Travail, protection des données et IA

Tenir une liste noire de clients : traitement de données licite ?

Publié le 19 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström

Le responsable de traitement – dans le cadre de l’autonomie privée – est libre de décider avec qui il souhaite conclure un contrat.

Le traitement, en l’occurrence le fait de noter dans le système interne de gestion des marchandises, qu’il est renoncé à conclure de futurs contrats avec certaines personnes (morales) avec lesquelles des conflits sont survenus lors de contacts commerciaux antérieurs, repose sur un intérêt légitime au sens de l’article 6, paragraphe 1, point f), du RGPD. (Cf. Datenschutzbehörde [AT], décision du 26 avril 2023, D124.0543 (2023-0.072.284 ; consultable ici : https://www.dsb.gv.at/newsletter/dsb-newsletter-3-2023.html)).

Comme le relève justement Carlo Piltz (https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:7087340675926499328/), la CJUE a toujours considéré (cf. par exemple, C-283/11, paragraphe 43) que la liberté contractuelle inclut, en particulier, la liberté de choisir avec qui faire des affaires. Afin d’exercer cette liberté, l’autorité autrichienne de protection des données considère donc qu’il est possible de traiter certaines données à caractère personnel « négatives » pour atteindre cet objectif.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’enregistrement des Data Protection Officers

Publié le 18 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström

Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence poursuit, à un train de sénateur, l’adaptation de son site au nouveau droit, qui va entrer en vigueur… le 1^er septembre 2023!

Le PFPDT complète donc ses portails de notification par l’enregistrement en ligne des données de contact des conseillers à la protection des données [i.e. les Data Protection Officers].

Par le biais de ce nouveau portail, les organes fédéraux et les particuliers peuvent transmettre au PFPDT les coordonnées des conseillers à la protection des données de manière numérique et sécurisée. Le portail offre la possibilité de consulter et d’adapter ses données à tout moment. En outre, après un enregistrement réussi, il est possible de recevoir une confirmation de notification.

Lien : https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/fr/home/kurzmeldungen/20230713_dpo_portal.html

Pour en savoir plus sur le Data Protection Officer (DPO) :

Généralités : https://droitdutravailensuisse.com/2021/07/11/le-data-protection-officer-dpo-en-droit-suisse/

Le contrat de travail du DPO : https://droitdutravailensuisse.com/2021/07/13/le-contrat-de-travail-du-data-protection-officer-dpo/

Les conflits d’intérêts du DPO : https://droitdutravailensuisse.com/2021/07/13/le-contrat-de-travail-du-data-protection-officer-dpo/ et https://droitdutravailensuisse.com/2022/10/25/les-conflits-dinterets-du-data-protection-officer-rgpd/

Le licenciement du DPO (dans le RGPD) : https://droitdutravailensuisse.com/data-protection-officer/

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Preuve de la discrimination salariale à raison du sexe

Publié le 17 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström

Les parties ont été liées par un contrat de travail auquel la recourante [= l’employée] a mis fin le 31 mars 2018. L’essentiel du litige porte sur la différence salariale liée au genre prohibée par l’art. 8 al. 3 Cst. et l’art. 3 al. 1 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg; RS 151.1), que l’employée reproche à l’employeuse d’avoir pratiquée à son détriment depuis son engagement.

Selon l’art. 3 LEg, il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s’agissant de femmes, leur grossesse (al. 1); l’interdiction de toute discrimination s’applique notamment à la rémunération (al. 2). Il s’agit d’une concrétisation du principe selon lequel l’homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale, inscrit à l’art. 8 al. 3 in fine Cst. L’action en paiement du salaire dû figure parmi les moyens judiciaires à disposition de celle ou de celui qui subit ou risque de subir une discrimination au sens de l’art. 3 LEg (art. 5 al. 1 let. d LEg).

Aux termes de l’art. 6 LEg, l’existence d’une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable. Cette disposition utilise deux institutions indépendantes l’une de l’autre: la présomption de fait et le degré de preuve.

S’agissant du degré de preuve, la discrimination doit être rendue simplement vraisemblable (question de droit fédéral en lien avec l’art. 6 LEg). Il s’agit d’un assouplissement de la preuve par rapport à la certitude découlant du principe général de l’art. 8 CC. La preuve au degré de la simple vraisemblance ne nécessite pas que le juge soit convaincu du bien-fondé des arguments de la partie demanderesse; il doit simplement disposer d’indices objectifs suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu’il puisse en aller autrement.

Le juge utilise la présomption de fait, en ce sens qu’il déduit d’indices objectifs (fait prémisses) le fait de la discrimination (fait présumé; question de fait), au degré de la simple vraisemblance.

Par exemple, la vraisemblance d’une discrimination salariale a été admise dans le cas d’une travailleuse dont le salaire était de 15 à 25 % inférieur à celui d’un collègue masculin qui accomplissait le même travail (ATF 130 III 145 consid. 4.2 et les arrêts cités; cf. ATF 144 II 65 consid. 4.2.3). Et si une femme, qui présente des qualifications équivalentes à son prédécesseur de sexe masculin, est engagée à un salaire moins élevé que lui pour un travail inchangé, il est vraisemblable que cette différence de traitement constitue une discrimination à raison du sexe, prohibée par l’art. 3 LEg (ATF 130 III 145 consid. 4.2 et la référence).

Lorsqu’une discrimination liée au sexe est ainsi présumée au degré de la vraisemblance, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve stricte du contraire. Le fardeau de la preuve est donc renversé. Si l’employeur échoue à apporter la preuve stricte qu’il n’existe pas de différence de traitement ou, si celle-ci existe, qu’elle repose sur des facteurs objectifs, l’existence d’une discrimination salariale doit être tenue pour établie.

Pour décider si un salaire déterminé ou si la différence entre les salaires est discriminatoire, il faut, d’une part, tenir compte de questions relevant du fait, tels le montant du salaire ou le montant de la différence entre les salaires ainsi que l’existence de circonstances alléguées, comme la formation professionnelle, l’âge, etc. Il faut déterminer, d’autre part, si les critères d’appréciation ou de différenciation sont admissibles, ce qui est une question de droit.

Constituent des motifs objectifs ceux qui peuvent influencer la valeur même du travail, comme la formation, le temps passé dans une fonction, la qualification, l’expérience professionnelle, le domaine concret d’activité, les prestations effectuées, les risques encourus et le cahier des charges. Des disparités salariales peuvent également se justifier pour des motifs qui ne se rapportent pas immédiatement à l’activité en cause, mais qui découlent de préoccupations sociales, comme les charges familiales ou l’âge. La position de force d’un travailleur dans la négociation salariale et la situation conjoncturelle peuvent conduire à une différence de rémunération pour un même travail. Mais les disparités de salaire qui sont dues à des occasions de négociation différentes ou qui résultent de fluctuations conjoncturelles doivent être compensées dès qu’il est raisonnablement possible de le faire pour l’employeur, le cas échéant dans le délai d’une année. Lorsque le cahier des charges est le même ou qu’il est identique pour les travailleurs d’une société, indépendamment de leur sexe, de meilleures prestations de travail, quantitatives ou qualitatives, peuvent justifier une différence de salaire, à condition qu’elles soient établies. Pour qu’un motif objectif puisse légitimer une différence de salaire, il faut qu’il influe véritablement de manière importante sur la prestation de travail et sa rémunération par l’employeur. Celui-ci doit démontrer que le but objectif qu’il poursuit répond à un véritable besoin de l’entreprise et que les mesures discriminatoires adoptées sont propres à atteindre le but recherché, sous l’angle du principe de la proportionnalité.

Si la partie défenderesse apporte la preuve d’un facteur objectif justifiant une différence de traitement, l’ampleur de cette différence doit encore respecter le principe de la proportionnalité et ne pas apparaître inéquitable. Le Tribunal fédéral a jugé ainsi qu’une différence de rémunération de 8 à 9 % touchant deux logopédistes ne violait pas le principe de l’égalité salariale, dans la mesure où elle était motivée par une formation préalable différente (maturité d’une part, diplôme d’instituteur d’autre part; ATF 123 I 1 consid. 6e).

La cour cantonale a considéré que la différence de salaire entre la recourante et son collègue masculin n’était pas liée au genre. Son raisonnement peut être synthétisé ainsi:

– Dans le service où l’employée travaillait, le seul homme employé bénéficiait d’une classe de salaire supérieure; il était pourtant uniquement titulaire d’un bachelor, alors que l’employée potentiellement prétéritée disposait d’un master. L’employée avait ainsi rendu vraisemblable l’existence d’une discrimination, de sorte que le fardeau de la preuve était renversé (art. 6 LEg). Il appartenait donc à l’employeuse de démontrer qu’elle ne pratiquait pas de discrimination liée au genre, en apportant la preuve stricte que la différence de traitement reposait sur des facteurs objectifs.

– Faute de cahier des charges abouti, respectivement avalisé, s’agissant du nouveau poste occupé par l’employée, il fallait procéder à la comparaison du contenu des tâches concrètement effectuées par l’employée et son collègue masculin.

– Ces tâches n’étaient pas identiques. E.________ avait pour mission de créer l’environnement digital de l’entreprise (tâche précédemment externalisée et qui avait généré des coûts importants); il avait réalisé l’actuel site internet de la société, le maintenait, le mettait à jour, créait de nouveaux gabarits et s’occupait de la structure. Pour sa part, l’employée établissait le contenu du site internet, des communiqués de presse, du rapport de gestion et des autres présentations. Il s’agissait là d’un travail de rédaction ou de reformulation linguistique, doublé parfois d’une mise en forme informatique.. La principale intéressée le reconnaissait elle-même puisqu’elle avait déclaré qu’elle n’avait « pas la même fonction que (s) on collègue E.________ ».

– Ces tâches étaient effectuées par des personnes de profils et de compétences très différents : la création de l’environnement digital lui-même était réservée à des personnes ayant des notions de programmation, soit en principe des informaticiens ou des ingénieurs. Alors que la personne en charge de la rédaction présentait un profil moins technique et plus littéraire.

– La pyramide des salaires ne plaçait pas nécessairement au sommet celui qui avait la plus « haute » formation. Au contraire, la « valeur de marché » de chaque formation avait une incidence sur la rémunération; une différence était dès lors justifiée là où le marché en faisait une. Et le marché de l’emploi rémunérait effectivement mieux une personne bénéficiant d’une formation technique par rapport à une autre, au bénéfice d’une formation du type de celle de l’employée, comme l’ESS {Enquête suisse sur la structure des salaires] 2020 publiée par l’OFS [Office fédéral de la statistique] le révélait.

– Finalement, l’homme qui avait succédé à la recourante et repris ses tâches avait été classé, comme elle, en classe de salaire 4 et, d’ailleurs, en avait nourri les mêmes frustrations.

En résumé, [selon la Cour cantonale] la différence de salaire entre la recourante et son collègue masculin n’était pas liée au genre, mais résultait des tâches différentes qui leur étaient confiées et de la différence de valeur que le marché leur conférait, indépendamment du niveau des diplômes obtenus.

La recourante ne conteste la nature ni des tâches dont elle s’occupait, ni de celles de son collègue masculin. Elle ne remet pas non plus en cause le fait qu’il s’agissait de tâches différentes. Elle articule deux griefs principaux.

Elle fait valoir en particulier qu’il appartenait à l’employeuse d’alléguer le motif de la différence salariale et de le démontrer. La cour cantonale s’en serait remise de sa propre initiative aux données de l’ESS, qu’aucune des parties n’aurait pourtant alléguées et produites. Ce faisant, elle aurait violé les art. 8 CC et 6 LEg.

Le juge peut rechercher et déterminer lui-même le fait notoire, qu’il n’est donc pas nécessaire d’alléguer ni de prouver. Il n’a pas non plus à amener les parties à se prononcer sur ce point. Par faits notoires, il faut entendre ceux dont l’existence est certaine au point d’emporter la conviction du juge, qu’il s’agisse de faits connus de manière générale du public ou seulement du juge. Pour être notoire, un renseignement ne doit pas être constamment présent à l’esprit, il suffit qu’il puisse être contrôlé par des publications accessibles à chacun.

En l’espèce, il importait de déterminer si des compétences techniques étaient plus prisées et donc mieux rémunérées que des compétences rédactionnelles sur le marché de l’emploi dans une fonction ou une activité donnée. Il s’agit là d’une question de fait.

Pour en arriver à son constat sur ce point, la cour cantonale a recouru à la tabelle « salaire mensuel brut selon les branches économiques et les grandes régions, Secteur privé et secteur public ensemble, Suisse en 2020 » publiée par l’OFS dans le cadre de l’ESS. Contrairement à ce que la recourante avance, les juges précédents ont expliqué les raisons pour lesquelles ils retenaient ces données-là plutôt que celles du programme « salarium » dont le premier juge s’était servi; il n’y a pas de violation du droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) qu’on puisse leur reprocher à cet égard.

Les renseignements ressortant de l’ESS – au demeurant couramment utilisés par le Tribunal fédéral pour arrêter le revenu avec invalidité – sont des faits notoires (ATF 128 III 4 consid. 4c/bb et 4c/cc). Bien évidemment, il faut que le juge possède des renseignements concernant l’âge, la formation et la fonction de l’employé pour l’attribuer à une catégorie donnée. Cela étant, la cour cantonale disposait des données nécessaires, ce qui fait que la recourante est mal prise de lui reprocher d’avoir fait appel à l’ESS sans que les tabelles en question aient été formellement alléguées, respectivement produites.

Il n’y a dès lors nulle violation du droit fédéral qui se logerait dans la référence faite d’office aux données de l’ESS.

Dans une autre volée d’arguments, la recourante soutient que le marché ne valorise pas moins son profil par rapport à celui de son collègue masculin. Ce grief de la recourante implique de déterminer si la cour cantonale est tombée dans l’arbitraire en constatant que les compétences techniques de E.________ étaient mieux rémunérées sur le marché de l’emploi que celles de la recourante.

Lors du rattachement aux catégories de l’ESS, la cour cantonale a estimé que les fonctions de la recourante et de son collègue relevaient du « Secteur 3 Services » et que la fonction de la première ressortissait à la branche « Information et communication », rubrique « Services d’information », alors que celle du second tombait sous le coup de la branche « Activités spécialisées, scientifiques et techniques », rubrique « Recherche et développement scientifique », eu égard à la dimension de création informatique qui lui était demandée, précédemment externalisée pour des montants exorbitants. Compte tenu de l’espace Mittelland dans lequel les postes occupés s’inscrivaient, le salaire mensuel brut médian était de 8’561 fr. dans les services d’information, contre 8’861 fr. pour les activités de développement scientifique.

La recourante explique que cette différence – à peine 300 fr. par mois – ne serait pas significative; pour preuve, l’ESS comporterait une marge d’erreur (coefficient de variation potentiel) de 5 %, à suivre le rapport de méthodes lié à l’ESS qu’elle tire du site internet de l’OFS.

A supposer qu’il s’agisse là d’un fait notoire, le raisonnement de la cour cantonale n’en serait pas pour autant insoutenable: si les données sont susceptibles de fluctuer jusqu’à concurrence de 5 %, cette variation potentielle les concerne toutes. En d’autres termes, si le salaire mensuel brut médian dans les services d’information peut être de 5 % supérieur à la valeur indiquée dans l’ESS, celui pour une activité de développement scientifique peut l’être tout autant. Il n’est donc pas arbitraire de retenir, malgré ce coefficient de variation, que le salaire d’un ingénieur pour des activités de développement scientifiques est supérieur à celui d’une personne active dans les services d’information.

De l’avis de la recourante, il aurait fallu classer les deux employés dans la catégorie « sans fonction de cadre », de sorte que le salaire médian afférent aux services d’information aurait été beaucoup plus élevé que celui de son collègue masculin pour des activités de développement scientifique (8’333 fr. contre 7’746 fr.). Cette assertion n’a toutefois rien d’une évidence. Sachant que le collègue de la recourante assumait une fonction confiée auparavant à des ingénieurs externes à l’entreprise, qui avaient facturé à celle-ci des montants exorbitants, il est concevable que la cour cantonale ait considéré que la rubrique « cadre » était plus appropriée. Il paraît d’ailleurs vraisemblable qu’elle ait utilisé un tableau de l’ESS qui ne faisait pas la distinction. Cette appréciation n’est en tout cas pas arbitraire.

Toujours selon la recourante, la classification dans l’ESS aurait été mal opérée. Son collègue masculin aurait dû être classé dans la division 62 « Programmation, conseil et autres activités informatiques », ce qui aurait donné un salaire médian de 8’557 fr., légèrement inférieur à celui calculé pour son propre poste (8’561 fr.). Là non plus, le rattachement préconisé par la recourante n’a rien d’une évidence, qui serait révélatrice de l’arbitraire commis par l’autorité précédente.

Dans la même veine, la recourante affirme qu’elle aurait plutôt dû être classée dans la sous-catégorie NOGA08 7021 « Conseil en relations publiques et communication » pour un salaire médian de 9’048 fr. Il faut lui objecter, à nouveau, que ceci ne saute pas aux yeux. Il ne suffit pas à la recourante d’expliquer qu’une autre appréciation pourrait se concevoir. Il lui faut démontrer que la cour cantonale a opéré des déductions totalement insoutenables sur la base des éléments à sa disposition.

Tel n’est pas le cas. Aucun des éléments avancés ne permet de retenir que les juges neuchâtelois auraient versé dans l’arbitraire.

Dans un grief subsidiaire, la recourante soutient que la cour cantonale n’a pas correctement jaugé l’ampleur de la différence de salaire à l’aune de la proportionnalité. Si elle s’y était dûment employée, elle aurait dû lui allouer une indemnité pour la part demeurée inexpliquée de l’inégalité salariale. Elle se plaint en ce sens d’une violation des art. 3 et 5 LEg ainsi que de l’art. 8 al. 3 Cst.

Tout l’argument repose sur le fait que la différence entre les salaires mensuels médians de l’ESS pris comme référence est de 300 fr., alors que son collègue masculin touchait concrètement 658 fr. par mois de plus qu’elle. La recourante perd toutefois de vue que la différence de salaire entre son collègue et elle-même est liée au fait qu’ils n’exécutaient pas les mêmes tâches et n’avaient ni les mêmes profils ni les mêmes compétences. Vouloir dans ces conditions imposer à l’employeur de reproduire, au pourcentage près, les différences salariales ressortant des statistiques fédérales n’a aucun sens. Il n’y a pas de violation du droit fédéral dont la recourante soit fondée à se plaindre.

Cet ultime grief étant écarté, c’est à bon droit que la cour cantonale a rejeté le chef de prétention relatif à la différence de salaire de 17’108 fr.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_344/2022 du 15 mai 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La résiliation du contrat de travail : interprétation, forme et effet

Publié le 16 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström

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Dans le jugement attaqué, le Tribunal a constaté que la lettre de licenciement du 24 août 2020 n’avait été reçue par l’intimé que le 7 septembre 2020. Examinant ensuite si le courriel adressé le 31 août 2020 dans la soirée par D______ à l’intimé devait être considéré comme une déclaration de licenciement, il a considéré que tel n’était pas le cas, relevant notamment que ledit courriel ne comportait aucune signature, qu’il émanait de l’adresse électronique privée d’une personne ne disposant pas des pouvoirs pour représenter l’appelante, qu’il avait été envoyé en réponse à un courriel de l’intimé annonçant son intention de reprendre son travail le lendemain et que, du fait que son contenu pouvait légitimement paraître incompréhensible pour son destinataire, il ne comportait pas de déclaration de volonté claire et précise de résilier le contrat de travail. Le délai de résiliation de deux mois pour la fin d’un mois devait donc être calculé à compter du 7 septembre 2020, avec pour conséquence que le contrat avait pris fin le 30 novembre 2020.

La résiliation du contrat de travail constitue un droit formateur qui s’exerce par une déclaration de volonté soumise à réception. Une telle déclaration est en principe inconditionnelle et irrévocable, la doctrine et la jurisprudence admettant toutefois qu’elle puisse être assortie de conditions, pour autant que sa réalisation dépende uniquement de la volonté du destinataire, de manière à ce que ce dernier ne se trouve pas dans l’incertitude quant à la continuation des rapports de travail. Pour cette même raison, la déclaration de résiliation doit être claire et précise, de manière à ce que son destinataire ne puisse éprouver de doute sur la volonté de son auteur de mettre, par cette déclaration, un terme au contrat de travail.

Savoir si l’on est en présence d’une déclaration de résiliation est une question d’interprétation. Il s’agira donc, dans un premier temps, de rechercher, en prenant en considération l’ensemble des circonstances, quelle était la volonté réelle de l’auteur de la déclaration. Si cette volonté ne peut être établie, ou s’il ne peut être établi que le destinataire de la déclaration l’a comprise – soit s’il existe une divergence entre le sens voulu par le déclarant et celui compris par le destinataire – il conviendra d’interpréter cette déclaration selon le principe de la confiance, autrement dit de rechercher quel sens pouvait et devait raisonnablement lui donner, au vu de l’ensemble des circonstances existant lors de sa réception, le destinataire, selon les règles de la bonne foi.

Pour être valable, la résiliation doit émaner de la partie ou d’un représentant de celle-ci; le congé donné au nom d’une personne morale doit donc être signifié par un organe habilité à la représenter ou par une personne autorisée à cet effet. Une ratification a posteriori, par un organe ou une personne disposant des pouvoirs nécessaires, d’une résiliation initialement signifiée par une personne sans pouvoirs est possible mais, à moins qu’elle n’intervienne avant que le destinataire ait eu des doutes sur l’existence des pouvoirs nécessaires, ne pourra tout au plus déployer ses effets qu’à compter du moment où elle est émise.

En l’espèce, il n’est pas contesté en l’espèce que la résiliation est intervenue au plus tard le 7 septembre 2020, date à laquelle l’intimé [ = le travailleur] a reçu le pli recommandé contenant la lettre de licenciement du 24 août 2020. Le litige porte donc sur la question de savoir si l’intimé a reçu de l’appelante [ = l’employeuse] une autre déclaration de volonté par laquelle elle lui aurait signifié la résiliation du contrat de travail, et ce avant le 1er septembre 2020.

L’appelante insinue à cet égard dans ses écritures d’appel (ch. 15 et 34) que, « selon toute vraisemblance », l’intimé aurait reçu l’exemplaire de la lettre de licenciement du 24 août 2020 expédié par pli simple avant le 1er septembre 2020. Ce fait n’a toutefois jamais été allégué et encore moins prouvé, de telle sorte qu’il ne saurait être tenu pour établi.

Seul reste donc à examiner si le courriel expédié le 31 août 2020 à l’intimé par D______ – dont il n’est pas contesté qu’il en a pris connaissance le jour même – doit être interprété comme une déclaration de résiliation du contrat de travail.

Sous l’angle de son interprétation subjective, on peut douter en premier lieu que, par ce courriel, l’appelante ait véritablement voulu mettre un terme aux relations de travail entre les parties. Il résulte au contraire des termes mêmes de ce courrier que, pour l’appelante, le contrat avait déjà été résilié par l’expédition, le 24 août 2020, d’une lettre de résiliation : une seconde résiliation paraissait donc superflue. D’autre part, et comme l’a relevé le Tribunal, le courriel du 31 août 2020 n’a pas été adressé à l’intimé de manière spontanée, mais en réaction à la déclaration d’intention de ce dernier de reprendre son poste de travail dès le lendemain; c’est cette question de la reprise ou non de son activité par l’intimé qui constitue l’objet principal du courriel, la résiliation prétendument déjà intervenue n’en constituant que le motif. Une volonté de l’appelante de mettre un terme au contrat par le courriel du 31 août 2020 n’est ainsi pas établie.

Toujours sous l’angle d’une interprétation subjective dudit courriel, il ne ressort nullement du dossier, contrairement à ce que soutient l’appelante, que l’intimé l’aurait clairement identifié comme une déclaration de volonté emportant résiliation des rapports de travail. C’est même le contraire qui résulte de sa réponse du même jour, dans laquelle il distingue entre le souhait – identifié et reconnu – de l’appelante de le licencier et la mise en œuvre de cette intention sous forme de la signification du congé, en l’état et selon lui non encore intervenue. L’intimé motive son point de vue en mentionnant les formes qui devraient selon lui être respectées pour une telle signification, se méprenant certes sur la nécessité de la forme écrite mais relevant à juste titre que la résiliation devait provenir de « l’entreprise », soit de la personne morale, mettant ainsi implicitement en doute la capacité de l’expéditrice du courriel à représenter cette dernière.

Ni une volonté réelle de l’appelante de résilier le contrat par le courriel du 31 août 2020 ni une compréhension claire de cette volonté par l’intimé n’étant établies en fait, il se justifiait, comme l’a fait le Tribunal, de procéder à l’interprétation objective dudit courriel, autrement dit de dégager le sens que pouvait et devait lui donner de bonne foi une personne raisonnable au vu des circonstances existant au moment de sa réception.

En l’absence de critique de la part de l’appelant sur ce volet de la motivation, on peut se référer sur ce point aux considérations topiques du Tribunal, lequel a relevé que le courriel du 31 août 2020, expédié de l’adresse électronique privée d’une secrétaire comptable ne disposant pas du pouvoir de représenter la société mais mentionnant néanmoins la « direction », se référant à une lettre de résiliation non encore reçue et se prononçant principalement sur la question de la reprise de son activité par l’employé, pouvait légitimement paraître incompréhensible pour ce dernier. Il faut y ajouter qu’aucun élément du dossier ne permet de retenir que l’auteur de ce courriel, D______, aurait bénéficié d’une procuration l’autorisant à accomplir des actes juridiques au nom et pour le compte de l’appelante, de telle sorte que, même claire, précise et non équivoque, une résiliation donnée par elle aurait dû être ratifiée par C______.

C’est donc à juste titre que le Tribunal a retenu que la résiliation du contrat de travail était intervenue en septembre 2020, avec pour conséquence que, compte tenu des délai et terme de résiliation, les rapports de travail ont pris fin le 30 novembre 2020. L’appel principal doit ainsi être rejeté.

(Arrêt de la Chambre des Prud’hommes de la Cour de Justice [GE] CAPH/56/2023 du 23.05.2023, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Soupçons de vol, devoirs de vérification de l’employeur et congé abusif

Publié le 14 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström

En droit suisse du travail, la liberté de résiliation prévaut de sorte que, pour être valable, un congé n’a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre fin au contrat unilatéralement est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive. Cette liste n’est pas exhaustive; elle concrétise avant tout l’interdiction générale de l’abus de droit. Un congé peut donc se révéler abusif dans d’autres situations que celles énoncées par la loi; elles doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées.

Pour pouvoir examiner si la résiliation ordinaire est abusive ou non (art. 336 CO), il faut déterminer quel est le motif de congé invoqué par la partie qui a résilié.

Il incombe en principe au destinataire de la résiliation de démontrer que celle-ci est abusive. Le juge peut toutefois présumer en fait l’existence d’un congé abusif lorsque l’employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l’employeur. Ce dernier ne peut alors rester inactif, n’ayant d’autre issue que de fournir des preuves à l’appui de ses propres allégations quant au motif de congé.

La résiliation ordinaire est abusive lorsque l’employeur la motive en accusant le travailleur d’un comportement contraire à l’honneur, s’il apparaît que l’accusation est infondée et que, de plus, l’employeur l’a élevée sans s’appuyer sur aucun indice sérieux et sans avoir entrepris aucune vérification ; au regard de l’art. 328 al. 1 CO, l’employeur viole alors gravement son devoir de protéger la personnalité du travailleur.

La résiliation ordinaire n’est pas abusive du seul fait qu’en définitive, le cas échéant, l’accusation élevée contre le travailleur se révèle infondée ou ne peut pas être confirmée; l’abus suppose en effet, de surcroît, que l’employeur ait accusé le travailleur avec légèreté, sans justification raisonnable. La résiliation ordinaire ne saurait être soumise à des conditions plus strictes qu’un licenciement immédiat pour de justes motifs, régi par l’art. 337 CO. Or, en l’état de sa jurisprudence, le Tribunal fédéral n’exclut pas que le simple soupçon d’un grave méfait puisse justifier un licenciement immédiat. Le sens de l’art. 336 al. 1 CO ressort aussi d’une cause où le gérant d’un magasin a été accusé de vols et d’abus de confiance sur la base des dires de la vendeuse qui le remplaçait lors de ses congés. En dépit de l’arrestation provisoire du gérant et de la perquisition de son logement, l’enquête pénale n’avait mis en évidence aucun acte délictueux; néanmoins, parce que la décision de l’employeuse reposait sur les observations de la vendeuse et sur d’autres indices, le licenciement du travailleur injustement soupçonné n’était pas abusif (arrêt du Tribunal fédéral 4C.174/2004 du 5 août 2004 consid. 2.3.1).

Le soupçon d’un vol, pour autant qu’il repose sur des indices sérieux et que l’employeur ait dûment accompli toutes les vérifications à attendre de lui, peut donc certainement justifier une résiliation ordinaire parce que celle-ci relève en principe de la liberté souveraine de chaque partie (arrêt du Tribunal fédéral 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid. 2.3).

S’agissant des investigations que l’employeur doit accomplir s’il entend licencier un travailleur par suite d’une dénonciation qui lui a été adressée par un autre travailleur de l’entreprise (alerte à l’employeur ou whistleblowing), il résulte de la jurisprudence que l’employeur doit s’efforcer de vérifier les faits dénoncés. Il n’est non plus guère discutable qu’au regard de l’art. 328 al. 1 CO, le travailleur doit pouvoir équitablement défendre sa position lorsque son honneur est compromis. Pour le surplus, les démarches à accomplir par l’employeur ne sauraient être envisagées de manière abstraite et absolue; elles dépendent au contraire des circonstances concrètes de chaque cas (arrêt du Tribunal fédéral 4A_694/2015 du 4 mai 2016 consid. 2.4).

Le congé n’est pas abusif du seul fait que, lors de l’entretien de licenciement, l’employeur énonce des motifs portant atteinte à l’honneur personnel et professionnel du travailleur, par exemple en lui reprochant d’avoir agi déloyalement et divulgué des secrets d’affaires; seules des circonstances aggravantes, telles que la communication à des tiers de déclarations attentatoires à la personnalité, sont susceptibles de rendre l’atteinte suffisamment grave pour que le licenciement soit abusif. La présence de l’avocat de l’employeur lors de l’entretien de licenciement ne constitue pas une procédure inadmissible.

L’abus de la résiliation peut découler non seulement des motifs du congé, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. Même lorsqu’une partie résilie de manière légitime un contrat, elle doit exercer son droit avec des égards. Elle ne peut en particulier jouer un double jeu et contrevenir de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Ainsi, un comportement violant manifestement le contrat, tel qu’une atteinte grave au droit de la personnalité dans le contexte d’une résiliation, peut faire apparaître cette dernière comme abusive. En revanche, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas. Il n’appartient pas à l’ordre juridique de sanctionner une attitude seulement incorrecte.

La partie employeuse doit exercer son droit de résilier le contrat de travail sans nuire à la considération de la personne licenciée et sans la stigmatiser, de manière inutilement vexatoire, vis-à-vis du personnel.

En l’espèce, l’intimée [ = l’employeuse]a constaté en mai 2020 diverses opérations anormales sur certains rapports de caisse. Avec la pharmacienne responsable, elle a dans un premier temps vérifié chacune des écritures négatives pour la période de janvier 2019 à juin 2020. Elle a interrogé les collaboratrices dont les initiales avaient le plus souvent été utilisées pour enregistrer lesdites opérations, qui ont toutes indiqué qu’elles n’étaient pas à l’origine desdites transactions et n’ont donc pas été en mesure de donner de précisions à ce sujet. La témoin F______ a d’ailleurs constaté qu’un grand nombre des opérations avait été effectué au nom de collaboratrices qui étaient absentes ou en vacances le jour en question. Confrontées au tickets négatifs les concernant, les témoins J______ et K______ ont exclu toute erreur informatique ou d’une autre nature. L’employeuse s’est également renseignée auprès de la société qui commercialise le logiciel utilisé par la pharmacie depuis janvier 2019. Celle-ci a confirmé que toute erreur ou dysfonctionnement du système informatique – que l’appelante [= l’employée] persiste à invoquer – était exclue. L’employeuse est ainsi parvenue à la conclusion qu’une collaboratrice indélicate simulait des retours de produits afin de prélever dans la caisse le prix correspondant et s’en approprier indûment

Les considérations de l’appelante au sujet de l’absence de différence de caisse ou de stock ne sont pas pertinentes, dans la mesures où les soupçons de l’employeuse portaient sur des opérations fictives de vente ou de retours de produits qui n’étaient pas en stock.

L’employeuse, avec l’aide de la pharmacienne responsable, a alors comparé les informations recueillies avec le planning de présence des collaboratrices, dont l’exactitude n’est pas remise en question. La comparaison a mis en évidence que l’appelante était la seule collaboratrice présente à chaque fois qu’une opération douteuse était effectuée. A contrario, aucune transaction douteuse n’avait eu lieu à des moments où l’appelante ne travaillait pas. Lorsque tel avait été le cas, comme le 25 juillet 2019 à 17h26, il était apparu que l’employée était passée à la pharmacie le jour en question. Les soupçons de l’employeuse et de la pharmacienne responsable se sont alors portés sur l’appelante.

Les documents sur la base desquels l’intimée a mené ses investigations – à savoir les plannings de la pharmacie pour 2019 et pour les mois de janvier à juillet 2020, les tableaux récapitulatifs des retours litigieux pour les périodes du 21 janvier au 31 décembre 2019 et du 1er janvier au 31 juillet 2020, ainsi que les relevés de caisse de l’ensemble des retours pour les deux mêmes périodes – figurent à la procédure.

Au vu de ce qui précède et compte tenu des circonstances, notamment du genre d’activité concerné et de la taille de la pharmacie – qui occupait durant la période litigieuse une dizaine de pharmaciennes, assistantes en pharmacie, préparatrices en pharmacie et apprenties ayant accès aux caisses – il faut admettre, avec le Tribunal, que l’intimée a entrepris les vérifications que l’on pouvait raisonnablement attendre d’elle. C’est en se fondant sur des indices sérieux qu’elle a résilié le contrat de l’appelante, étant rappelé que le congé ordinaire relève en principe de la liberté souveraine de chaque partie. Les soupçons de l’employeuse rendaient impossible la continuation des rapports de travail.

Le jugement attaqué sera donc confirmé en tant qu’il refuse à l’appelante toute indemnité fondée sur l’art. 336a CO.

(Arrêt de la Chambre des prud’hommes de la Cour de justice [GE] CAPH/52/2023 du 22.05.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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La liberté d’expression de l’avocat

Publié le 12 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström

L’art. 12 LLCA énonce les règles professionnelles auxquelles l’avocat est soumis. Ce dernier doit notamment exercer sa profession avec soin et diligence (art. 12 let. a LLCA). Cette disposition constitue une clause générale qui permet d’exiger de l’avocat qu’il se comporte correctement dans l’exercice de sa profession et qu’il s’abstienne de tout ce qui pourrait mettre en cause la fiabilité de celle-ci. Le devoir de diligence de l’avocat ne se limite pas aux rapports professionnels de celui-ci avec ses clients, mais comprend aussi les relations avec les confrères et les autorités, ainsi qu’avec le public. L’art. 12 let. a LLCA suppose l’existence d’un manquement significatif aux devoirs de la profession. Cependant, eu égard à la légèreté de la mesure la moins lourde parmi celles énoncées par la loi, à savoir l’avertissement (art. 17 al. 1 let. a LLCA), le manquement en question n’a pas à atteindre un haut seuil de gravité. Le Tribunal fédéral revoit librement le point de savoir s’il y a eu violation des règles professionnelles en fonction du comportement concret de la personne mise en cause, compte tenu de la situation qui se présentait à elle au moment des faits.

Selon la jurisprudence, l’avocat, qui peut se prévaloir de la liberté d’opinion (art. 16 Cst.), dispose d’une grande liberté pour critiquer l’administration de la justice, pour autant qu’il le fasse dans le cadre de la procédure, que ce soit dans ses mémoires ou lors de débats oraux. Il y a en effet un intérêt public à ce qu’une procédure se déroule conformément aux exigences d’un Etat fondé sur le droit. En fonction de cet intérêt public, l’avocat a le devoir et le droit de relever les anomalies et de dénoncer les vices de la procédure. Si le prix à payer pour cette liberté revient à s’accommoder de certaines exagérations, la critique trouve ses limites là où elle quitte le terrain de l’objectivité et met en cause sans raison impérative l’intégrité des autorités. L’avocat agit ainsi contrairement à ses devoirs professionnels et, partant, de façon inadmissible, s’il formule des critiques de mauvaise foi ou dans une forme attentatoire à l’honneur, par exemple via des attaques personnelles, injurieuses ou purement polémiques, au lieu de se limiter à des allégations de fait et à des appréciations. En d’autres termes, la critique doit demeurer pertinente et se rapporter à des événements, manquements ou abus concrets qui doivent, dans la mesure du possible et de l’exigible, être démontrés. Si l’avocat considère de bonne foi que le comportement d’un confrère ou de magistrats est constitutif d’une infraction pénale ou d’une violation des règles professionnelles, il peut certes l’exprimer, mais il est tenu, sur la base de l’art. 12 let. a LLCA, de formuler ses griefs avec modération tant qu’il ne peut apporter la preuve de la véracité de ses reproches par la production d’un jugement pénal respectivement d’une décision judiciaire entré en force.

Une retenue particulière est attendue lorsque la critique est faite par écrit, vu le délai de réflexion accru consenti à son auteur pour peser ses mots et réfléchir à leur portée. Les déclarations publiques sont par ailleurs soumises à des exigences plus strictes et ne devraient être faites que si les circonstances le justifient, notamment lorsque l’avocat se heurte à d’importants dysfonctionnements des pouvoirs publics et ne peut obtenir par une autre voie légale qu’il y soit remédié.

A ainsi été sanctionné sous l’angle de l’art. 12 let. a LLCA le fait, pour un avocat, de publier sur le site internet d’une fondation dont il était l’unique membre du conseil, des articles portant des accusations sans objectivité de « mensonge », de « magouilles » et de « justice secrète » à l’encontre des autorités judiciaires (cf. arrêt 2C_665/2010 du 24 mai 2011 consid. 4). Il a également été considéré qu’était contraire à l’art. 12 let. a LLCA le fait pour un avocat d’alléguer – dans une lettre ouverte adressée non seulement à la Commission du barreau, mais également à des tiers non compétents comme un établissement bancaire, d’autres autorités et « certains autres tiers » – que des confrères utilisaient des méthodes qui violaient les règles professionnelles et qu’ils participaient à un groupe occulte de « renvoi d’ascenseur » notamment, sans être en mesure de prouver lesdites allégations (cf. arrêt 2A.191/2003 consid. 7.4).

En l’occurrence, les articles que le recourant [avocat VS] a publiés sur son blog sont, dans leur ensemble, rédigés dans un ton parfaitement inopportun et de nature à porter le discrédit sur toutes les autorités du canton du Valais. L’intéressé affirme en effet que ce canton ne respecte pas l’Etat de droit et accuse ses autorités, notamment pénales et administratives, d’agir au bénéfice de certains avocats en raison des liens d’amitié avec ceux-ci, tout en s’acharnant sur d’autres avocats, dont lui-même, et en bafouant des justiciables innocents. Il remet en outre en cause l’intégrité de la Chambre de surveillance en insinuant qu’elle se serait saisie de la cause uniquement parce que le Département auquel elle était rattachée nourrissait un désir de vengeance à son encontre à la suite d’articles qu’il avait publiés sur le chef dudit Département, dont deux collaborateurs avaient par ailleurs délibérément décidé d’ignorer un de ses recours. Enfin, il porte des accusations d’infractions pénales et de violation des devoirs professionnels de l’avocat à l’encontre d’un confrère, qu’il traite au demeurant de « filou ».

Le recourant soutient qu’il a agi de bonne foi, sans dessein de dire du mal d’autrui ou dans une forme attentatoire à l’honneur, et que sa démarche était dictée par un intérêt public à dénoncer médiatiquement les dysfonctionnements des autorités publiques – envers lesquelles il conteste avoir manqué de respect – en lien avec la vente de parcelles à la Commune de U.________. Quant aux soupçons d’infractions pénales et de violation des règles professionnelles de l’avocat émis à l’encontre de son confrère, ceux-ci reposeraient sur un faisceau d’indices suffisamment vraisemblables pour justifier l’ouverture de procédures pénales.

On ne voit manifestement pas en quoi le fait d’affirmer, sans aucune nuance, que l’Etat de droit n’est pas respecté dans le canton du Valais, en se fondant pour cela sur la seule allégation, du reste non démontrée, que toutes les autorités judiciaires et administratives dudit canton entretiennent des amitiés étroites avec certains avocats (dont il ne fait pas partie), constitue une critique admissible de l’administration de la justice protégée par la liberté d’opinion de l’avocat au sens de l’art. 16 Cst. Affirmer que de telles allégations auraient été proférées de bonne foi et sans dessein de nuire confine à la témérité. Il en va de même en ce que l’intéressé affirme que la justice pénale valaisanne est inefficiente et protège certaines personnes, dans une référence à peine voilée à son confrère B.________ dont il déclare qu’il est un proche ami du procureur général, et en tant qu’il soutient implicitement que la Chambre de surveillance ne serait pas impartiale du fait que le Département auquel elle est rattachée est mû par un sentiment de vengeance à son égard.

De telles accusations, qui ne reposent sur aucun contexte factuel – si ce n’est la référence à un recours de l’intéressé que des collaborateurs du Département précité auraient prétendument ignoré, sans qu’il ne précise de quel recours il s’agissait ni le contexte dans lequel celui-ci avait été déposé – ne sauraient en effet être comprises comme une critique du dysfonctionnement des pouvoirs publics ou une dénonciation de vices de procédure en lien avec une situation concrète, mais bien plutôt comme des déclarations à caractère purement polémique visant à discréditer les autorités ayant un jour ou l’autre eu affaire au recourant. Le fait que ce dernier ait tenu de tels propos non pas oralement mais par écrit, mode d’expression qui laisse en règle générale l’opportunité de la réflexion et de la mesure des mots employés, constitue une circonstance aggravante. Il n’est pas possible, dans ces conditions, de considérer que les critiques du recourant sont restées dans la mesure de l’acceptable, comme il le prétend. Sa longue argumentation relative à son rôle de lanceur d’alerte n’est, dans ce contexte, pas convaincante, ce d’autant moins qu’elle repose pour l’essentiel sur des faits qui ne ressortent pas de l’arrêt attaqué et qui sont donc irrecevables. Au demeurant, si l’intéressé avait des doutes objectivement fondés sur l’intégrité de certains magistrats à son égard, il lui aurait appartenu d’agir par les moyens appropriés, comme une demande de récusation, et non par des propos généraux et outranciers quittant le terrain de l’objectivité.

Enfin, il convient de souligner que les critiques litigieuses, diffusées dans un média librement accessible au public [un blog], sans raison impérative, sont de nature à saper la confiance dans les autorités et l’administration de la justice et, par extension, de porter atteinte à l’image de la profession d’avocat dans le public.

Quant aux critiques portées à l’encontre de son confrère B.________, celles-ci dépassent clairement les limites de ce qui peut être toléré dans les relations entre avocats. En effet, si le recourant était, sous réserve du principe de la bonne foi, libre de dénoncer les agissements de son confrère aux autorités compétentes et de saisir celles-ci, ce qu’il a a priori fait, on ne voit pas quelles circonstances justifiaient qu’il publiât ses griefs sur son blog internet et les diffuse ainsi auprès d’un nombre indéterminé de personnes non concernées, ce alors que le recourant ne pouvait se prévaloir, à ce stade, de décisions de justice confirmant la véracité de ses allégations. Cette façon de procéder apparaît d’autant moins tolérable que les publications litigieuses n’étaient pas le seul moyen pour le recourant de se défendre, dès lors qu’il existait des voies légales lui permettant de faire valoir ses griefs. Le comportement du recourant revient en réalité à anticiper des décisions judiciaires et à présumer un contenu favorable à sa cause.

Dans ces conditions, le Tribunal cantonal n’a pas méconnu le droit fédéral en considérant que le comportement du recourant était constitutif d’une violation du devoir de diligence de l’avocat au sens de l’art. 12 let. a LLCA.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_137/2023 du 26 juin 2023)

Addendum du 13.07.2023:

J’ai pu lire et résumer cet arrêt hier à sa publication sur le site internet du Tribunal fédéral.

On me dit aujourd’hui qu’il n’est plus consultable sous forme électronique, ce que confirme la consultation du site: https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?highlight_docid=aza://26-06-2023-2C_137-2023&lang=fr&zoom=&type=show_document

C’est un peu curieux….

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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L’aide indirect à la presse (rabais de distribution)

Publié le 11 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström

[Un récent arrêt AGEFI permet de rappeler les conditions – généreuses – de l’aide indirecte à la presse en Suisse, et les conséquences – baroques – qu’elles peuvent avoir dans un cas particulier :]

Le litige porte sur le point de savoir si l’AGEFI a droit au rabais de distribution.

En vertu de l’art. 16 al. 3 à 5 de la loi sur la poste du 17 décembre 2010 (LPO; RS 783.0), les tarifs d’acheminement des journaux et périodiques en abonnement sont fixés indépendamment de la distance; ils correspondent à ceux pratiqués dans les grandes agglomérations (al. 3); des rabais sont notamment accordés pour la distribution des quotidiens et hebdomadaires de la presse locale et régionale (al. 4 let. a). Aucun rabais n’est accordé pour la distribution de titres faisant partie d’un réseau de têtières dont le tirage global est supérieur à 100 000 exemplaires. Le Conseil fédéral peut fixer d’autres critères, tels la zone de diffusion, la fréquence de parution, la part rédactionnelle ou l’interdiction d’une promotion prépondérante de produits ou de prestations (al. 5).

Compte tenu de la délégation de l’art. 16 al. 5 LPO, le Conseil fédéral a édicté l’art. 36 de l’ordonnance sur la poste du 29 août 2012 (OPO; RS 783.01). Selon l’alinéa 1 de cette disposition, afin de maintenir une presse régionale et locale diversifiée, la Poste octroie des rabais sur la distribution. Ont droit à un rabais sur la distribution les quotidiens et les hebdomadaires visés à l’art. 16, al. 4, let. a, LPO. Sont considérés comme relevant de la presse régionale et locale les quotidiens et les hebdomadaires qui [notamment] ne font pas partie de la presse associative, ni de la presse des fondations, ni de la presse spécialisée ou professionnelle [let. g].

En l’espèce, la seule condition litigieuse est donc celle de la lettre g, selon laquelle les quotidiens et hebdomadaires (ci-après, par simplification, les journaux) de la presse spécialisée ou professionnelle ne relèvent pas de la presse locale ou régionale ayant droit au rabais de distribution.

La critique de la recourante [l’AGEFI] nécessite de récapituler les régimes successifs d’aide indirecte à la presse.

L’art. 15 de la précédente loi fédérale sur la poste (loi fédérale du 30 avril 1997 sur la poste; aLPO; RO 1997 2452) prévoyait, dans sa teneur initiale, que la poste appliquait des tarifs préférentiels aux journaux, en particulier à ceux de la presse locale et régionale, et aux périodiques en abonnement (disposition qui reprenait l’art. 10 al. 1bis de la loi fédérale du 2 octobre 1924 sur le service des postes [RO 41 333; RS 7 752] introduit le 1er janvier 1996 [RO 1995 5489; FF 1994 II 853]). La Confédération indemnisait annuellement la poste pour les coûts non couverts, à hauteur de 100 millions de francs. Le principal critère de fixation des prix résidait dans la fréquence de parution (cf. art. 11 de l’ordonnance sur la poste du 29 octobre 1997 [RO 1997 2461], puis art. 38 de l’ordonnance du 26 novembre 2003 [RO 2003 4753]). Ainsi, en pratique, les titres à grand tirage comme les petits profitaient des tarifs préférentiels, qui étaient en outre accordés non seulement à la presse politique quotidienne, qui commente l’actualité locale ou régionale, mais aussi à des publications spécifiques (religion, musique, sport, etc..) et aux publications associatives, y compris de grands organes (Coop, Migros, Touring), ce qui valait au système d’être affublé du nom de système « arrosoir » (cf. Initiative parlementaire, Médias et démocratie. Rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil national [CIP-N] du 3 juillet 2003, FF 2003 4841, 4856, 4853 [ci-après: rapport CIP-N 2003]; Message du Conseil fédéral à l’appui de mesures visant à alléger les finances fédérales du 30 septembre 2002, FF 2002 6482, 6485, 6489).

En 2004, le montant accordé à l’aide indirecte a été bloqué à 80 millions de francs par année et l’aide limitée au 31 décembre 2007 (modification de la LPO du 13 décembre 2002, entrée en vigueur le 1er janvier 2004; RO 2003 784). A la même période, la proposition d’élaborer une disposition constitutionnelle consacrant un encouragement direct à la presse échoua devant le Parlement (BO CE 2004 553; BO CN 2005 417).

Vu l’échec de la disposition constitutionnelle et l’échéance à fin 2007 du mécanisme en place, la CIP-N proposa début 2007 un nouvel art. 15 aLPO, prévoyant un système d’aide à deux niveaux, avec l’octroi de prix préférentiels pour la distribution des journaux et périodiques en abonnement et l’octroi de rabais supplémentaires pour la presse locale et régionale, pour un total de 80 millions de francs annuels (Initiative parlementaire: encouragement de la presse par une participation aux frais de distribution, rapport de la CIP-N du 15 février 2007, FF 2007 1497, 1508 à 1511; cf. aussi avis du Conseil fédéral du 28 février 2007, FF 2007 2399). Le Parlement n’a finalement pas suivi cette proposition initiale, mais opté pour un mécanisme d’aide plus ciblée pour la presse régionale et locale, d’une part, et pour la presse associative, d’autre part, abandonnant le système dit de l’arrosoir et réduisant les montants globaux alloués à un total de 30 millions de francs annuels (voir objet no 06.425; BO 2007 E 422 ss; BO 2007 N 1000 ss; voir en particulier Roth-Bernasconi, BO 2007 N 1000; Fehr, BO 2007 N 1001). Parmi les critères cumulatifs à remplir pour obtenir le rabais de distribution alloué à la presse régionale et locale, le législateur a notamment introduit dans la loi la condition que le quotidien ou l’hebdomadaire ne fasse pas partie de la presse spécialisée (art. 15 al. 2 let. e aLPO). Le nouvel art. 15 aLPO est entré en vigueur le 1er janvier 2008 (RO 2007 5645; FF 2007 1497).

Sur le fondement de cette disposition, le Tribunal fédéral a, dans un arrêt 2C_568/2009 du 21 avril 2010, retenu que l’AGEFI, en tant que journal spécialisé, ne pouvait pas bénéficier du rabais de distribution.

Le 20 mai 2009, le Conseil fédéral a soumis au Parlement un projet de révision totale de la loi sur la poste (FF 2009 4649). S’agissant de l’aide à la presse, la proposition indique que le système est maintenu selon ce qui avait été décidé en 2007 par le Parlement, sans changement sur le fond par rapport à la réglementation en vigueur (FF 2009 4690, 4712). Il est précisé que « le Conseil fédéral définit dorénavant dans l’ordonnance les journaux et périodiques pouvant bénéficier des rabais. Il reprend les définitions de l’art. 15 al. 2 et 3 LPO » (FF 2009 4690, 4712).

Lors des débats parlementaires, la limitation dans le temps de l’aide indirecte que proposait le Conseil fédéral a été abrogée et le montant global alloué à l’aide porté à 50 millions au lieu de 30 millions de francs. Le Parlement a en outre exclu de l’aide les titres faisant partie d’un réseau de têtières dont le tirage total dépasse 100’000 exemplaires (cf. objet no 09.049, synthèse, disponible sur: https://www.parlament.ch/ fr/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20090049). Pour le surplus, il a confirmé le projet du Conseil fédéral, fondé sur le modèle entré en vigueur en 2008.

Il découle de ce qui précède que la loi sur la poste de 2010 a repris et reconduit le système d’aide indirecte ciblée à la presse tel qu’introduit par le législateur en 2008 (cf. aussi arrêt 2C_316/2015 du 2 novembre 2015 consid. 3.3.3). L’une des principales motivations du changement de 2008 était de ne plus soutenir la presse à grand tirage. Cela étant, contrairement à ce que prétend la recourante, qui tronque les documents et débats parlementaires qu’elle cite, le législateur n’a pas décidé que la seule condition d’octroi du rabais de distribution serait liée au nombre de tirages, ni en 2008, ni en 2010. En 2008, il a énoncé directement dans la loi les conditions cumulatives à remplir pour bénéficier de l’aide. En 2010, il a délégué la compétence au Conseil fédéral de fixer ces conditions, en donnant à l’art. 16 al. 5 LPO une liste exemplative de critères pouvant être pris en compte (zone de diffusion, fréquence de parution, etc..). Dès lors que le législateur a entendu pérenniser le système mis en place en 2008, le Conseil fédéral n’a pas méconnu le principe de la légalité en reprenant dans l’ordonnance sur la poste l’exclusion de la presse spécialisée qui figurait à l’art. 15 al. 2 let. e aLPO.

La recourante fait valoir que la notion de presse spécialisée vise en réalité la presse professionnelle. L’AGEFI devrait être, en tout état, considéré dorénavant comme un journal d’information généraliste.

Le Tribunal fédéral a précisé la notion de presse spécialisée dans l’arrêt 2C_568/2009 du 21 avril 2010 consid. 2.2, rendu en application de l’art. 15 al. 2 let. e aLPO. Cette définition garde toute sa pertinence sous le nouveau droit. Par presse spécialisée, il faut entendre une presse « qui présente un ensemble d’informations, de connaissances et d’opinions approfondies sur un objet d’étude limité qui visent un nombre limité de lecteurs reliés entre eux par des centres d’intérêts particuliers » (arrêt 2C_568/2009 du 21 avril 2010 consid. 2.2).

La question de savoir si un journal fait partie de la presse spécialisée doit s’analyser en fonction des circonstances du cas d’espèce et finalement sur l’impression générale qui se dégage du journal (arrêt 2C_568/2009 du 21 avril 2010 consid. 2.2, renvoyant à ATF 120 Ib 150 consid. 2c).

Le rapport explicatif relatif à l’ordonnance sur la poste du 29 août 2012 du Département fédéral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication (disponible sur: https://www.bakom. admin.ch) précise que la presse spécialisée ou professionnelle « s’adresse à un cercle restreint de lecteurs ayant des intérêts communs dans un domaine spécifique. Pour la presse spécialisée ou professionnelle, la distinction s’opère en fonction des destinataires. Tandis que la presse spécialisée s’adresse en premier lieu à des particuliers ayant des intérêts spécifiques, la presse professionnelle est plutôt destinée à des professionnels » (p. 20 s.).

D’emblée, on relève que la distinction entre presse spécialisée et presse professionnelle est relative au public cible (particuliers ou professionnels) et non aux sujets traités comme le présente la recourante. Dans les deux cas, il s’agit d’un public limité, par opposition au public large de la presse généraliste locale et régionale pouvant prétendre au rabais de distribution. La recourante ne peut donc rien déduire en sa faveur de cette distinction.

Pour le reste, le Tribunal administratif fédéral a retenu, d’une manière qui lie le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 1 LTF), que l’AGEFI traite de thèmes économiques et financiers, que la rubrique « marchés » occupe une part importante du journal, que si des sujets plus variés sont abordés, cela reste dans une perspective économique et financière et que les acheteurs potentiels du journal, de même que ses abonnés, seront ceux qui ont principalement un intérêt pour l’économie et la finance. Sur le vu de ces éléments de fait, la conclusion selon laquelle l’AGEFI relève (toujours) de la presse spécialisée ne prête pas le flanc à la critique. Quoi qu’en pense la recourante, il ne suffit pas que les thèmes abordés soient actuels pour retenir que le titre est généraliste. En outre, le fait que la recourante ait pour but social la production d’informations à caractère général ne permet pas à lui seul de classer le journal qu’elle édite en tant que titre de la presse locale et régionale ayant droit au rabais de distribution. Enfin, la recourante ne peut rien déduire du parallèle avec le journal Vigousse, dont le caractère généraliste n’a pas été remis en cause (cf. arrêt 2C_1034/2013 du 25 septembre 2014). Ce titre est un journal satirique. Il s’agit d’un ton donné à l’information et non d’une perspective thématique.

En conclusion, Le Tribunal administratif fédéral n’a pas violé le droit en retenant que l’AGEFI relevait de la presse spécialisée, ce qui l’exclut du droit au rabais de distribution.

A teneur de l’art. 10 par. 1 CEDH, toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Selon l’art. 17 al. 1 et 2 Cst., la liberté de la presse, de la radio et de la télévision, ainsi que des autres formes de diffusion de productions et d’informations ressortissant aux télécommunications publiques est garantie (al. 1) et la censure est interdite (al. 2). La liberté de la presse concrétise la liberté d’opinion et d’information en protégeant spécifiquement le droit de chacun de diffuser ses opinions dans le public au moyen des produits d’imprimerie (ATF 120 Ib 142 consid. 3a; 113 Ia 309 consid. 4b). Les personnes morales peuvent aussi s’en prévaloir (cf. BERTIL COTTIER, in Commentaire romand de la Constitution fédérale, 2021, no 11 ad art. 17 Cst.).

Les mesures indirectes étatiques d’encouragement à la presse sous forme de taxes postales préférentielles ne portent pas atteinte à la liberté de la presse, pour autant que les critères d’octroi n’influencent pas le contenu du produit (cf. ATF 120 Ib 142 consid. 3a). En revanche, tout critère de financement pouvant conduire de quelque façon que ce soit à influer sur le contenu n’est admissible que si les conditions de l’art. 36 Cst. sont réunies (cf. Initiative parlementaire Médias et démocratie, rapport CIP-N 2003 précité, p. 4862).

Le critère d’exclusion de l’aide indirecte « ne pas faire partie de la presse spécialisée » porte sur le type de publication et le public cible. Le critère demeure très large. Il ne dicte pas la manière de traiter un sujet. Si le journal l’AGEFI abordait une plus grande variété de thèmes avec un regard plus large que celui de l’économie et de la finance et était ainsi susceptible de toucher un plus grand public, une analyse approfondie des thèmes économiques et financiers n’empêcherait pas l’octroi du rabais de distribution. La recourante n’est ainsi nullement censurée dans sa manière de traiter l’information.

L’art. 27 Cst. garantit la liberté économique (al. 1), en particulier le libre choix d’une profession, le libre accès à une activité lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Selon l’art. 94 al. 1er Cst., la Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. Alors que l’art. 27 Cst. protège le droit individuel à la liberté économique, l’art. 94 Cst., à titre de maxime fondamentale d’un ordre économique fondé sur l’économie de marché, protège la dimension institutionnelle ou systémique de la liberté économique. Ces deux aspects sont étroitement liés et ne sauraient être abordés séparément (ATF 145 I 183 consid. 4.1.1; 143 I 388 consid. 2.1).

La liberté économique englobe aussi le principe de l’égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique, en vertu duquel les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les concurrents directs sont prohibées. On entend par concurrents directs les membres de la même branche qui s’adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins (ATF 148 II 121 consid. 7.1; 145 I 183 consid. 4.1.1).

Le respect de la neutralité concurrentielle n’interdit pas à l’Etat d’encourager la presse, mais ne lui impose pas non plus d’octroyer une aide indifférenciée à tous les produits de la presse (ATF 120 Ib 142 consid. 3c/aa). L’Etat jouit à cet égard d’une marge de manœuvre plus importante que lorsqu’il impose des restrictions. Il est libre d’encourager la presse, tant qu’il ne porte pas atteinte par ce biais à la liberté d’expression et d’opinion et qu’il se fonde sur des critères objectifs et non discriminatoires (ATF 120 Ib 142 consid. 3c/aa).

L’objectif fondamental de l’aide (indirecte) à la presse est de concourir à la diversité médiatique nécessaire pour garantir le débat démocratique (cf. ATF 129 III 35 consid. 4.2; 120 Ib 142 consid. 4b/bb; arrêts 2C_1034/2013 du 25 septembre 2014 consid. 7.1; 2C_568/2009 du 21 avril 2010 consid. 2.2; cf. art. 36 al. 1 OPO; cf. Rapport CIP-N 2003 précité 4855, 4857). Depuis 2008, le législateur a choisi un système d’aide ciblée à la presse locale et régionale et à la presse associative, tout en réduisant les montants globaux alloués à cette aide. C’est à l’aune de cet objectif et de ces conditions que l’exclusion de la presse spécialisée doit être examinée.

En l’occurrence, l’AGEFI, en tant que journal de la presse spécialisée dans le domaine financier et économique, ne fournit pas le même produit qu’un journal régional généraliste d’information et ne s’adresse pas au même public. En ce sens, il n’est donc pas dans la même situation qu’un journal généraliste (cf., pour les journaux en abonnement ou gratuits: ATF 120 Ib 142 consid. 3c). Les deux situations n’étant pas semblables, il n’est pas contraire à l’égalité de traitement de les traiter différemment. Au surplus, dans la mesure où la presse spécialisée s’adresse à un cercle plus restreint de lecteurs, elle est moins susceptible de favoriser le débat démocratique que la presse locale et régionale généraliste (cf. arrêt 2C_568/2009 du 21 avril 2010 consid. 2.2). L’exclure des rabais de distribution à la presse régionale et locale est par conséquent propre à atteindre le but visé par l’aide indirecte à la presse, dans un système d’aide indirecte ciblée tel que l’a mis en place le législateur depuis 2008.

Les griefs tirés de la violation des art. 8, 27 et 94 Cst. sont rejetés.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_35/2023 du 19 juin 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Taxation d’un gain de loterie dans le temps

Publié le 10 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström

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X.________ a gagné au jeu à gratter de la Loterie romande Rento le 17 février 2005, lui ouvrant le droit à une rente à vie de 2’000 francs par mois. Conformément à la convention que la Loterie romande a passée dans ce cadre avec Retraites populaires, cette institution verse ce gain sous forme d’une rente viagère. Jusqu’à la période fiscale 2018, le montant annuel de 24’000 francs était déclaré et imposé au titre de revenu tiré de gains de loterie ou d’opérations analogues de plus de 1’000 francs.

La loi fédérale sur les jeux d’argent du 29 septembre 2017 (LJAr) est entrée en vigueur le 1er janvier 2019. Elle a remplacé la loi sur les maisons de jeu de 1998 et la loi sur les loteries de 1923. Outre les aspects réglementaires des jeux d’argent, cette nouvelle loi a également modifié le traitement fiscal des gains issus des jeux d’argent. Depuis le 1er janvier 2019, tous les gains de jeux sont exonérés. En particulier, les gains unitaires jusqu’à concurrence de 1 million de francs (dans sa version valable en 2019) issus de jeux de grande envergure autorisés par la LJAr et de la participation à des jeux de casino online autorisés par la LJAr sont exonérés de l’impôt.

Par deux décisions de taxation définitives, l’une pour les impôts directs cantonal et communal 2019 et l’autre pour l’impôt fédéral direct 2019, le Service cantonal des contributions (ci-après : SSCO) a retenu un revenu de 113’224 francs, dont 24’000 francs « d’autres rentes et pensions » (Loterie romande). Dans sa réclamation à ces taxations, X.________ a notamment fait valoir que cette somme n’était plus imposable depuis le 1er janvier 2019. Par décision sur réclamation du 6 avril 2022, le SSCO a maintenu l’imposition de ce montant. En substance, se référant à un courrier que l’Administration fédérale des contributions (ci-après : AFC) a adressé à la Loterie romande le 30 avril 2020, lequel est selon l’AFC couvert par le secret fiscal, il a considéré que les règles de droit applicables avant l’entrée en vigueur de la LJAr restaient applicables, de sorte que le montant annuel de 24’000 francs était ainsi intégralement imposé selon le régime applicable jusqu’au 31 décembre 2018.

Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours en tant qu’il porte sur les impôts directs cantonal et communal 2019 est recevable.

Bien que le droit fédéral ne soit pas concerné par la présente procédure, il y sera fait référence dans les considérants qui suivent à mesure que, lorsque le contenu des dispositions légales concernées est identique au niveau fédéral et cantonal, la doctrine et la jurisprudence afférentes à l’impôt fédéral direct peuvent s’appliquer à des fins d’harmonisation fiscale.

En droit fédéral comme en droit cantonal, jusqu’au 31 décembre 2018, les gains de loterie ou d’opérations analogues de plus de 1’000 francs étaient assujettis à l’impôt anticipé (art. 7 et 13 let. c LIA) et imposés au titre de revenus (art. 23 let. e LIFD et 26 let. e LCDir).

Depuis le 1er janvier 2019, à la suite de l’entrée en vigueur de la LJAr, le traitement fiscal des gains issus des jeux d’argent a subi plusieurs modifications. Les articles 23 let. e LIFD (RO 2018, p. 5149) et 26 let. e LCDir ont été expressément abrogés et les gains suivants ne sont plus soumis à l’impôt sur le revenu : les gains provenant des jeux de casino exploités dans les maisons de jeu et autorisés par la LJAr, si ces gains ne sont pas issus d’une activité lucrative indépendante (art. 24 let. i LIFD, 27 let. i LCDir) ; les gains unitaires jusqu’à concurrence de 1 million de francs issus de jeux de grande envergure autorisés par la LJAr et de la participation à des jeux de casino online autorisés par la LJAr (art. 24 let. ibis LIFD dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31.12.2022, art. 27 let. ibis LCDir) ; les gains provenant d’un jeu de petite envergure autorisé par la LJAr (art. 24 let. iter LIFD ; 27 let. iter LCDir) ; les gains unitaires jusqu’à concurrence de 1’000 francs provenant d’un jeu d’adresse ou d’une loterie destinés à promouvoir les ventes non soumis à la LJAr (art. 24 let. j LIFD ; 27 let. j LCDir). Les montants ci-dessus sont des franchises, c’est-à-dire que l’imposition commence uniquement dès le premier franc supérieur à la franchise.

L’extension de l’exonération à tous les jeux d’argent autorisés – jusqu’au 31 décembre 2018, seuls les gains réalisés dans les maisons de jeu étaient intégralement exonérés – avait pour but de supprimer l’inégalité de traitement entre les joueurs et la distorsion de concurrence entre ces types de jeux, ainsi que de maintenir la compétitivité des exploitants de jeux suisses (cf. Message concernant la loi fédérale sur les jeux d’argent du 21.102.2015, FF 15.069, p. 7638, 7749, 7650 et 7765). Les dispositions transitoires relatives à la LJAr visent à garantir la sécurité du droit au moment du passage à la nouvelle législation ainsi que la continuité de l’exploitation (art. 140 ss LJAr). Elles ne traitent pas de la question de la rétroactivité de l’exonération fiscale.

L’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques (art. 16 al. 1 LIFD ; art. 7 al. 1 LHID ; art. 19 LCdir). Sont imposables tous les revenus provenant d’une activité exercée dans le cadre d’un rapport de travail, qu’elle soit régie par le droit privé ou par le droit public, y compris les revenus accessoires, tels que les indemnités pour prestations spéciales, les commissions, les allocations, les primes pour ancienneté de service, les gratifications, les pourboires, les tantièmes, les avantages appréciables en argent dérivant de participations de collaborateurs et les autres avantages appréciables en argent (art. 17 al. 1 LIFD ; art. 7 al. 1 LHID ; art. 20 al. 1 LCdir).

Dans le système fiscal suisse, l’annualisation des revenus pour fixer le taux de l’impôt se présente comme un principe généralement admis pour l’imposition des revenus à caractère périodique soumis à un taux progressif, comme en témoignent en particulier l’article 15 LHID, l’article 40 LIFD (art. 114 LCDir) et l’article 2 al. 1 de l’ordonnance du 14 août 2013 sur le calcul dans le temps de l’impôt fédéral direct (RS 642.117.1). La règle de l’annualisation des revenus est destinée à garantir le respect des principes constitutionnels de l’égalité de traitement entre contribuables et de l’imposition selon la capacité économique (art. 127 al. 2 Cst. féd.). Le principe de la capacité contributive exige en effet que chaque contribuable participe à la couverture des dépenses publiques compte tenu de sa situation personnelle et en fonction de ses moyens, avec une charge fiscale adaptée à sa substance économique (ATF 122 I 101 cons. 2b/aa, cons. 6a ; 120 Ia 329 cons. 3 et les arrêts cités).

Le revenu n’est imposable que s’il est réalisé. Cette condition essentielle constitue le fait générateur de l’imposition du revenu. Le principe de réalisation n’est pas explicite dans le texte légal. Il découle de l’interprétation du texte légal par la jurisprudence. La réalisation détermine en effet le point d’entrée de l’avantage économique dans la sphère fiscale du contribuable. Tant que l’avantage économique n’est pas réalisé, il demeure une expectative non – encore – imposable. Selon la jurisprudence, un revenu est réalisé lorsqu’une prestation est faite au contribuable ou que ce dernier acquiert une prétention ferme sur laquelle il a effectivement un pouvoir de disposition. La réalisation suppose un titre juridique ferme, qui peut consister en l’acquisition d’une prétention ou en l’acquisition de la propriété. L’acquisition de la prétention précède en principe la prestation en argent. En règle générale, l’acquisition d’une prétention est déjà considérée comme un revenu dans la mesure où son exécution ne paraît pas incertaine. Cette hypothèse correspond, selon le Tribunal fédéral, à la « Soll-Methode ». Ce n’est que si cette exécution paraît d’emblée peu probable que le moment de la perception réelle de la prestation est pris en considération. Cette dernière hypothèse correspond, selon le Tribunal fédéral, au principe de l’encaissement (« Ist-Methode ») (arrêts du TF du 29.10.2018 [2C_710/2017] cons. 5.3 et les références citées, du 12.11.2021 [2C_1035/2020] cons. 5.1 et les références citées).

Selon les règles générales régissant la détermination du droit applicable, qui s’appliquent en l’absence de dispositions transitoires particulières, comme c’est le cas en l’espèce, la loi applicable est celle qui est en vigueur au moment où les faits pertinents doivent être régis. Liée aux principes de sécurité du droit et de prévisibilité, l’interdiction de la rétroactivité des lois résulte du droit à l’égalité de traitement (art. 8 Cst. féd.), de l’interdiction de l’arbitraire et de la protection de la bonne foi (art. 5 et 9 Cst. féd.). L’interdiction de la rétroactivité (proprement dite) fait obstacle à l’application d’une norme à des faits entièrement révolus avant son entrée en vigueur, car les personnes concernées ne pouvaient, au moment où ces faits se sont déroulés, connaître les conséquences juridiques découlant de ces faits et se déterminer en connaissance de cause. Une exception à cette règle n’est possible qu’à des conditions strictes, soit en présence d’une base légale suffisamment claire, d’un intérêt public prépondérant, et moyennant le respect de l’égalité de traitement et des droits acquis. La rétroactivité doit en outre être raisonnablement limitée dans le temps.

Il n’y a pas de rétroactivité proprement dite lorsque le législateur entend réglementer un état de chose qui, bien qu’ayant pris naissance dans le passé, se prolonge au moment de l’entrée en vigueur du nouveau droit. Autrement dit, il n’y a pas de rétroactivité proprement dite lorsque le législateur entend régler, de façon nouvelle pour l’avenir, un état de fait qui a pris naissance dans le passé et perdure au moment de l’entrée en vigueur du nouveau droit ; ce dernier attache des conséquences juridiques à des faits ayant pu se produire antérieurement, mais uniquement pour la période future et en tant que leur survenance passée a créé une situation qui continue à déployer ses effets. Cette rétroactivité improprement dite, n’ayant en réalité que l’apparence d’une rétroactivité, est en principe admise, sous réserve du respect des droits acquis (arrêt du TF du 24.06.2021 [8C_504/2020] cons. 5.2.2 et les références citées).

En matière fiscale, il y a rétroactivité lorsque l’obligation imposée au contribuable se fonde sur des faits antérieurs et entièrement révolus lors de l’entrée en vigueur de la loi. La quotité d’un impôt peut en revanche être déterminée sur la base de faits antérieurs à la promulgation de la loi (arrêt du TF du 04.05.2022 [2C_339/2021] cons. 4.1 et les références).

Par ailleurs, lorsque la règle abrogeant et la règle abrogée sont de même degré et que le législateur a prévu des dispositions expresses en la matière, l’abrogation est en général définitive. Par conséquent, la suppression du texte abrogeant ne fait pas renaître le texte abrogé, à l’exception du cas où la validité du texte abrogeant avait été limitée d’emblée.

Selon la jurisprudence, la loi s’interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Il n’y a lieu de déroger au sens littéral d’un texte clair par voie d’interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d’interprétation, mais s’inspire d’un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme ; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s’il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 144 V 313 cons. 6.1 et les références citées).

Le jeu Rento propose des gains sous forme de rente à vie intransmissible et incessible ou de capital. La recourante a gagné à ce jeu le 17 février 2005 et bénéficie depuis lors d’une rente à vie annuelle de 24’000 francs. Dans une telle constellation, la question du traitement fiscal des rentes annuelles après l’entrée en vigueur de la LJAr se pose. Tout d’abord, avec l’intimé et l’AFC, il faut admettre que les 24’000 francs annuels que l’intéressée perçoit de la part de Retraites populaires constituent des gains de loterie, au sens des articles 24 let. i ss LIFD (art. 27 let. i ss LCDir). Même si les modalités de paiement sont assimilables à des rentes viagères provenant de la prévoyance, il n’y a donc pas lieu d’appliquer une imposition à raison de 40 %, conformément aux règles applicables à ce type de prestations (art. 22 al. 3 LIFD ; art. 25 al. 3 LCDir). Le gain a été gagné dans le cadre d’un jeu correspondant à un jeu de grande envergure au sens de l’article art. 3 let. e LJAr. Il n’entre ainsi pas dans les catégories nouvellement prévues par l’article 24 let. i, iter et j LIFD (art. 27 let. i, iter et j LCDir), mais dans celle de l’article 24 let. ibis LIFD (art. 27 let. ibis LCDir).

L’exonération prévue à cette disposition prévoit néanmoins que seuls les gains unitaires sont exonérés de l’impôt. Dans une interprétation purement littérale, on pourrait penser que la notion d’unitaire exclut les gains au jeu Rento versés sous forme de rente viagère. Le législateur a toutefois souhaité étendre l’exonération à tous les jeux d’argent autorisés, notamment dans le but de respecter l’égalité de traitement entre tous les joueurs et de favoriser la compétitivité des exploitants de jeu suisse. Il ne fait dès lors guère de doute que cette volonté ne serait pas respectée si les personnes touchant des rentes viagères issues du jeu Rento ne bénéficiaient pas d’une telle exonération. L’intimé et l’AFC suivent implicitement cette solution, puisqu’ils considèrent que les gains au jeu Rento réclamés dès le 1er janvier 2019 sont exonérés à hauteur d’un million de francs, en application de l’article 24 let. ibis LIFD, y compris en cas de versement d’une rente viagère.

Par ailleurs, si l’état de fait a bien pris naissance avant le 1er janvier 2019 (gain réclamé en 2005), il perdure au moment de l’entrée en vigueur du nouveau droit (perception d’une rente annuelle à vie). Le versement annuel constitue le fait générateur de l’impôt, qui doit être pris en considération chaque année, en application des principes de l’annualisation et de réalisation des revenus. Le législateur n’a en outre pas prévu de règle prévoyant le maintien de l’ancienne réglementation. Au contraire, il a expressément abrogé l’article 23 let. e LIFD (art. 26 let. e LCDir) qui assimilaient à des revenus imposables les gains de loterie supérieurs à 1’000 francs, ce qui n’est plus admis, à teneur du nouveau droit. Il n’a en outre pas limité la validité du texte abrogeant, qui est de même degré que la règle abrogée. Il découle des considérations qui précèdent et des principes dégagés ci-dessus, en particulier les règles relatives à l’application du droit dans le temps, que le nouveau droit est applicable à toutes les rentes viagères perçues dès le 1er janvier 2019. Celles-ci doivent ainsi être exonérées de l’impôt en application de l’article 24 let. ibis LIFD (27 let. ibis LCDir), jusqu’à concurrence d’un montant de 1 million de francs.

Le SCCO, se ralliant à la position de l’AFC, soutient que la rente viagère reste soumise au régime de l’ancien droit, à savoir qu’elle est imposée au titre de revenu et assujetti à l’impôt anticipé. Il fait à cet égard valoir que le traitement fiscal applicable à une rente à vie issue du jeu Rento ne dépend pas des dispositions fiscales applicables au moment des versements mais uniquement des dispositions en vigueur lors de la demande de perception du gain, soit, en l’occurrence, en 2005. En revanche, selon le SCCO et l’AFC, les gains réclamés après l’entrée en vigueur de la LJAr bénéficient de la franchise de 1 million de francs de l’article 24 let. ibis LIFD (art. 27 let. ibis LCDir). Dans l’hypothèse du versement d’une rente à vie, cela signifie qu’aucune imposition n’intervient au titre de l’impôt anticipé ou de l’impôt sur le revenu avant que la somme des rentes versées n’atteigne 1 million de francs, soit 41 ans et 8 mois pour des rentes mensuelles de 2’000 francs.

Cette solution revient à contourner les principes régissant l’application du droit dans le temps exposés ci-dessus. Elle conduit en outre à appliquer une règle de droit (art. 23 let. e LIFD ; 26 let. e LCDir) expressément abrogée par le législateur. Elle fait également abstraction de l’existence du versement d’une rente annuelle au-delà du 1er janvier 2019 et crée ainsi une fiction que le fait générateur de l’impôt est entièrement révolu à cette date. Elle se heurte par conséquent aux principes de l’annualisation et de la réalisation des revenus, ainsi que de l’imposition selon la capacité contributive. Comme dit ci-dessus, le fait générateur de l’impôt consiste en l’occurrence dans le versement annuel d’une rente viagère. Il doit être distingué d’un gain unique en capital.

La pratique n’est pas davantage conforme aux principes de l’égalité de traitement. Un traitement fiscal différent se justifie en présence d’un état de fait ou d’une constellation différente ; c’est notamment le cas lorsque deux contribuables disposent de revenus de montants différents. Une distinction peut également être aménagée si elle est prévue expressément dans la Constitution fédérale (comme c’est le cas à l’art. 111 al. 4, Cst. féd. qui permet l’exonération fiscale des institutions de prévoyance professionnelle). En l’absence d’une telle disposition constitutionnelle, un traitement fiscal différent peut enfin se justifier si le législateur, s’appuyant sur une compétence matérielle que lui attribue la Constitution fédérale, poursuit un objectif d’intérêt public pertinent (objectif extra-fiscal) et respecte, ce faisant, le principe de proportionnalité. En l’espèce, la solution préconisée par l’AFC est constitutive d’une inégalité de traitement, en ce sens que la recourante ne peut pas bénéficier de l’exonération de l’impôt sur le revenu de sa rente viagère (CHF 24’000) versée en 2019, contrairement à un contribuable ayant gagné la même somme au jeu Rento dès le 1er janvier 2019. L’AFC ne s’appuie toutefois sur aucune disposition constitutionnelle pour justifier une telle différence de traitement, pas plus qu’elle ne peut se fonder sur une règle prévue par le législateur prévoyant expressément un traitement fiscal différent.

Il s’ensuit que la pratique de l’AFC n’est pas conforme au droit. La décision litigieuse, qui s’appuie sur cette pratique, doit par conséquent être annulée en tant qu’elle porte sur les impôts directs cantonal et communal 2019.

Le recours doit être admis dans la mesure où il est recevable. La décision litigieuse doit être annulée et la cause renvoyée à l’intimé pour qu’il procède à une nouvelle taxation pour les impôts directs cantonal et communal, dans le sens des considérants.

(Arrêt CDP.2022.134 de la Cour de droit public du Tribunal cantonal (NE) du 03.02.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Portabilité des données (art. 20 RGPD) : contre-exemple

Publié le 7 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström

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Un utilisateur inscrit à un service de courrier électronique (personne concernée) a demandé au fournisseur de services de courrier électronique (responsable du traitement) de lui communiquer ses données dans un format structuré, couramment utilisé et lisible par machine, conformément à l’art. 20 du RGPD. Le responsable du traitement a rejeté la demande, déclarant que la personne concernée pouvait exporter ses courriels un par un dans un format « .eml ». En outre, le responsable du traitement a fait valoir qu’il n’était pas encore certain que l’article 20 du RGPD s’applique aux courriers électroniques. Le responsable du traitement a aussi déclaré qu’il était en train de développer un outil d’importation/exportation. Cet outil n’était toutefois pas encore disponible pour tous les utilisateurs à l’époque. La personne concernée a donc demandé à l’autorité finlandaise de protection des données (APD ; Tietosuojavaltuutetun toimisto) de vérifier si le responsable du traitement avait respecté ses obligations au titre de l’article 20 du RGPD.

L’APD a demandé une explication au responsable du traitement afin de comprendre comment celui-ci avait facilité le droit à la portabilité des données en ce qui concerne le service de courrier électronique. En outre, l’autorité de protection des données a cherché à déterminer si le responsable du traitement traitait ce droit différemment selon que l’utilisateur payait ou non pour le service.

Selon le responsable du traitement, son intention était de fournir des outils d’importation et d’exportation de données à tous les utilisateurs. Toutefois, pour des raisons techniques, les utilisateurs devaient effectuer ces tâches manuellement. Le responsable du traitement a indiqué qu’il travaillait sur un outil automatisé pour faciliter l’exportation massive de données. Toutefois, il a expliqué qu’il n’était pas en mesure de le proposer à l’ensemble des utilisateurs en raison de difficultés techniques et de problèmes de développement. Dans un premier temps, l’accès à l’outil a été limité aux utilisateurs ayant souscrit un abonnement (payant) en tant que version bêta, ce qui a permis de tester sa stabilité et sa fonctionnalité à une échelle progressivement plus grande. À la demande de l’APD, l’outil a également été mis à la disposition des utilisateurs du plan gratuit. La version mise à leur disposition était la même que celle qui était disponible pour les clients payants depuis plus d’un an.

La personne concernée a notamment soutenu que le responsable du traitement avait généré des revenus en facturant aux utilisateurs la mise en œuvre des droits garantis par le RGPD [soit la portabilité de l’art. 20 RGPD], ce qui lui avait permis de réaliser un gain financier pendant au moins deux ans.

L’APD, dans une décision 10048/182/20 du 22.03.2023, présentée et commentée par Eetu Salpaharju sur le site GDPRhub (https://gdprhub.eu/index.php?title=Tietosuojavaltuutetun_toimisto_(Finland)_-_10048/182/20&mtc=today) a estimé que le responsable du traitement avait violé l’article 20, paragraphe 1, et l’article 12, paragraphe 5, du RGPD.

En effet, la mise à disposition de l’outil automatisé uniquement pour les clients payants a pratiquement conduit au fait que l’exercice complet du droit à la portabilité des données conformément à l’article 20 du RGPD a été payant. L’APD a estimé que le responsable du traitement n’avait pas mis en œuvre gratuitement le droit de la personne concernée comme l’exige l’article 12, paragraphe 5, du RGPD.

L’ADP a souligné qu’un utilisateur du plan gratuit du service de courrier électronique peut envoyer 150 courriels par jour. Ainsi, après seulement un mois d’utilisation, l’utilisateur peut avoir plus de 4 000 messages électroniques stockés dans le service. L’exportation manuelle des messages un par un est lente et le transfert de toutes les données prendrait beaucoup trop de temps. En conséquence, l’APD a considéré que la contrainte d’exporter les messages électroniques un par un a pratiquement empêché les utilisateurs d’exercer leurs droits en vertu de l’article 20 RGPD.

Texte du RGPD : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A32016R0679

Sur la portabilité en droit suisse : https://droitdutravailensuisse.com/2021/07/16/le-droit-a-la-portabilite-des-donnees/ (pas mis à jour avec la nouvelle version de l’ordonnance et la nouvelle date d’entrée en vigueur)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Protection des données, RGPD | Tagué 20 RGPD, exportation de données, gratuité, messagerie électronique, portabilité, version payante | Laisser un commentaire

Application extraterritoriale du RGPD (art. 3 par. 2)

Publié le 6 juillet 2023 par Me Philippe Ehrenström

Photo de Molnu00e1r Tamu00e1s Photographyu2122 sur Pexels.com

Un résident belge (personne concernée) recevait des courriels de marketing direct d’un responsable du traitement basé aux États-Unis dont l’activité consistait à organiser des conférences dans différents pays, y compris en Europe. Le 23 février 2023, il a demandé au responsable du traitement de supprimer ses données en vertu de l’article 17, paragraphe 1, du RGPD, mais le responsable du traitement n’a pas donné suite. Le 28 mars 2023, la personne concernée a déposé une plainte auprès de l’autorité de protection des données belge (APD ; Autorité de protection des données ou Gegevensbeschermingsautoriteit).

Dans une décision APD/GBA – 87/2023 du 27.06.2023 (https://gdprhub.eu/index.php?title=APD/GBA_(Belgium)_-_87/2023&mtc=today), l’APD considère, concernant spécifiquement le champ d’application extraterritorial du RGPD, ce qui suit :

Rappelons que l’art. 3 par. 2 RGPD prévoit que

« Le présent règlement s’applique au traitement des données à caractère personnel relatives à des personnes concernées qui se trouvent sur le territoire de l’Union par un responsable du traitement ou un sous-traitant qui n’est pas établi dans l’Union, lorsque les activités de traitement sont liées:

à l’offre de biens ou de services à ces personnes concernées dans l’Union, qu’un paiement soit exigé ou non desdites personnes; ou
au suivi du comportement de ces personnes, dans la mesure où il s’agit d’un comportement qui a lieu au sein de l’Union. «

L’autorité de protection des données a vérifié si le RGPD était applicable.

Étant donné que le responsable du traitement était basé en dehors de l’UE, conformément à l’article 3, paragraphe 2, du RGPD, deux conditions cumulatives devaient être remplies pour que le RGPD soit applicable : le traitement devait concerner une personne concernée qui se trouvait dans l’Union et l’activité de traitement était liée à l’offre de biens ou de services à ces personnes concernées ou au suivi de leur comportement dans la mesure où ce dernier a lieu dans l’UE.

En l’espèce, l’APD a considéré que l’activité de traitement en question était liée à l’offre de biens et de services à une personne concernée dans l’UE. En effet, certaines conférences organisées par le responsable du traitement se déroulaient en Europe et le responsable du traitement avait une politique en matière de RGPD. Ces éléments impliquaient, selon l’APD, que le responsable du traitement avait l’intention d’offrir activement ces services au sein de l’UE.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Protection des données, RGPD | Tagué 13 par. 2 RGPD, 3 par. 2 RGPD, application extraterritoriale | Laisser un commentaire

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