inquisitoire sociale mais avaient une obligation d’interpellation accrue vis-à-vis du demandeur, celui-ci étant la partie faible au contrat et n’étant pas assisté d’un avocat, mais d’une secrétaire syndicale si ce n’est dépourvue de toute formation juridique, à tout le moins dépourvue d’une formation juridique comparable à celle d’un avocat.

Partant, c’est à tort que le Tribunal des prud’hommes a assimilé la représentation du demandeur par un syndicat agissant par l’intermédiaire d’une personne non juriste à une représentation par un avocat et qu’il a dès lors considéré que la maxime inquisitoire sociale s’en trouvait atténuée.

(Arrêt 102 2021 100 de la IIe Cour d’appel civil du Tribunal cantonal fribourgeois du 7 janvier 2022)

NB : le Tribunal fédéral, dans un arrêt 4A_145/2021 du 27 octobre 2021 (it.), a retenu que l’on devait attendre le même niveau de diligence du mandataire syndical que de l’avocat en rapport avec la conversion d’un acte de procédure.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Récusation d’un juge assesseur (procédure administrative)

Publié le 10 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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En séance du 13 avril 2022, la Municipalité de Pully a validé le projet de la Direction des travaux et des services industriels tendant à la suppression de trente-six places de stationnement pour automobiles à l’avenue du Général-Guisan (route cantonale RC 777) et à la réduction de la durée de stationnement de six heures à deux heures des places de stationnement aménagées aux chemins de Verney, du Manoir et de la Tourronde. Ces décisions ont été publiées dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud le 14 juin 2022 et ont fait l’objet d’un communiqué de presse le même jour. Le dossier communal se compose d’un rapport technique établi le 13 avril 2022, intitulé « Optimisation de l’itinéraire cyclable sur la RC 777 », et de sept plans, qui indiquent pour chaque zone de la route cantonale concernée les mesures de sécurisation de cet itinéraire prévues (abaissement de trottoir, trottoir projeté, zone de verdure projetée, marquage au sol existant à supprimer et marquage blanc et jaune projeté, signalisation à supprimer et signalisation nouvelle).

Le 14 juillet 2022, A.________ et consorts ont recouru contre ces décisions auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. La cause a été enregistrée sous la référence GE.2022.0144.

Par avis du 30 janvier 2023, le Juge instructeur a convoqué les parties à une inspection locale le vendredi 31 mars 2023, à 09h30. Une copie de la convocation était adressée à son attention et à celle du juge ordinaire Guillaume Vianin et du juge assesseur Laurent Dutheil.

Se fondant sur l’art. 9 let. a et e de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD, BLV 173.36), A.________ et consorts ont sollicité le 7 février 2023 la récusation du juge assesseur Laurent Dutheil en raison de son appartenance à des groupements ouvertement opposés à leurs intérêts et de ses liens avec l’autorité intimée, respectivement avec la responsable de la mobilité auprès de la Ville de Pully.

Le Juge assesseur s’est déterminé le 21 février 2023 en concluant au rejet de la requête, après avoir détaillé les associations auxquelles lui-même ou la société B.________ Sàrl, dont il est l’associé gérant avec signature individuelle, étaient membres.

Le 22 février 2023, A.________ et consorts ont produit un extrait de la page LinkedIn de Laurent Dutheil dont il ressort que la société B.________ Sàrl a rédigé la directive cantonale sur la mise en place de zones 30 et de zones de rencontre édictée en janvier 2023 par la Direction générale de la mobilité et des routes du canton de Vaud, autorité concernée dans la cause GE.2022.0144 pendante devant la Cour de droit administratif et public.

Par arrêt du 22 mars 2023, la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté la demande de récusation.

Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.________ et consorts demandent au Tribunal fédéral principalement de réformer cet arrêt dans le sens où la demande de récusation du 7 février 2023 est admise et subsidiairement de l’annuler et de renvoyer la cause à l’autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens de l’arrêt à intervenir.

Les recourants contestent le rejet de leur demande de récusation du Juge assesseur Laurent Dutheil qui ne répondrait pas, selon eux, aux garanties d’impartialité et d’indépendance requises en raison d’un lien économique avec l’une des parties à la procédure, de sa participation à certaines associations qui militent en faveur de la mobilité active et de l’aménagement de pistes cyclables et de sa relation avec la responsable de la mobilité de la Ville de Pully. Ils dénoncent à ce propos une violation des art. 6 par. 1 CEDH, 30 al. 1 Cst. et 28 al. 1 de la Constitution du canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst-VD; BLV 101.1).

 La garantie d’un tribunal indépendant et impartial, telle qu’elle résulte de l’art. 6 par. 1 CEDH et de l’art. 30 al. 1 Cst., permet, indépendamment du droit de procédure cantonal (cf. art. 9 LPA-VD), de demander la récusation d’un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l’affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d’une partie. Elle n’impose pas la récusation seulement lorsqu’une prévention effective est établie, car une disposition interne de la part du juge ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l’apparence d’une prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat; cependant, seules les circonstances objectivement constatées doivent être prises en compte, les impressions purement individuelles n’étant pas décisives. Ces principes s’appliquent également aux juges assesseurs laïcs. 

L’art. 28 al. 1 Cst-VD dispose que toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que cette cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, indépendant et impartial. Il n’a ainsi pas de portée indépendante par rapport à l’art. 30 al. 1 Cst. dont il reprend la teneur. Quant à l’art. 9 LPA-VD, évoqué devant l’instance précédente, il prévoit que toute personne appelée à rendre ou à préparer une décision ou un jugement doit se récuser, notamment si elle a un intérêt personnel dans la cause (let. a) ou si elle pourrait apparaître comme prévenue de toute autre manière, notamment en raison d’une amitié étroite ou d’une inimitié personnelle avec une partie ou son mandataire (let. e). (….)

 Il n’est pas contesté que les compétences professionnelles de l’intimé [le juge assesseur laïc dont la récusation est demandée] en sa qualité d’ingénieur en mobilité puissent être utiles pour déterminer si les motifs de sécurité des usagers et des riverains de la route cantonale 777 invoqués par la Municipalité de Pully sont propres à justifier les mesures litigieuses d’un point de vue technique. L’opinion de la Cour administrative suivant laquelle il ne s’agirait pas d’un litige dans le cadre duquel les intérêts des automobilistes sont opposés à ceux des cyclistes doit être nuancée. Selon le rapport technique, le projet querellé s’inscrit dans l’optique d’une optimisation de l’itinéraire cyclable sur la route cantonale 777. Les aménagements routiers ne se résument par ailleurs pas à la suppression des places de parc sur cette artère et à la réduction de la durée de stationnement sur les autres rues adjacentes. Ils portent également sur des marquages au sol sur la route cantonale pour permettre l’aménagement d’une bande cyclable dans l’axe est-ouest, voire des deux côtés de la route s’agissant la zone 1, la suppression d’une présélection ou encore le déplacement d’un passage pour piétons. Les recourants soutiennent ainsi à juste titre que le projet litigieux ne se limite pas à des questions sécuritaires mais qu’il intervient dans un contexte plus large lié au réaménagement de la route cantonale 777 en faveur de la mobilité douce et des cyclistes. Le rôle du juge assesseur au sein de la Cour de droit administratif et public ne se résumera ainsi pas à examiner le litige au regard de la sécurité routière et à donner son avis sur le bien-fondé des mesures adoptées d’un point de vue technique. En tant que membre de la cour, il devra également donner son avis sur le fond du litige et procéder à la pesée des intérêts en présence que postule l’examen du recours. En outre, comme le relèvent les recourants, Laurent Dutheil n’est pas qu’un membre passif des associations D.________ et E.________; il fait partie de l’organe de direction de ces deux associations qui poursuivent entre autres objectifs pour la première celui de favoriser la création de conditions-cadres garantissant le caractère sûr et attrayant des déplacements à vélo, pour la seconde ceux de promouvoir une vision de rues qui ne soient pas que des routes, favorisant la cohabitation des multiples usages et usagers et de développer des thèmes en lien avec les aménagements de rues, la modération de la circulation, les usagers vulnérables et les modes doux. Enfin, parmi les thèmes de prédilection du bureau B.________ Sàrl, dont l’intimé est l’associé gérant et unique employé, figurent ceux des aménagements cyclables et des voies vertes et pistes cyclables. 

Au niveau des apparences, de telles circonstances sont objectivement de nature à susciter auprès des recourants des doutes quant à l’impartialité du juge assesseur, respectivement à les amener à craindre que la pesée des intérêts en présence ne soit pas ouverte et qu’il ne favorise un projet qui s’inscrit dans l’optimisation de l’itinéraire cyclable sur la route cantonale 377.

Dans ces conditions, les recourants se plaignent à juste titre d’une violation des art. 30 al. 1 Cst., 6 par. 1 CEDH et 28 al. 1 Cst-VD.

(Arrêt du Tribunal fédéral 1C_194/2023 du 12 décembre 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onenns (VD)

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La liberté d’expression de l’enseignante

Publié le 9 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Invoquant la violation de sa liberté d’expression (art. 19 al. 1 et 3 Pacte ONU II [RS 0.103.2]; art. 10 CEDH; art. 16 al. 1 et 2 Cst.), la recourante fait valoir que la grande majorité des faits reprochés sont intervenus en dehors du cadre scolaire et avaient pour thème principal les mesures sanitaires, sujet de société qui s’inscrivait dans le cadre d’un débat public et démocratique au-delà des frontières régionales. Ainsi, les questions relatives à la pandémie de Covid-19 appelaient à la critique au regard des incertitudes scientifiques y relatives et la controverse autour de ces questions serait notoire, l’Office fédéral de la santé publique ayant par exemple cessé de recommander la vaccination en date du 31 mars 2023. En outre, la recourante invoque son statut d’enseignante au cycle d’orientation, qui ne constitue pas une fonction de cadre de l’administration; elle ne saurait donc être considérée comme une représentante de l’État. 

 Pour autant qu’elle soit admissible, au égard aux exigences élevées de motivation applicables aux griefs de violation des droits fondamentaux (art. 106 al. 2 LTF), l’argumentation est mal fondée. En effet, la plupart des motifs qui ont justifié la révocation vont bien au-delà de déclarations ou du positionnement de la recourante vis-à-vis du Covid-19 et des mesures sanitaires y relatives. Tel est le cas des publications en lien avec les « quenelles d’or », le port du gilet jaune orné du symbole et l’interview de F.________, des prises de position publiques remettant en cause l’intégrité de son employeur dans la présente procédure et la régularité des votations fédérales du 28 novembre 2021, ou des propos dissuasifs tenus en classe sur la vaccination contre le papillomavirus. En outre, le devoir de réserve et de fidélité des agents publics qui, sous certaines conditions (cf. art. 36 Cst., art. 10 § 2 CEDH et 19 al. 3 Pacte ONU II), peut imposer des limites à l’exercice de la liberté de parole ou d’opinion s’étend aussi au comportement en dehors du service (ATF 136 I 332 consid. 3.2; arrêt 8C_1033/2010 du 10 juin 2011 consid. 5.3.1). Enfin, la recourante ne peut rien déduire en sa faveur de son statut de « simple » enseignante car c’est précisément au regard de sa mission éducative et, comme l’ont relevé les premiers juges, de sa proximité avec des jeunes en développement et en formation, impliquant à leur égard une position d’autorité et de référence, que la gravité des faits reprochés revêt une intensité particulière. Pour le reste, la recourante ne démontre pas que les conditions de restrictions de la liberté d’expression ne seraient pas remplies en l’espèce. En tout état de cause, sous l’angle du principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.), une sanction autre que la révocation apparaissait superflue, dès lors que la recourante a persisté dans ses publications et déclarations incompatibles avec sa fonction après une première mise en garde.

(Arrêt du Tribunal fédéral 8C_233/2023 du 11 décembre 2023, consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’employé qui interpose une personne morale entre lui et l’employeur

Publié le 8 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Lorsqu’il est amené à qualifier ou interpréter un contrat, le juge doit tout d’abord s’efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO).

Pour ce faire, le juge prendra en compte non seulement la teneur de leurs déclarations de volonté, mais encore le contexte général, soit aussi les circonstances et leurs déclarations antérieures, concomitantes et postérieures à la conclusion du contrat, le comportement ultérieur des parties établissant en particulier quelles étaient à l’époque les conceptions des contractants eux-mêmes.

La qualification juridique d’un contrat est une question de droit. Le juge détermine librement la nature de la convention d’après l’aménagement objectif de la relation contractuelle, sans être lié par la qualification, même concordante, donnée par les parties. La dénomination d’un contrat n’est pas déterminante pour évaluer sa nature juridique.

Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche; art. 319 al. 1 CO).

Les quatre éléments constitutifs du contrat de travail sont les suivants: a) une prestation personnelle de travail, b) la mise à disposition par le travailleur de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée, c) un rapport de subordination, et d) un salaire.

La preuve de l’existence d’un contrat de travail incombe à la partie qui s’en prévaut pour en déduire un droit (art. 8 CC).

Le lien de subordination constitue le critère distinctif essentiel du contrat de travail. Il présuppose que le travailleur soit soumis à l’autorité de l’employeur pour l’exécution du contrat, cela au triple point de vue personnel, fonctionnel (organisation et contrôle), temporel (horaire de travail), et, dans une certaine mesure, économique.

La dépendance personnelle réside en ceci que le travailleur s’engage à développer une activité dont la nature, l’importance, les modalités et l’exécution ne sont souvent déterminées que de manière très générale dans le contrat de travail et doivent être précisées et concrétisées par le biais d’informations et d’instructions particulières, données au fil du temps par l’employeur. Le travailleur s’engage ainsi à respecter les instructions de l’employeur et à se soumettre aux mesures de supervision que celui-ci ordonne.

La notion de rapport hiérarchique ou fonctionnel implique que le travailleur est incorporé dans l’entreprise de l’employeur et se voit attribuer une position déterminée au sein de son organisation. Du point de vue temporel, le travailleur doit en principe respecter l’horaire de travail fixé par l’employeur.

La dépendance économique – critère dont l’importance doit être relativisée selon le Tribunal fédéral – réside, quant à elle, en ceci que le salaire permet au travailleur d’assurer sa subsistance.

En plus des quatre critères essentiels, d’autres indices peuvent aider à distinguer le contrat de travail d’autres types de contrats, sans toutefois être décisifs. Sont des indices d’existence d’un contrat de travail la stipulation d’un délai de congé, d’une clause de prohibition de concurrence, le droit de jouir de vacances, l’existence d’un temps d’essai, la présence d’un élément de durée, le fait que les conditions de temps et de lieu dans lesquelles le travail doit être exécuté sont fixées dans le contrat, la mise à disposition des instruments de travail, ainsi que le remboursement des frais. Il en va de même de la qualification du revenu en droit fiscal ou de celle retenue par les assurances sociales.

A teneur de l’art. 394 al. 1 CO, le mandat est un contrat par lequel le mandataire s’oblige, dans les termes de la convention, à gérer l’affaire dont il s’est chargé ou à rendre les services qu’il a promis.

Les règles du mandat s’appliquent aux travaux qui ne sont pas soumis aux dispositions régissant d’autres contrats. Une rémunération est due au mandataire si la convention ou l’usage lui en assure une (art. 394 al. 2 et 3 CO). Lorsque les services sont fournis à titre professionnel, le mandat est onéreux en vertu de l’usage.

Le mandataire qui a reçu des instructions précises ne peut s’en écarter qu’autant que les circonstances ne lui permettent pas de rechercher l’autorisation du mandant et qu’il y a lieu d’admettre que celui-ci l’aurait autorisé s’il avait été au courant de la situation (art. 397 al. 1 CO).

Le contrat de mandat se distingue avant tout du contrat de travail par l’absence de lien de subordination juridique qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle personnel, organisationnel et temporel.

Le mandat peut être révoqué ou répudié en tout temps (art. 404 al. 1 CO).

Dans deux arrêts rendus dans des cas où un ancien employé avait interposé une société en commandite entre lui-même et son ancien employeur, afin de maximiser ses revenus en échappant aux charges sociales et aux impôts, le Tribunal fédéral a considéré que le contrat de travail avait été remplacé par le nouveau contrat conclu entre la société en commandite et l’employeur (arrêts du Tribunal fédéral 5A_542/2020 du 3 mars 2021 consid. 3.3.2; 4A_31/2011 du 11 mars 2011 consid. 3).

Ce nouveau contrat ne pouvait pas être qualifié de contrat de travail, car seules des personnes physiques pouvaient prétendre au statut d’employé. Bien que la prestation de travail de l’ancien employé soit restée inchangée par rapport à celle fournie à l’ancien employeur, il ne s’agissait pas non plus d’un contrat mixte comprenant des éléments d’un contrat de travail, mais d’un contrat de mandat et il n’y avait pas de place pour une application par analogie des dispositions de protection du droit du travail (ibid.).

En l’espèce, il est constant que l’appelant a fourni à l’intimée, après la conclusion du contrat du 20 novembre 2015 et contre rémunération, des prestations de travail similaires à celles qu’il fournissait à celle-ci lorsque sa raison sociale était C______ et qu’il en était formellement l’employé (étant précisé que l’existence d’un précédent contrat de travail a été confirmée par le comptable de l’appelant au cours de son témoignage).

Il est également constant que le seul fait que le contrat du 20 novembre 2015 ait été intitulé « contrat de mandat » ne permet pas d’exclure que les relations des parties aient pu se poursuivre dans le cadre d’un contrat de travail. Conformément aux considérants rappelés ci-dessus, c’est en principe l’existence ou non d’un lien de subordination, sous l’angle personnel, organisationnel et temporel, qui doit permettre de déterminer si tel était le cas.

En l’occurrence, le contrat du 20 novembre 2015 énonçait précisément les différentes tâches qui étaient confiées à l’appelant et celui-ci jouissait à l’évidence d’une grande autonomie dans l’accomplissement desdites tâches. (…)  L’appelant échoue donc à démontrer qu’il se soit trouvé dans un rapport de dépendance personnelle vis-à-vis de l’intimée, au sens des principes rappelés ci-dessus, étant entendu que le fait qu’il fût tenu de respecter certaines instructions données par l’intimée ou de se plier à certaines règles prévues par celle-ci ne fait pas nécessairement de lui un employé, de telles instructions ou règles pouvant également être données à un mandataire (cf. art. 397 al. 1 CO). L’appelant n’allègue par ailleurs pas, ni ne démontre, que le résultat de ses activités aurait fait l’objet de contrôles réguliers de la part de l’intimée, comme dans le cas d’un employé, et le fait qu’il ait pu devoir rendre des comptes à celle-ci, à sa demande, est également caractéristique des obligations d’un mandataire (cf. art. 400 al. 1 CO).

Sous l’angle fonctionnel, le contrat du 20 novembre 2015 n’attribuait pas de position particulière à l’appelant dans la société intimée, mais rappelait seulement que la société en commandite au nom de laquelle il agissait avait un statut de contractant indépendant. Dans ses communications à l’appelant, D______ a certes invoqué l’existence de rapports hiérarchiques et rappelé que l’activité de l’appelant s’inscrivait dans le cadre d’une organisation. Il convient cependant d’observer que les relations de l’appelant avec l’intimée ne se limitaient pas au « contrat de mandat » litigieux, mais que l’appelant assumait également la fonction d’administrateur de celle-ci. L’appelant était dès lors tenu de se conformer à certaines obligations à ce dernier titre, sans que cela fasse de lui nécessairement un employé de l’intimée. On relèvera également que dans les communications susvisées, D______ déclarait intervenir en qualité de directeur général de la maison mère de l’intimée, plutôt qu’en qualité d’administrateur de celle-ci, et qu’à ce titre il attendait manifestement que les personnes œuvrant pour le compte de l’intimée se conforment aux décisions de ladite maison mère, et ce que ces personnes soient ou non formellement employées de l’intimée. On ne saurait dès lors déduire de telles communications l’existence d’un lien de dépendance fonctionnelle entre l’appelant et l’intimée.

Sous l’angle temporel enfin, le contrat du 20 novembre 2015 prévoyait que E______ devait fournir par le biais de l’appelant une activité à plein temps, mais ne contraignait pas celui-ci à respecter un horaire particulier. L’appelant était manifestement libre d’aménager son temps de travail comme il l’entendait et il n’est pas établi, ni allégué, qu’un quelconque contrôle de ses horaires ou des heures travaillées aurait été effectué par l’intimée. Le contrat ne contenait par ailleurs aucune disposition relative aux vacances. Devant le Tribunal, l’appelant a lui-même déclaré ignorer le nombre de jours de vacances dont il disposait, ainsi que la durée de celles qu’il avait prises. Dans ces conditions, l’appelant échoue à démontrer avoir été subordonné à l’intimée du point de vue temporel et le seul fait que D______ lui ait conseillé à une occasion de ne pas contacter les clients de l’intimée durant ses vacances, mais durant les jours ouvrés, ne change rien à ce qui précède. L’usage du terme « conseiller » dans le message concerné indique au contraire que l’appelant restait maître de son emploi du temps.

Le critère essentiel du lien de subordination faisant défaut dans ses principales composantes, c’est à bon droit que le Tribunal a nié l’existence d’un contrat de travail en l’espèce, et ce quand bien même d’autres « indices » pouvaient plaider en faveur d’une telle qualification, comme la mention par le contrat d’un préavis de résiliation ou d’une clause de non-concurrence.

Cette conclusion s’impose d’autant plus que, comme l’ont souligné les premiers juges, c’est en l’espèce à la demande de l’appelant lui-même que le contrat du 2 novembre 2015 a été conclu par l’intimée avec la société en commandite contrôlée par celui-ci, et que ce contrat a été intitulé « contrat de mandat ». Il est en effet établi que ce faisant, l’appelant souhaitait conserver le statut d’indépendant qu’il avait obtenu en créant ladite société, et ce dans le but d’optimiser sa situation fiscale personnelle, c’est-à-dire pour payer moins d’impôts et de charges, comme l’a confirmé son comptable lors de son témoignage. Il est également établi que l’intimée n’était d’abord pas favorable au maintien dudit statut d’indépendant, mais qu’elle s’en est accommodée, et que lorsqu’elle a ultérieurement proposé à l’appelant de lui attribuer le statut d’employé pour répondre à certaines normes en vigueur dans son domaine d’activité, l’appelant s’y est opposé. Conformément aux principes rappelés ci-dessus, l’appelant ne peut dans ces conditions se prévaloir des règles relatives au contrat de travail, notamment de règles relatives aux conséquence du congé injustifié (art. 337c CO), dès lors qu’il doit se laisser opposer la construction qu’il a lui-même mise en place et que le contrat litigieux doit effectivement être considéré comme étant conclu par la société en commandite qu’il a interposée dans ses relations avec l’intimée.

Contrairement à ce que soutient l’appelant, la situation du cas d’espèce ne diffère pas significativement de celle ayant donné lieu à l’arrêt du Tribunal fédéral 4A_31/2011 susvisé, puisque comme dans ce cas, l’appelant était précédemment employé de l’intimée, ce que son comptable a confirmé, et que c’est l’appelant lui-même qui a souhaité convenir d’un mandat conclu entre l’intimée et sa propre société en commandite, le contrat litigieux du 20 novembre 2015 n’ayant fait que formaliser ce changement. S’il est vrai que dans l’arrêt susvisé, le Tribunal fédéral ne se prononçait que sur la compétence matérielle de la juridiction du travail saisie, dans l’arrêt subséquent 5A_524/2020 il a expressément relevé que son raisonnement était également applicable pour déterminer la qualification du contrat dans le cadre d’un examen au fond, comme dans le cas d’espèce. En l’occurrence, ce raisonnement aurait d’ailleurs valablement pu conduire le Tribunal à déclarer la demande irrecevable pour les motifs susvisés, s’il estimait que la demande confinait effectivement à l’abus de droit et à la témérité, sachant qu’il peut être fait exception à l’application de la théorie de la double pertinence en cas d’abus de droit de la part du demandeur. La recevabilité de la demande n’étant pas remise en cause, il n’y a cependant pas lieu d’y revenir in casu.

Dans le second arrêt susvisé, le Tribunal fédéral a par ailleurs exclu que le contrat conclu par l’entité succédant à l’employé puisse être qualifié de contrat mixte comprenant des éléments de contrat de travail, contrairement à ce qu’affirme l’appelant. Il est par ailleurs sans incidence que dans ce second cas, le procès ait été intenté par l’entité ayant succédé à l’employé, plutôt que par celui-ci, pour contester notamment la résiliation du nouveau contrat par l’ancien employeur.

Pour l’ensemble des motifs susvisés, c’est à bon droit que les premiers juges ont considéré que le contrat litigieux ne devait pas être qualifié de contrat de travail, mais de mandat, et que l’appelant n’était pas légitimé à réclamer à l’intimée le paiement de quelconques sommes en relation avec la résiliation dudit contrat. Seule la société en commandite E______, qui n’est pas partie au présent procès, dispose éventuellement d’une telle légitimation.

Le jugement entrepris, qui a débouté l’appelant de toutes ses conclusions, sera dès lors confirmé.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice CAPH/125/2023 du 21.11.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le conflit d’intérêts de l’avocat en procédure matrimoniale

Publié le 7 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Parmi les règles professionnelles que doit respecter l’avocat, l’art. 12 let. c de la loi du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61) prévoit qu’il doit éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé.

L’interdiction de plaider en cas de conflit d’intérêts est une règle cardinale de la profession d’avocat. Elle est en lien avec la clause générale de l’art. 12 let. a LLCA – selon laquelle l’avocat exerce sa profession avec soin et diligence –, avec l’obligation d’indépendance figurant à l’art. 12 let. b LLCA, ainsi qu’avec l’art. 13 LLCA relatif au secret professionnel.

Le Tribunal fédéral a souvent rappelé que l’avocat a notamment le devoir d’éviter la double représentation, c’est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les intérêts opposés de deux parties à la fois, car il n’est alors plus en mesure de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence envers chacun de ses clients.

Les règles susmentionnées visent avant tout à protéger les intérêts des clients de l’avocat, en leur garantissant une défense exempte de conflit d’intérêts. Elles tendent également à garantir la bonne marche du procès, en particulier en s’assurant qu’aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l’un de ses clients notamment en cas de défense multiple -, respectivement en évitant qu’un mandataire puisse utiliser les connaissances d’une partie adverse acquises lors d’un mandat antérieur au détriment de celle-ci.

Il faut éviter toute situation potentiellement susceptible d’entraîner des conflits d’intérêts. Un risque purement abstrait ou théorique ne suffit pas; le risque doit être concret. Il n’est toutefois pas nécessaire que le danger concret se soit réalisé et que l’avocat ait déjà exécuté son mandat de façon critiquable ou en défaveur de son client.

Dès que le conflit d’intérêts survient, l’avocat doit mettre fin à la représentation.

Il y a notamment conflit d’intérêts au sens de l’art. 12 let. c LLCA dès que survient la possibilité d’utiliser, consciemment ou non, dans un nouveau mandat les connaissances acquises antérieurement, sous couvert du secret professionnel, dans l’exercice d’un mandat antérieur. En matière matrimoniale, l’interdiction de la double représentation connaît une exception en cas de séparation ou de divorce à l’amiable: l’avocat doit pouvoir intervenir pour les deux requérants, dans la mesure où leurs intérêts se rejoignent. Lorsque l’avocat est intervenu pour les deux époux, pour l’établissement d’une convention de séparation ou un divorce à l’amiable, il doit renoncer à son mandat commun dès que l’une des parties opte pour la voie contentieuse.

Toutefois, il est admis que, mandaté par les deux époux, lesquels se sont préalablement entendus, l’avocat peut les conseiller et établir une convention pour leur compte mais n’en représenter qu’un seul dans le cadre de la procédure sur requête commune, à la condition qu’il ait invité l’autre partie à consulter un mandataire indépendant afin de s’assurer que le texte proposé sauvegarde suffisamment ses intérêts. Dans un tel cas, il doit en outre clairement indiquer aux parties qu’il n’est en aucune façon leur mandataire commun, mais uniquement de l’un d’eux et que son rôle se limite à la mise en forme d’un accord qu’ils ont précédemment élaboré. L’avocat, mandataire d’un conjoint, qui convoque l’autre à son étude pour envisager une issue amiable, et dépose ensuite faute de résultat une requête de mesures protectrices, ne viole pas l’interdiction des conflits d’intérêts.

(Arrêt de la Cour de protection de l’enfant et de l’adulte du Tribunal cantonal [FR] 106 2023 90, 106 2023 91, 106 2023 106 du 6 décembre 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Utilisation de Google Workspace dans les écoles et analyse d’impact

Publié le 5 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Östersund [SE] compte vingt-quatre écoles qui utilisent Google Workspace depuis 2020. Cet outil est utilisé pour la communication, l’enseignement, l’assignation et la remise des devoirs. Google Workspace traite les données personnelles de 1 303 employés et de 5 945 élèves, y compris les noms, les adresses électroniques et l’appartenance à une classe ou à un groupe.

En 2014, une autre entité d’Östersund (le conseil régional du comté de Jämtland) a réalisé une étude d’impact sur l’utilisation des applications Google dans l’éducation et a déterminé qu’elles pouvaient être utilisées.

En 2020, le Conseil des enfants et de l’éducation de la municipalité d’Östersund [le contrôleur dans le cas d’espèce] a décidé d’intégrer Google Workspace dans ses propres systèmes et écoles, mais n’a pas réalisé d’analyse d’impact, estimant que l’analyse de 2014 était suffisante. Ce n’est qu’après cette intégration que le contrôleur a entrepris une analyse d’impact. Ce processus est en cours depuis trois ans et n’était toujours pas terminé au moment de l’enquête ouverte par l’autorité de protection des données [APD ; Integritetsskyddsmyndigheten, anciennement Datainspektionen].

Le responsable du traitement a écrit à l’APD pour lui expliquer que certaines parties de l’analyse d’impact en cours avaient fait l’objet d’un rapport et d’une action. Par exemple, des documents de politique générale ont été établis, des cours de formation ont été élaborés et des restrictions de stockage ont été mises en œuvre. Il a également été noté que l’analyse d’impact avait jusqu’à présent révélé les mêmes préoccupations que celle de 2014. La seule question qui subsistait était de savoir si l’utilisation de Google Workspace nécessitait le transfert de données à caractère personnel vers un pays tiers (une nation située en dehors de l’UE/EEE).

L’APD, dans une décision IMY-2023-1647 (https://www.imy.se/globalassets/dokument/beslut/2023/beslut-om-tillsyn-barn-och-utbildningsforvaltningen-ostersunds-kommun.pdf), présentée et commentée par gdprhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=IMY_%28Sweden%29_-_IMY-2023-1647), considère notamment ce qui suit :

La question pour l’APD était de savoir si le responsable de traitement avait l’obligation de réaliser une analyse d’impact avant de commencer à traiter des données à caractère personnel en 2020.

Premièrement, l’enquête de l’APD a confirmé que le responsable de traitement n’avait pas effectué d’analyse d’impact avant l’utilisation de Google Workspace en 2020 et que le travail d’analyse d’impact n’avait pas encore été terminé au moment de l’intervention de l’autorité.

Deuxièmement, il aurait dû être clair pour le responsable de traitement que le traitement présentait un risque élevé et nécessitait une analyse d’impact. L’APD a cité les considérants 75 et 76 du RGPD qui indiquent que lorsque le traitement des données concerne des enfants et un grand nombre de personnes concernées, il est considéré comme un traitement à haut risque. Or l’article 35, paragraphe 1, du RGPD précise que des analyses d’impact sont nécessaires précisément dans cette hypothèse. Il était également clair que le responsable du traitement devait réaliser une analyse d’impact en vertu de l’article 35, paragraphe 4, du RGPD. Cette disposition impose aux autorités chargées de la protection des données de publier une liste des types d’opérations de traitement nécessitant une analyse d’impact. Les critères 5 et 7 de la liste de l’APD suédoise étaient remplis dans le cas d’espèce car le traitement concernait des enfants et un grand nombre de personnes concernées.

Troisièmement, l’autorité suédoise de protection des données n’a pas estimé que les actions du responsable de traitement après 2020 constituaient des circonstances atténuantes susceptibles de réduire le montant de l’amende. En effet, le responsable de traitement aurait dû établir et mettre en œuvre ces mesures avant l’utilisation du service, et non après. Sans oublier que l’analyse d’impact n’avait pas encore été achevée après trois ans, ce qui démontre un niveau élevé de négligence durable.

Dans ce contexte, l’autorité de protection des données a estimé que le responsable du traitement avait manqué à son obligation au titre de l’article 35, paragraphe RGPD et lui a infligé une amende de 300 000 SEK.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Requête de non divulgation d’une poursuite

Publié le 4 janvier 2024 par Me Philippe Ehrenström
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Le droit à l’information prévu à l’art. 8a LP est justifié par l’intérêt public qu’il y a à permettre aux personnes intéressées d’être renseignées sur la solvabilité d’un partenaire contractuel potentiel. 

Selon la lettre d de l’alinéa 3 de cette disposition, en vigueur depuis le 1er janvier 2019 (RO 2018 4583; FF 2015 2943 5305), les offices ne doivent pas porter à la connaissance de tiers les poursuites pour lesquelles une demande du débiteur dans ce sens est faite à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la notification du commandement de payer, à moins que le créancier ne prouve, dans un délai de 20 jours imparti par l’Office des poursuites, qu’une procédure d’annulation de l’opposition (art. 79 à 84 LP) a été engagée à temps; lorsque la preuve est apportée par la suite, ou lorsque la poursuite est continuée, celle-ci est à nouveau portée à la connaissance de tiers.

Dans le cadre de l’application de cette disposition, l’office des poursuites doit uniquement déterminer si le poursuivant a ou non engagé une procédure tendant à faire écarter l’opposition formée par le débiteur. Il ne saurait donc examiner lui-même si la prétention déduite en poursuite paraît ou non justifiée, ni émettre un pronostic sur l’issue des démarches judiciaires éventuellement engagées par l’une ou l’autre des parties. L’aspect justifié ou non de la poursuite, au sens de l’art. 8a al. 3 let. d LP, s’apprécie uniquement au regard de l’action ou de l’inaction du poursuivant. Il en résulte que la simple introduction par le poursuivant d’une requête de mainlevée fait obstacle à la non-divulgation de la poursuite, quand bien même cette requête serait ensuite rejetée ou déclarée irrecevable et que le poursuivant n’engagerait pas d’autre démarche.

Selon la jurisprudence, le débiteur ne peut former aucune requête tendant à la non-communication de la poursuite aux tiers selon l’art. 8a al. 3 let. d LP après l’expiration du délai annal de validité du commandement de payer prévu par l’art. 88 al. 2 LP (ATF 147 III 544 consid. 3.4-3.5). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a par ailleurs confirmé que le caractère justifié ou non de la poursuite, au sens de l’art. 8a al. 3 let. d LP, s’appréciait uniquement au regard de l’action ou de l’inaction du poursuivant. Le critère déterminant était de savoir si le créancier avait pris des mesures pour démontrer le bien-fondé de sa créance dans le délai imparti. Le dépôt d’une requête de mainlevée suffisait à démontrer le sérieux de la poursuite, cela indépendamment du fait que celle-ci ait abouti ou non.

 Il est exact, sur le principe, que les poursuites dans desquelles le créancier poursuivant reste inactif ne doivent pas être portées à la connaissance des tiers. Cela ne vaut toutefois notamment que pour autant que le débiteur ait agi dans le délai d’un an de l’art. 88 al. 2 LP. Passé ce délai, une requête de non-divulgation des poursuites fondée sur l’art. 8a al. 3 let. d LP doit être rejetée conformément à la jurisprudence non équivoque rappelée ci-dessus. Il sera alors loisible au débiteur poursuivi, s’il s’y estime fondé, d’user des moyens de droit à sa disposition pour se protéger contre des poursuites injustifiées (par ex. art. 85a al. 1 LP; cf. ATF 147 III 544 consid. 3.4.6). 

Il est vrai que la jurisprudence a été sévèrement critiquée en doctrine, spécialement en lien avec le délai de déchéance pour requérir la non-divulgation d’une poursuite (cf. en particulier CHRISTOF BERNAUER, in PJA 2021 p. 1534 ss, 1537 s.). Cette question du délai fait du reste l’objet d’une initiative parlementaire n° 22.400 déposée le 14 janvier 2022 par la Commission des affaires juridiques du Conseil national en réaction à l’ATF 147 III 544, motion à laquelle la Commission des affaires juridiques du Conseil des Etats a adhéré le 22 mars 2022. La motion vise à préciser  » les bases légales fondant la nouvelle possibilité de limiter la communication d’une poursuite (art. 8a, al. 3, let. d, LP) […] afin que la personne poursuivie puisse, également après l’échéance du délai d’une année, demander que l’inscription dans le registre des poursuites ne soit pas communiquée « . Il revient en l’état à la Commission des affaires juridiques du Conseil national d’élaborer un projet d’acte.

Cela étant, il n’appartient pas au Tribunal fédéral d’anticiper les modifications législatives actuellement débattues au Parlement fédéral. De lege lata, la solution adoptée par l’autorité cantonale, conforme à la jurisprudence publiée, ne souffre d’aucune critique.

En définitive, le recours est rejeté, aux frais de son auteur (art. 66 al. 1 LTF). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens (art. 68 al. 3 LTF).

(Arrêt du Tribunal fédéral 5A_652/2023 du 24 octobre 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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