Transparence et secret fiscal

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Le 1er septembre 2020, Madame A______, journaliste au sein du quotidien C______, a sollicité auprès de la Conseillère d’État en charge du département des finances et des ressources humaines (ci-après : DF) l’accès à toute décision sur amende prononcée par ses services à l’encontre de Monsieur B______, alors Conseiller d’État, avec, le cas échéant, caviardage des données personnelles inutiles à la compréhension de l’affaire.

Elle avait pris connaissance, par la presse, du fait que l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) avait rendu une décision s’agissant des déductions opérées par M. B______, dont l’avocat se référait au secret fiscal pour ne pas donner de détails, les déclarations de ce dernier ne permettant guère de saisir les motifs retenus et le montant de l’amende infligée. S’agissant d’un membre du gouvernement, l’intérêt public à disposer d’une information plus complète sur l’issue de la procédure fiscale ne faisait pas de doute.

Le 9 septembre 2020, la Conseillère d’État en charge du DF a indiqué que son département entendait rejeter la demande d’accès.

Le 17 septembre 2020, Mme A______ a saisi le préposé cantonal à la protection des données et à la transparence (ci-après : PPDT) d’une requête de médiation. Si les données sollicitées étaient sensibles, la qualité de Conseiller d’État de M. B______ et la publicité donnée à l’affaire faisaient que l’intérêt public à disposer d’une information complète et exacte devait l’emporter sur l’intérêt privé.

Le 4 novembre 2020, après l’échec de la médiation tenue le 7 octobre 2020, le PPDT a recommandé au DF de maintenir son refus de transmettre toute décision sur amende concernant M. B______.

Aucune loi ni aucun règlement ne prévoyait explicitement la transmission demandée et au contraire, le secret fiscal s’opposait expressément à la communication des données personnelles. M. B______, qui semblait s’être opposé à la communication sollicitée, bénéficiait d’un intérêt prépondérant au refus de transmettre ses données personnelles, une telle transmission étant susceptible de porter notablement atteinte à sa sphère privée, d’autant plus que les décisions sur amende rendues par l’AFC-GE entraient dans la catégorie des données personnelles sensibles. L’accès au document sollicité rendrait inopérantes les restrictions légales à la communication de données personnelles à des tiers, porterait atteinte à la sphère privée de M. B______ et révélerait des informations couvertes par le secret fiscal. Le caviardage du nom de M. B______ sur le bordereau d’amende ne changerait rien à cette conclusion, dès lors que la demande portait sur une personne déterminée.

Par décision du 27 novembre 2020, le DF a refusé la demande d’accès de Mme A______.

En l’absence de base légale formelle prévoyant la transmission des renseignements par l’autorité ou d’un accord écrit du contribuable, les informations étaient soustraites au droit d’accès du fait du secret fiscal. Même si la communication avait été possible au regard de la loi fiscale, il s’agissait de données personnelles sensibles et M. B______ avait un intérêt prépondérant à ne pas les voir divulguées. Une communication partielle ne faisait pas de sens, dès lors que la demande concernait une personne déterminée.

Par acte du 17 décembre 2020, Mme A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre cette décision, concluant à son annulation, à la condamnation du DF à lui communiquer toutes décisions sur amende, avec indication du montant de l’amende et ses motifs, prononcée par les services compétents concernant M. B______ avec, le cas échéant, caviardage des données personnelles inutiles à la compréhension de l’affaire, soit le caviardage de tous éléments de nature privée n’ayant pas de rapport avec la décision, et à la condamnation du DF aux frais et dépens.

Le litige porte sur la conformité au droit du refus de l’autorité intimée de donner accès à la recourante (= la journaliste) à toute décision sur amende prononcée par ses services concernant l’appelé en cause (= l’homme politique dont il est question, qui a été appelé en cause dans la procédure).

La recourante se plaint d’une violation de sa liberté d’expression garantie par le droit conventionnel et d’une mauvaise application du secret fiscal.

Selon l’art. 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH – RS 0.101), toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière (al. 1). La même liberté est garantie par les art. 16 et 17 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101) et 26 et 27 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst-GE – A 2 00).

L’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après : ACEDH et CourEDH) Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie du 28 novembre 2016 (req. no 18030/11) consacre la reconnaissance d’un droit d’accès aux informations détenues par un État fondée sur l’art. 10 CEDH, à certaines conditions. Il faut d’abord que la demande d’accès ait pour but d’exercer « sa liberté de recevoir et de communiquer des informations et des idées », la collecte des informations étant une étape préparatoire importante dans l’exercice d’activités journalistiques ou d’autres activités visant à ouvrir un débat public ou constituant un élément essentiel de la participation à un tel débat (§ 158). Autrement dit, cette condition exige que « les informations recherchées [soient] réellement nécessaires à l’exercice de la liberté d’expression » du demandeur. Il y a lieu de considérer qu’obtenir l’accès à des informations est nécessaire lorsque leur rétention serait de nature à entraver l’exercice par l’individu de son droit à la liberté d’expression ou à porter atteinte à ce droit (§ 159 ). Le deuxième critère a trait à la nature des informations recherchées, lesquelles doivent généralement présenter un intérêt public (§ 162). Troisièmement, le statut du demandeur doit être pris en compte. Celui-ci doit assumer « un rôle particulier de réception et de communication au public des informations qu’il recherche » (§ 164). La CourEDH évoque en particulier la presse et les organisations non gouvernementales, tout en rappelant le niveau de protection élevé dont bénéficient d’autres « chiens de garde publics » (§ 168). Le quatrième critère tient à la disponibilité des informations sollicitées (§ 169), en ce sens que dans l’appréciation globale de la question de savoir s’il y a ingérence de l’État dans la liberté d’expression protégée par l’art. 10 CEDH, le fait qu’aucun travail de collecte de données n’est nécessaire constitue un élément important (§ 170).

En l’espèce, la recourante sollicite l’accès à toute décision sur amende prononcée par l’autorité intimée à l’encontre de l’appelé en cause. L’existence d’une décision, ou de décisions, ressort des articles de presse versés à la procédure, rapportant des propos de l’avocat de l’appelé au cause. Cependant, la ou lesdites décisions n’ont pas été publiées, publication qui, selon la recourante, serait nécessaire pour permettre un véritable débat contradictoire.

Il apparaît ainsi que la demande de la recourante a pour but la collecte des informations sollicitées auprès de l’autorité intimée afin de pouvoir exercer sa liberté de communiquer et poursuivre le débat déjà ouvert sur la base de faits relayés par la presse et de déclarations de l’avocat de l’appelé en cause à celle-ci mais sur une base plus objective, en ayant connaissance des faits et de la qualification retenue par l’autorité compétente en relation avec les éléments rapportés par la presse – soit la déduction fiscale de cotisations faites au parti d’alors de l’appelé en cause mais qu’il n’aurait pas lui-même supportées –, ainsi que de la quotité de la ou des éventuelles amendes infligées.

Il s’agit par conséquent d’obtenir des informations afin de mener sur un plan plus objectif un débat déjà en cours concernant un Conseiller d’État alors en exercice, informations que seule l’autorité intimée a en sa possession, sous réserve de l’intéressé, qui, appelé en cause, s’en est rapporté aux écritures du DF, s’étant ce faisant opposé à la communication sollicitée et ayant ainsi confirmé le refus de donner son consentement à la communication des informations sollicitées. Ces informations, les seules à même de permettre un débat équilibré, doivent par conséquent être considérées comme nécessaires à l’exercice de sa liberté d’expression par la recourante, le premier critère jurisprudentiel étant réalisé.

En ce qui concerne leur nature, les informations demandées concernent une ou des éventuelles amendes fiscales infligées à un particulier. Cela ne relève a priori pas de la conduite des affaires publiques, mais au contraire de la conduite de ses affaires privées, soit ses affaires fiscales, par une personne physique précise. Néanmoins, la personne en l’occurrence concernée, l’appelé en cause, était au moment de la demande d’accès un élu, membre du gouvernement cantonal, et donc une personne politique exerçant une fonction officielle. Cet élu était par ailleurs au cœur d’un débat populaire en raison de différents comportements qui lui étaient reprochés, notamment sur le plan fiscal. Au moment de la décision attaquée puis du recours, il continuait à exercer cette charge, mais sans être titulaire d’aucun département, et avait présenté sa démission, avec effet au jour de la prestation de serment de la personne lui succédant, tout en se présentant à sa réélection le 28 mars 2021. Par ailleurs, les informations sollicitées concernent, selon les faits rapportés par la presse, des déductions de cotisations à son parti politique qu’il n’aurait pas payées lui-même. Au regard des ces éléments, l’affaire doit être qualifiée comme revêtant un intérêt public au sens de la jurisprudence conventionnelle, le deuxième critère étant également rempli.

Pour ce qui est du rôle de la requérante, celle-ci a formulé sa demande dans le cadre de son activité de journaliste spécialisée dans la chronique judiciaire, les questions de sécurité et le domaine pénitentiaire et travaillant pour un quotidien romand. Il n’y a ainsi pas de doute que ce critère soit aussi réalisé.

Finalement, il n’est pas contesté que la ou les éventuelles amendes sont immédiatement disponibles, figurant au dossier fiscal de la personne concernée.

Par conséquent, les quatre critères de la jurisprudence conventionnelle sont réalisés, de sorte que le refus litigieux doit être qualifié d’ingérence dans la liberté d’expression garantie par l’art. 10 CEDH.

Reste à examiner si cette ingérence est admissible.

L’exercice des libertés prévues par l’art. 10 § 1 CEDH comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire (art. 10 § 2 CEDH).

Pour être justifiée, une ingérence dans l’exercice du droit à la liberté d’expression doit donc être « prévue par la loi », viser un ou plusieurs des buts légitimes mentionnés à l’art. 10 § 2 CEDH, et être « nécessaire dans une société démocratique » (ACEDH Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie précité, § 181). Les mêmes conditions de restriction ressortent des art. 36 Cst. et 43 Cst-GE.

Il convient donc premièrement de regarder si l’éventuelle ingérence dans la liberté d’expression est prévue par la loi.

La LIPAD régit l’information relative aux activités des institutions et la protection des données personnelles (art. 1 al. 1 LIPAD). Elle poursuit deux objectifs, soit favoriser la libre formation de l’opinion et la participation à la vie publique (let. a) ainsi que protéger les droits fondamentaux des personnes physiques ou morales de droit privé quant aux données personnelles les concernant (let. b ; art. 1 al. 2 LIPAD).

Elle comporte deux volets. Le premier concerne l’information du public et l’accès aux documents ; il est réglé dans le titre II (art. 5 ss LIPAD). Le second porte sur la protection des données personnelles, dont la réglementation est prévue au titre III (art. 35 ss LIPAD).

La LIPAD s’applique, sous réserve de l’art. 3 al. 3 LIPAD, non pertinent en l’espèce, et de l’art. 3 al. 5 LIPAD, aux institutions publiques visées à l’art. 3 al. 1 LIPAD et aux entités mentionnées à l’art. 3 al. 2 LIPAD. Sont notamment concernées les pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire cantonaux, ainsi que leurs administrations et les commissions qui en dépendent (art. 3 al. 1 let. a LIPAD).

L’art. 24 LIPAD prévoit que toute personne, physique ou morale, a accès aux documents en possession des institutions, sauf exception prévue ou réservée par la LIPAD (al. 1). L’accès comprend la consultation sur place des documents et l’obtention de copies des documents (al. 2).

Selon l’art. 25 LIPAD, les documents au sens de cette loi sont tous les supports d’information détenus par une institution contenant des renseignements relatifs à l’accomplissement d’une tâche publique (al. 1), à savoir une activité étatique ou paraétatique (MGC 2000 45/VIII 7641 p. 7693). Constituent notamment des documents les messages, rapports, études, procès-verbaux approuvés, statistiques, registres, correspondances, directives, prises de position, préavis ou décisions (al. 2). Pour les informations qui n’existent que sous forme électronique, l’impression qui peut en être obtenue sur support papier par un traitement informatique est un document (al. 3). En revanche, les notes à usage personnel, les brouillons ou autres textes inachevés ainsi que les procès-verbaux encore non approuvés ne constituent pas des documents (al. 4).

La demande d’accès n’est en principe soumise à aucune exigence de forme. Elle n’a pas à être motivée, mais doit contenir des indications suffisantes pour permettre l’identification du document recherché. En cas de besoin, l’institution peut demander qu’elle soit formulée par écrit (art. 28 al. 1 LIPAD).

L’art. 27 LIPAD, qui est une concrétisation du principe de la proportionnalité (MGC 2000 45/VIII 7699 ss), prévoit encore que pour autant que cela ne requière pas un travail disproportionné, un accès partiel doit être préféré à un simple refus d’accès à un document dans la mesure où seules certaines données ou parties du document considéré doivent être soustraites à communication, en vertu de l’art. 26 LIPAD (art. 27 al. 1 LIPAD). Les mentions à soustraire au droit d’accès doivent être caviardées de façon qu’elles ne puissent être reconstituées et que le contenu informationnel du document ne s’en trouve pas déformé au point d’induire en erreur sur le sens ou la portée du document (art. 27 al. 2 LIPAD). Lorsque l’obstacle à la communication d’un document a un caractère temporaire, l’accès au document doit être différé jusqu’au terme susceptible d’être précisé plutôt que simplement refusé (art. 27 al. 3 LIPAD). Le caviardage des mentions à soustraire au droit d’accès peut représenter une solution médiane qui doit l’emporter (MGC 2000 45/VIII 7699).

L’adoption de la LIPAD a renversé le principe du secret de l’administration pour faire primer celui de la publicité. Toutefois, l’application de la LIPAD n’est pas inconditionnelle. En effet, dans la mesure où elle est applicable, elle ne confère pas un droit d’accès absolu, mais prévoit des exceptions, aux fins notamment de garantir la sphère privée des administrés et de permettre le bon fonctionnement des institutions. L’application des restrictions au droit d’accès implique une juste pesée des intérêts en présence lors de leur mise en œuvre.

Les exceptions au principe de la publicité sont prévues à l’art. 26 LIPAD. Sont soustraits au droit d’accès les documents à la communication desquels un intérêt public ou privé prépondérant s’oppose (art. 26 al. 1 LIPAD ; art. 7 al. 1 du règlement d’application de la loi sur l’information du public, l’accès aux documents et la protection des données personnelles du 21 décembre 2011 – RIPAD – A 2 08 01). Tel est notamment le cas lorsque l’accès aux documents est propre à rendre inopérantes les restrictions au droit d’accès à des dossiers qu’apportent les lois régissant les procédures judiciaires et administratives (let. e), rendre inopérantes les restrictions légales à la communication de données personnelles à des tiers (let. f), porter atteinte à la sphère privée ou familiale (let. g) ou révéler des informations couvertes par des secrets professionnels, de fabrication ou d’affaires, le secret fiscal, le secret bancaire ou le secret statistique (let. i ; art. 26 al. 2 LIPAD). Est également soustrait au droit d’accès tout document couvert par un autre secret protégé par le droit fédéral, une loi ou un règlement (art. 7 al. 2 let. b RIPAD). Sont également exclus du droit d’accès les documents à la communication desquels le droit fédéral ou une loi cantonale fait obstacle (art. 26 al. 4 LIPAD).

 L’exception au droit d’accès prévue à l’art. 26 al. 2 let. f LIPAD vise à ce que l’accès aux documents ne rende pas inopérantes les restrictions légales à la communication de données personnelles à des tiers, lesquelles sont prévues à l’art. 39 LIPAD.

La communication de données personnelles à une tierce personne de droit privé n’est possible, alternativement, que si une loi ou un règlement le prévoit explicitement (let. a) ou un intérêt privé digne de protection du requérant le justifie sans qu’un intérêt prépondérant des personnes concernées ne s’y oppose (let. b ; art. 39 al. 9 LIPAD).

Par données personnelles ou données, la LIPAD vise toutes les informations se rapportant à une personne physique ou morale de droit privé, identifiée ou identifiable (art. 4 let. a LIPAD). Sont qualifiées de données personnelles sensibles, les données personnelles sur les opinions ou activités religieuses, philosophiques, politiques, syndicales ou culturelles (ch. 1), la santé, la sphère intime ou l’appartenance ethnique (ch. 2), des mesures d’aide sociale (ch. 3) et des poursuites ou sanctions pénales ou administratives (ch. 4 ; art. 4 let. b LIPAD).

Les personnes chargées de l’application de la législation fiscale ou qui y collaborent doivent garder le secret sur les faits dont elles ont connaissance dans l’exercice de leur fonction ainsi que sur les délibérations des autorités et refuser aux tiers la consultation des dossiers fiscaux et des rôles ou registres fiscaux (secret fiscal : art. 110 al. 1 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 – LIFD – RS 642.11 ; art. 39 al. 1 1ère phr. de la loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 – LHID – RS 642.14 ; art. 11 al. 1 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 – LPFisc – D 3 17). Des renseignements peuvent être communiqués dans la mesure où une base légale de droit fédéral le prévoit expressément (art. 110 al. 2 LIFD). Des renseignements peuvent être communiqués à des tiers, par le DF, uniquement si le contribuable délivre une autorisation écrite, ou si une base légale fédérale ou cantonale le prévoit expressément et que le demandeur fait une requête écrite accompagnée du texte de la disposition légale formelle dont il entend se prévaloir (art. 12 al. 6 LPFisc).

Le secret fiscal est un « secret de fonction qualifié », car sa protection est plus étendue que celle du secret de fonction, en raison de la nature particulière des relations entre le contribuable et l’administration. Les contribuables sont tenus par la loi de révéler leur situation personnelle et financière aux autorités fiscales ; cette obligation constitue une atteinte légale à leur sphère intime et privée. En contrepartie, le secret fiscal les protège en sauvegardant cette sphère vis-à-vis des tiers (Andrea PEDROLI in Yves NOËL/Florence AUBRY GIRARDIN [éd.], Commentaire romand, LIFD, 2ème éd., 2017, n. 2 ad art. 110 et les références citées).

En l’espèce, la recourante sollicite l’accès à une ou des amendes infligées par l’autorité fiscale, soit un ou des documents en possession de l’autorité intimée concernant son activité de sanction en matière fiscale, c’est-à-dire une activité étatique. Il s’agit par conséquent d’un ou de documents au sens de l’art. 24 LIPAD, auquel il existe un droit d’accès, sauf exception prévue par la LIPAD.

En vertu de la LIPAD, le secret fiscal constitue une exception au droit d’accès. C’est sur ce point sans succès que la recourante tente d’argumenter qu’une amende fiscale ne serait pas couverte par le secret fiscal en raison de l’absence de contrepartie du contribuable, qui n’aurait dans ce cadre par fourni les informations justifiant l’application du secret fiscal mais aurait au contraire failli à ses obligations, rendant ce dernier inopérant. Il ne fait en effet aucun doute qu’une amende fiscale fait partie du dossier fiscal du contribuable et constitue à ce titre un document couvert par ledit secret.

En l’absence de consentement de M. B______ et de base légale prévoyant expressément leur communication, l’éventuelle ou les éventuelles amendes fiscales, qu’elle ou elles aient été infligées pour l’impôt fédéral ou cantonal, sont soustraites au droit d’accès prévu par la LIPAD, ce qui exclut tant l’accès complet qu’un éventuel accès partiel, avec caviardage.

L’ingérence dans la liberté d’expression de la recourante garantie par la CEDH repose par conséquent sur une base légale et le grief de violation des règles relatives au secret fiscal sera dès lors écarté.

Il convient ensuite d’examiner si l’ingérence dans la liberté d’expression repose sur un but légitime.

Le secret fiscal a pour objet de protéger les données personnelles ainsi que toute information secrète, soit en particulier les secrets d’affaires et de fabrication. Il a pour but la protection de la personnalité du contribuable et par ce biais l’intérêt de l’autorité à s’assurer la disponibilité du contribuable à coopérer (JAAC 1/2016 du 26 janvier 2016 p. 1-14, p. 6).

En l’occurrence, les données personnelles concernées sont celles de M. B______, de sorte que le but légitime est la protection de la sphère privée de ce dernier, ainsi que l’intérêt public au bon fonctionnement du système fiscal, lié à la coopération des contribuables qui ont confiance dans la confidentialité des données qu’ils communiquent à l’autorité fiscale.

L’éventuelle ingérence dans le liberté d’expression de la recourante est ainsi justifiée par des buts légitimes de protection des droits d’autrui et de l’empêchement de la divulgation d’informations confidentielles.

Il reste à examiner si l’éventuelle ingérence est nécessaire dans une société démocratique.

L’adjectif « nécessaire », au sens de l’article 10 § 2 CEDH, implique un « besoin social impérieux ». Les États contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour juger de l’existence d’un tel besoin. Il s’agit d’examiner l’ingérence litigieuse à la lumière de l’ensemble de l’affaire pour déterminer si elle est proportionnée au but légitime poursuivi et si les motifs invoqués pour la justifier apparaissent pertinents et suffisants (ACEDH Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie précité, § 187 et les arrêts cités).

La divulgation d’informations relatives à la vie privée d’un individu entre dans le champ d’application de l’art. 8 § 1 CEDH. La notion de « vie privée » est une notion large, non susceptible d’une définition exhaustive, qui recouvre l’intégrité physique et morale de la personne et peut donc englober de multiples aspects de l’identité d’un individu, tels l’identification et l’orientation sexuelle, le nom, ou des éléments se rapportant au droit à l’image. Cette notion comprend les informations personnelles dont un individu peut légitimement attendre qu’elles ne soient pas publiées sans son consentement (ACEDH M.L. et W.W. c. Allemagne du 28 juin 2018, req. nos 60798/10 et 65599/10, § 86). La vie privée peut aussi inclure les activités professionnelles ou commerciales. Il existe une zone d’interaction entre l’individu et des tiers qui, même dans un contexte public, peut relever de la « vie privée » (ACEDH Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie précité, § 191 et les arrêts cités). La protection des données à caractère personnel joue un rôle fondamental pour l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale (ACEDH M.L. et W.W. c. Allemagne précité, § 87).

La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. Sous réserve de l’art. 10 § 2 CEDH, elle vaut non seulement pour les « informations » ou « idées » accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent : ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de « société démocratique ». Telle que la consacre l’art. 10 CEDH, la liberté d’expression est assortie d’exceptions qui appellent toutefois une interprétation étroite, et le besoin de la restreindre doit se trouver établi de manière convaincante (ACEDH Von Hannover c. Allemagne [no 2] du 7 février 2012, req. no 60641/08, § 101 ; Editions Plon c. France du 18 mai 2004, req. no 58148/00, § 42 ; Handyside c. Royaume-Uni, 7 décembre 1976, req. no 5493/72, § 49).

La presse joue un rôle essentiel dans une société démocratique. Si la presse ne doit pas franchir certaines limites, concernant notamment la protection de la réputation et des droits d’autrui, il lui incombe néanmoins de communiquer, dans le respect de ses devoirs et de ses responsabilités, des informations et des idées sur toutes les questions d’intérêt général. À sa fonction qui consiste a diffuser des informations et des idées sur de telles questions s’ajoute le droit, pour le public, d’en recevoir. S’il en allait autrement, la presse ne pourrait jouer son rôle indispensable de « chien de garde » (ACEDH Von Hannover c. Allemagne [no 2] précité, § 102 ; Pedersen et Baadsgaard c. Danemark du 17 décembre 2004, req. no 49017/99, § 71 ; Bladet Tromsø et Stensaas c. Norvège du 20 mai 1999, req. no 21980/93, §§ 59 et 62).

Les requêtes comme celles du cas d’espèce appellent un examen du juste équilibre à ménager entre la liberté d’expression d’une journaliste travaillant pour la presse écrite, garantie par l’art. 10 CEDH, et le droit au respect de la vie privée de la personne concernée, garantie par l’art. 8 CEDH. Pour cette mise en balance, différents critères doivent être pris en considération.

Un premier élément essentiel est la contribution que la parution d’articles dans la presse apporte à un débat d’intérêt général. La définition de ce qui fait l’objet de l’intérêt général dépend des circonstances de l’affaire (ACEDH Von Hannover c. Allemagne [no 2] précité, § 109 et les références citées). La CourEDH a reconnu l’existence d’un tel intérêt non seulement lorsque la publication portait sur des questions politiques ou sur des crimes commis (ACEDH Egeland et Hanseid c. Norvège du 16 avril 2009, req. no 34438/04, § 58 ; Leempoel & S.A. ED. c. Belgique du 9 novembre 2006, req. no 64772/01, § 72 ; White c. Suède du 19 septembre 2006, req. no 42435/02, § 29), mais également lorsqu’elle concernait des questions relatives au sport ou aux artistes de scène (ACEDH Sapan c. Turquie du 8 juin 2010, req. no 44102/04, § 34 ; Colaço Mestre et SIC – Sociedade Independente de Comunicação, S.A. c. Portugal du 26 avril 2007, req. nos 11182/03 et 11319/03, § 28 ; Nikowitz et Verlagsgruppe News GmbH c. Autriche du 22 février 2007, req. no 5266/03, § 25). En revanche, les éventuels problèmes conjugaux d’un président de la République ou les difficultés financières d’un chanteur célèbre n’ont pas été considérés comme relevant d’un débat d’intérêt général (ACEDH Standard Verlags GmbH c. Autriche [no 2] du 4 juin 2009, req. no 21277/05, § 52 ; Hachette Filipacchi Associés [ICI PARIS] c. France du 23 juillet 2009, req. no 12268/03, § 43).

Le rôle ou la fonction de la personne visée et la nature des activités faisant l’objet du reportage constituent un autre critère important, en lien avec le précédent. À cet égard, il y a lieu de distinguer entre des personnes privées et des personnes agissant dans un contexte public, en tant que personnalités politiques ou personnes publiques. Ainsi, alors qu’une personne privée inconnue du public peut prétendre à une protection particulière de son droit à la vie privée, il n’en va pas de même des personnes publiques. On ne saurait en effet assimiler un reportage relatant des faits susceptibles de contribuer à un débat dans une société démocratique, au sujet de personnalités politiques dans l’exercice de leurs fonctions officielles par exemple, à un reportage sur les détails de la vie privée d’une personne ne remplissant pas de telles fonctions (ACEDH Von Hannover c. Allemagne [no 2] précité, § 110 et les arrêts cités).

Le comportement de la personne concernée avant la publication du reportage ou le fait que les informations y afférentes ont déjà fait l’objet d’une publication auparavant constituent également des éléments à prendre en compte (ACEDH Hachette Filipacchi Associés [ICI PARIS] c. France précité, §§ 52-53 ; Sapan c. Turquie précité, § 34).

La façon dont le reportage est publié et la manière dont la personne visée est représentée peuvent également entrer en ligne de compte. De même, l’ampleur de la diffusion du reportage peut, elle aussi, revêtir une importance, selon qu’il s’agit d’un journal à tirage national ou local, important ou faible (ACEDH Von Hannover c. Allemagne [no 2] précité, § 112 et les arrêts cités).

En l’espèce, comme vu précédemment, les données auxquelles la recourante demande l’accès concernent une personnalité politique, l’appelé en cause. Celui-ci exerçait au moment de la requête une charge officielle au sein de l’exécutif cantonal. Au moment du recours, il continuait à supporter cette charge, même s’il n’était plus titulaire d’aucun département, et avait présenté sa démission, cependant uniquement avec effet au jour de la prestation de serment de la personne lui succédant. Il se présentait par ailleurs pour sa réélection, de sorte qu’il était en campagne pour celle-ci. Depuis le dépôt du recours, l’appelé en cause n’a pas été réélu. Il n’exerce donc aujourd’hui plus de charge officielle, ayant rejoint le secteur privé, même s’il est susceptible de se réengager politiquement et demeure en tout état un personnage connu du public. Les informations demandées se rapportent néanmoins à ses agissements alors qu’il était encore une personne engagée politiquement, entre 2013 et 2018, selon les articles de presse au dossier. Elles concernent par ailleurs des informations en lien, selon les mêmes articles de journaux, avec la déduction de cotisations à son parti, et donc liées à son activité politique. Les informations sollicitées se rapportent ainsi à un comportement susceptible de contribuer au débat sur la probité de l’appelé en cause en tant que personnage officiel, débat qui revêt un intérêt général, même après la fin du mandat de l’appelé en cause.

Néanmoins, les informations en cause ont trait au dossier fiscal de ce dernier, soit une ou des éventuelles sanctions prononcées pour des faits relatés par la presse comme des déductions déclarées sans droit, et sont en cette qualité couvertes par le secret fiscal, comme vu précédemment. Il s’agit donc de données que les législateurs tant fédéral que cantonal ont considérées comme étant par nature non soumises au principe de la transparence, le secret fiscal ainsi que la protection de la sphère privée et de la personnalité devant dans tous les cas être considérés comme prépondérants au regard du droit interne (arrêt du Tribunal fédéral 1C_598/2014 du 18 avril 2016 consid. 4.3). Doit par ailleurs également être pris en compte, comme l’a souligné l’autorité intimée dans ses écritures, l’intérêt public au respect du secret fiscal, nécessaire pour préserver la confiance des contribuables dans les autorités fiscales et ainsi le système fiscal, dont le bon fonctionnement repose sur la collaboration desdits contribuables.

À cela s’ajoute que les principaux faits allégués à l’encontre de l’appelé en cause ont déjà été relayés par la presse, notamment dans les articles versés à la procédure, en particulier ceux parus dans le quotidien pour lequel travaille la recourante, quotidien de portée régionale, soit la Suisse romande. L’existence d’une sanction ressort également de la presse, vu les deux articles rapportant les propos en ce sens de l’avocat de l’appelé en cause figurant au dossier. La contribution au débat public qu’apporterait l’accès aux documents demandés serait ainsi principalement la qualification des faits et de la faute ainsi que la quotité exacte de la ou des sanctions, seuls éléments inconnus du public et susceptibles de l’intéresser. Or, ces informations ressortissent par essence au cœur du secret fiscal, auquel la prépondérance a été accordée par les législateurs cantonal et fédéral, et, vu les éléments déjà publiés, ne sont pas nécessaires pour comprendre les faits allégués à l’encontre de l’intéressé et se faire une opinion sur sa probité.

Au vu de ce qui précède, l’ingérence dans la liberté d’expression de la recourante doit également être considérée comme nécessaire dans une société démocratique. Le grief de violation de l’art. 10 CEDH sera dès lors écarté.

Dans ces circonstances, la décision de l’autorité intimée est conforme au droit et le recours à son encontre, mal fondé, sera rejeté.

(Arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice ATA/1358/2021 du 14.12.2021)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

A propos Me Philippe Ehrenström

Ce blog présente certains thèmes juridiques en Suisse ainsi que des questions d'actualité. Il est rédigé par Me Philippe Ehrenström, avocat indépendant, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon.
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