Libération de l’obligation de travailler du gestionnaire de fortune

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La libération de l’obligation de travailler («Freistellung») est un acte juridique unilatéral exercé par l’employeur en vertu de son droit de donner des instructions (art. 321d al. 1 CO). L’employeur renonce, dans son propre intérêt, à la prestation de travail de l’employé. La fin de l’obligation de travailler ne met toutefois pas un terme aux rapports de travail. En particulier, l’employeur reste débiteur du salaire jusqu’à la fin du contrat.

La cour cantonale a considéré comme notoire le fait que, dès l’instant où ils étaient licenciés, les gestionnaires de fortune n’étaient plus autorisés, sauf circonstances exceptionnelles, à entrer en contact avec la clientèle. Elle a retenu que cette règle était également valable dans l’entreprise de la défenderesse. Cette dernière soutenait toutefois que le demandeur aurait dû consacrer son temps de travail en mars 2003 à rédiger des rapports sur les démarches de prospection effectuées jusqu’alors. Pour sa part, le gestionnaire alléguait avoir toujours été dispensé d’une telle tâche. Constatant à cet égard que le demandeur n’avait jamais reçu la moindre critique quant à l’absence de rapports périodiques d’activité, alors qu’il avait été averti pour un problème de vacances, la Cour d’appel a donné la préférence à la version de l’employé sur ce point. Les juges précédents ont enfin relevé que la défenderesse n’avait fourni aucune explication précise sur d’autres travaux administratifs qu’elle aurait entendu confier au demandeur durant le délai de congé d’un mois. Sur la base de ces éléments, la cour cantonale a admis que l’employé avait «vraisemblablement» été libéré de son obligation de travailler pendant le délai de préavis, ce que l’employeur critique.

La libération de l’obligation de travailler pendant le délai de congé n’est pas soumise à la forme écrite. Elle peut intervenir par actes concluants; dans des circonstances particulières, la résiliation elle-même peut contenir implicitement une libération de l’obligation de travailler.

Les règles sur l’interprétation selon le principe de la confiance s’appliquent non seulement au consentement contractuel, mais également aux déclarations de volonté en général, y compris les actes juridiques unilatéraux. Il s’agit de rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l’ensemble des circonstances. Le principe de la confiance permet d’imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime.

Dans le cas présent, le gestionnaire n’était plus autorisé, dès l’annonce de son licenciement, à entretenir des contacts avec les clients de la défenderesse, alors que son travail consistait précisément à prospecter la clientèle. Par ailleurs, il ne participait plus aux réunions hebdomadaires du comité de gestion. Enfin, l’employé n’avait pas à établir des rapports sur ses démarches de prospection. Il apparaît ainsi que le gestionnaire licencié n’avait plus aucune tâche à accomplir pour son employeur. Dans ces circonstances très particulières, le demandeur pouvait comprendre de bonne foi qu’en lui signifiant la résiliation du contrat de travail, la défenderesse le dispensait par là-même de son obligation de travailler. En admettant une libération de l’obligation de travailler par actes concluants, la cour cantonale n’a ainsi pas violé le droit fédéral.

(ATF 4C.329/2004)

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Résiliation du contrat et incapacité de travail : quel délai de protection (art. 336c al. 1 let. b CO)?

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Aux termes de l’art. 336c al. 1 let. b CO, après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident non imputables à la faute du travailleur, et cela, durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième année de service. L’art. 336c al. 2 CO sanctionne de nullité le congé donné pendant l’une de ces périodes; il dispose, en outre, que, si le congé a été donné avant l’une des périodes de protection légales et que le délai de congé n’a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu’après la fin de la période.

Que se passe-t-il lorsqu’un empêchement de travailler, au sens de la disposition citée, s’étend sur deux années de service consécutives pour lesquelles la loi prévoit une durée de protection différente. Il s’agit de décider,  par exemple, s’il convient d’appliquer la période de protection prévue pour la première année de service (30 jours) ou celle qui est prévue de la deuxième à la cinquième année de service (90 jours).

Pour le Tribunal fédéral, si une incapacité de travail, qui a commencé durant la première année de service, empiète sur la deuxième année de service, c’est la période de protection prévue dès la deuxième année de service, soit 90 jours, qui est applicable à cette incapacité de travail, ce principe valant, mutatis mutandis, pour une incapacité de travail chevauchant les cinquième et sixième années de service. Encore faut-il logiquement, pour cela, que le délai de congé suspendu en vertu de l’art. 336c al. 2 CO n’arrive à échéance que durant la nouvelle année de service.

S’agissant enfin du dies a quo marquant le début de la période de protection applicable, la solution la plus simple consiste à le fixer au premier jour de l’incapacité de travail: si la période de protection déclenchée par cette incapacité ne s’achève pas avant le début de la nouvelle année de service, la nouvelle période de protection plus longue prendra fin 90 jours, respectivement 180 jours, à compter du premier jour d’incapacité de travail. En revanche, si la première période de protection s’achève durant l’année de service en cours, que le délai de congé suspendu recommence à courir bien que le travailleur soit toujours incapable de travailler et qu’il soit derechef suspendu au début de l’année de service suivante, il y aura lieu d’imputer sur la durée de la nouvelle période de protection le nombre de jours durant lesquels le délai de congé a été suspendu en raison de la même incapacité de travail au cours de l’année de service précédente.

(Tiré de l’ATF 133 III 517)

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Salaire excessif: choix du salaire de référence

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L’impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net (art. 57 LIFD).  Le bénéfice net imposable comprend tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultat qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l’usage commercial tels que, notamment, les distributions ouvertes ou dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers (art. 58 al. 1 let. b LIFD).

Il y a distribution dissimulée de bénéfice devant être réintégrée dans le bénéfice imposable de la société, lorsque les quatre conditions cumulatives suivantes sont réalisées : la société fait une prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante ; cette prestation est accordée à un actionnaire ou à une personne le touchant de près ; elle n’aurait pas été accordée dans de telles conditions à un tiers ; la disproportion entre la prestation et la contre-prestation est manifeste, de telle sorte que le caractère insolite de la prestation est reconnaissable par les organes de la société.

La liberté de l’employeur de fixer le salaire n’est en effet pas sans limite sous l’angle fiscal. En effet, la rémunération doit correspondre à celle qui aurait été octroyée à une tierce personne dans des circonstances identiques. L’élément déterminant est donc la « rémunération conforme au marché ».

Il s’agit de la sorte de s’assurer que le montant de la rémunération est justifié par des fins commerciales et non par le fait qu’il existe une étroite relation économique ou personnelle (actionnaire ou proche) entre le bénéficiaire de la prestation et la société. Parmi les critères pertinents, on peut notamment citer la rémunération des personnes de rang et de fonction identiques ou similaires, les salaires versés par d’autres entreprises opérant dans le même domaine, la taille de l’entreprise, sa situation financière, ainsi que la position du salarié dans l’entreprise, sa formation et son expérience.

En l’absence de points de comparaison suffisants avec le marché, la méthode la plus communément appliquée en Suisse romande pour déterminer le salaire admissible d’employés actionnaires est la méthode dite « valaisanne ». Elle consiste à déterminer un salaire de base moyen, puis à l’augmenter d’une participation au chiffre d’affaires de la société (1 % jusqu’à 1 million, 0,9 % jusqu’à 5 millions et 0,8 % au-delà, la participation étant doublée pour les sociétés de services afin de tenir compte de la marge brute élevée de ce type de sociétés) ainsi qu’une part au bénéfice (1/3 pour les sociétés employant moins de vingt collaborateurs et 1/4 pour les entreprises plus grandes).

Cette méthode n’arrête ainsi pas le montant de la rémunération au seul salaire de base, mais l’augmente d’une participation au chiffre d’affaires et au bénéfice, ce qui permet de prendre en compte dans le calcul de la rémunération l’implication du salarié actionnaire dans la bonne marche de l’entreprise et, pour une part au moins, sa dimension d’apporteur d’affaires.

Pour fixer un salaire de base moyen lorsque les données permettant de déterminer la rémunération des cadres dans une société font défaut ou sont inexploitables, il est admissible, selon la jurisprudence, de se fonder sur des statistiques. Ce schématisme a l’avantage d’assurer l’égalité de traitement entre les personnes travaillant dans la même branche. La simplification de cette détermination doit toutefois rester dans certaines limites afin de ne pas tomber dans l’arbitraire.

La Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève a avalisé, dans le cadre du calcul du salaire excessif selon la « méthode valaisanne », le fait de prendre comme salaire de base le calculateur en ligne de l’OGMT (Observatoire genevois du marché du travail) reposant sur des salaires bruts totaux, toutes prestations comprises.

La question litigieuse tranchée par la Chambre administrative était le montant du salaire de base de l’administrateur pour calculer l’éventuel montant de la reprise au titre de salaire excessif pour l’exercice 2009. La problématique se concentre sur deux éléments: le salaire de base mensuel retenu parmi les trois proposés par le calculateur de l’OGMT (« inférieur », « médian » ou « supérieur ») et le nombre d’heures hebdomadaires.

La jurisprudence de la Chambre est nuancée sur le sujet du salaire à retenir sur l’échelle du calculateur de l’OGMT. Il en ressort que l’application du salaire « supérieur » de l’échelle du calculateur de l’OGMT doit être limitée uniquement à des cas manifestement exceptionnels. Cette solution, même schématique, permet de respecter l’égalité de traitement et est admissible en matière fiscale.

Les seules responsabilités importantes ne suffisent pas à justifier la prise en compte du salaire du troisième quartile. Cet aspect est d’ailleurs en partie contenu dans les critères du calculateur de l’OGMT (position hiérarchique et qualification), tout comme l’expérience à travers l’ancienneté et l’âge.

En l’espèce, l’administrateur a certes des responsabilités importantes. Cependant, il n’a pas démontré qu’elles se démarquaient significativement de la situation d’un poste similaire dans une des 544 entreprises actives dans le même domaine à Genève. Aucun autre critère ne permet de retenir un caractère exceptionnel. Dès lors, c’est avec raison que l’AFC avait appliqué le salaire « médian » du calculateur de l’OGMT pour fixer le salaire de base.

Il est par ailleurs patent qu’un administrateur d’une telle société travaille au moins cinquante heures par semaine, ce qui ne suffit pas à attribuer un caractère exceptionnel à ce fait.
(Tiré de ATA/300/2014)

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Internet au travail – une question mal posée?

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L’explosion de l’utilisation des moyens et outils électroniques au travail est connue: messagerie, GPS, monitoring informatique, etc.

Cette tendance présente des risques particuliers pour la protection de la sphère privée et de la personnalité des employés.

Il est particulièrement curieux dès lors de constater le silence des instances internationales, au premier rang desquelles l’OIT, sur ces questions. Il n’existe ainsi pas ou peu de recommandations récentes, de best practice, etc. au niveau international, et pas d’avantage de textes contraignants récents et/ou « up-to-date ».

A cela une exception toutefois, les textes internationaux qui régissent spécifiquement  la protection des données, lesquels ont naturellement vocation à s’appliquer aussi dans les rapports de travail: on pense à la Convention du Conseil de l’Europe de 1981 pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel  (convention 108) et à la Directive européenne 95/46 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel. Il s’agit cependant d’instruments cadres, assez imprécis et truffés de concepts juridiques indéterminés. 

Le « Groupe 29 », qui réunit des représentants de diverses autorités nationales en matière de protection des données a quant à lui émis deux avis plus circonstanciés sur le traitement des données et la géolocalisation des smartphones.

Il existe aussi trois leading cases dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (Niemitz c/ Allemagne 23.11.1992; Halford c/ Royaume-Uni 26.06.1997; Copland c/ Royaume-Uni, 03.04.2007) dont on retiendra que si l’employeur n’a pas formellement banni l’utilisation des moyens de communication professionnels ni ne s’est réservé la possibilité de faire des contrôles, l’employé peut prétendre à une pleine protection de ses communications privées.

C’est tout, et le bilan est donc plutôt maigre sous l’angle du droit international.

La convention 108 et la Directive 95/46 ont toutefois entraîné l’adoption de lois nationales dans les différents pays européens et l’instauration d’autorités indépendantes en matière de protections des données.

Il s’agit le plus souvent, encore, de textes assez généraux (à l’exception de la loi italienne qui contient une partie spéciale détaillée) portant sur le traitement de données. Il existe par contre une loi finlandaise sur la surveillance des employés, la seule à ce niveau de précision apparemment.

Les autorités de protection des données nationales édictent par contre des recommandations et documents analogues, soft law qui a en pratique une importance majeure, y compris en cas de contentieux.

On songera ici aux documents émis par le Préposé fédéral à la protection des données, qui sont le plus souvent repris tels quels et sans discussion par le tribunaux dans des contentieux particuliers.

Cette apparente déshérence du droit « dur », au plan international ou national, s’explique par des notions parfois très divergentes de la « privacy » et par l’évolution rapide des moyens techniques, ce qui entraîne une certaine « modestie » chez les législateurs.

Est-ce pour autant une mauvaise chose?

En effet, il s’agit d’un domaine où les circonstances particulières devraient primer, en terme d’analyse des besoins de protection et des intérêts de l’employeur.

La régulation d’internet au travail devrait donc plutôt se faire de bas en haut que l’inverse.

(Cf. Bertil COTTIER, Internet au travail: un cadre international rudimentaire, des solutions nationales contrastées, in: Jean-Philippe DUNANT/Pascal MAHON (éd.), Internet au travail, Zurich-Bâle-Genève, 2014, pp. 1-24)

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Peut-on licencier un employé nazi?

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Le Tribunal fédéral vient de juger que le salut nazi n’était pas punissable pénalement s’il n’était que la manifestation extérieure de certaines croyances, et non une tentative d’influencer d’autres personnes politiquement ou de faire de la propagande. L’ATF 6B_697/2013 du 28 avril 2014 a fait couler beaucoup d’encre  et ce n’est probablement pas terminé.

On peut toutefois poursuivre la réflexion : si le salut nazi n’est pas condamnable pénalement (en l’absence de propagande), est-il possible pour un employeur de licencier un employé dont il découvrirait (par exemple par la presse) les sympathies nationales-socialistes ?

La réponse se trouve à l’art. 336 al. 1 let. b CO, lequel prévoit que le congé est abusif lorsqu’il est donné par une autre partie en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise.

L’application de cette disposition apparaît claire pour les « Tendanzbetriebe », soit les entreprises qui exercent en tout cas partiellement une activité à but idéal, confessionnel, syndical, politique, etc. On peut en effet concevoir qu’une communauté religieuse puisse licencier un ecclésiastique devenu athée par exemple.

Une cause célèbre (ATF 130 III 699) concernait l’employé d’un syndicat qui militait par ailleurs dans un groupe à tendance religieuse plutôt opposé aux syndicats et aux activités de gauche. Bien que pas très convaincant dans le cas d’espèce, l’arrêt exposait en tout cas clairement la situation des Tendanzbetriebe sous l’angle de l’art. 336 al. 1 let. b CO.

Mais la plupart des cas d’applications ne sont pas aussi clairs car ils concernent des employeurs « ordinaires ».

Les déclarations de l’employeur sur ses « valeurs » ne sont pas d’une grande aide.

A supposer qu’elles aient été valablement incorporées dans le contrat de travail, elles ne seraient probablement pas opposables à l’employé qui ne ferait pas de prosélytisme ou dont les opinions n’interféreraient pas avec ses obligations contractuelles ou avec le travail de l’entreprise (voir Philippe EHRENSTRÖM, L’intégration de la responsabilité sociale de l’entreprise dans le contrat de travail, in : Tendances et perspectives RH, Zurich, 2013, pp.103-113).

L’employeur devrait alors essayer de démontrer que les opinions en cause ont effectivement et réellement des conséquences sur le travail dans l’entreprise ou pour l’exécution des obligations du travailleur, ce qui apparaît très peu probable en pratique, les cas de prosélytisme mis à part.

Une résiliation des rapports de travail devrait donc emprunter d’autres voies, et en tout cas se fonder sur d’autres motifs.

Addendum du 12 février 2015:

Cette note semble avoir eu un peu d’avance sur son temps. La question a en effet été soulevée par un employeur du canton de Berne, si l’on en croit la presse d’aujourd’hui. Le caractère abusif ou non de tels licenciements sera surement évoqué.

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Déduction pour l’utilisation professionnelle d’une pièce du domicile privé

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Le recourant reproche en premier lieu aux autorités fiscales cantonales d’avoir refusé la déduction de 10% du revenu professionnel brut provenant du travail effectué à domicile pour ses activités dépendantes d’administrateur de sociétés et, dans une moindre mesure, de conférencier. Il fait valoir que les activités en question impliquaient une préparation continuelle et intense tout au long de l’année, qu’il ne pouvait pas attendre des sociétés dont il était l’administrateur qu’elles mettent à sa disposition un bureau, qu’il avait spécialement aménagé une chambre à son domicile pour ses activités accessoires et que ce mode de travail ne résultait pas de convenances personnelles.

Selon l’art. 26 al. 1 LIFD, le contribuable qui exerce une activité lucrative dépendante peut déduire du total de ses revenus imposables (cf. art. 25 LIFD) à titre de frais professionnels, outre les frais de déplacement (let. a) et les frais des repas (let. b), « les autres frais indispensables à l’exercice de la profession » (let. c); ceux-ci sont estimés forfaitairement mais le contribuable peut justifier des frais plus élevés (cf. art. 26 al. 2 LIFD). Dans tous les cas, selon l’art. 34 let. a LIFD, les frais d’entretien du contribuable et de sa famille, y compris les dépenses privées résultant de sa situation professionnelle, ne peuvent être déduits.

La réglementation de l’art. 26 LIFD est complétée par l’ordonnance du 10 février 1993 du département fédéral des finances sur la déduction des frais professionnels des personnes exerçant une activité lucrative dépendante en matière d’impôt fédéral direct (ci-après: l’ordonnance; RS 642.118.1) et par la Circulaire no 26 du 22 septembre 1995 de l’Administration fédérale des contributions sur la déduction des frais professionnels des personnes exerçant une activité lucrative dépendante (ci-après: la Circulaire; Archives 64, p. 701 ss). Le chiffre 4 de la Circulaire précise que, d’après l’art. 7 al. 1 de l’ordonnance, le forfait pour les autres frais professionnels englobe aussi les frais d’utilisation d’une chambre de travail privée (dépenses pour le loyer, le chauffage, l’éclairage et le nettoyage). La Circulaire ajoute que, dans le cadre de la justification de frais plus élevés conformément à l’art. 4 de l’ordonnance, les contribuables peuvent revendiquer la déduction de ces dépenses lorsqu’ils démontrent qu’ils utilisent principalement et régulièrement une pièce de leur appartement privé pour leur travail professionnel.

Le recourant ne conteste pas l’approche de l’autorité précédente, qui découle de la pratique du fisc genevois, consistant à soumettre l’admission d’une déduction de 10% pour l’utilisation d’une chambre de travail privée aux trois conditions suivantes: le contribuable doit être obligé, à titre principal et régulier, de travailler à la maison, parce que l’employeur ne peut pas mettre à sa disposition une place de travail idoine; il dispose d’une chambre dans son appartement privé réservée principalement à des fins professionnelles; et il ne doit en aucun cas s’agir de convenance personnelle ou être un moyen de rendre le travail plus facile et plus agréable.

Les revenus pour lesquels le recourant revendique une déduction pour l’utilisation d’une chambre de travail à domicile sont constitués, pour 97,5 %, de ses mandats d’administrateur. Le siège des sociétés concernées est à Genève et Coinsins, soit à proximité immédiate du domicile de l’intéressé. L’argument émis pour justifier la nécessité de disposer d’un bureau à son domicile selon lequel « des déplacements éloignés, un peu partout en Suisse et à l’étranger » n’emporte donc pas la conviction.

En outre, la question de savoir si les sociétés que le recourant administrait pouvaient mettre à sa disposition un bureau est une question de fait. La Cour de justice a retenu que tel était le cas. Il appartenait dès lors au recourant de démontrer dans que cette constatation était manifestement inexacte, ce qu’il n’a pas fait. L’intéressé n’apporte pas la preuve que les sociétés ne pouvaient pas mettre à sa disposition un bureau alors que, s’agissant d’un fait diminuant la dette d’impôt, il lui incombait d’établir cet élément .

Compte tenu des éléments qui précédent, c’est à bon droit que la déduction invoquée pour frais d’utilisation d’une chambre privée a été refusée par la Cour cantonale (selon le Tribunal fédéral).

Le sujet est fréquemment débattu: voir ici par exemple.

(Tiré de l’ATF 2C.664/2013, consid. 3)

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Peut-on payer le salaire en bitcoin?

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La question apparaît largement théorique, eu égard aux problèmes soulevés par les monnaies virtuelles comme le bitcoin (volatilité, krach, aspects réglementaires et pénaux, etc.)

Il semble donc peu probable que demain, ou après-demain, le supermarché du coin ou la commune de St-Cucufin se mettent à payer leurs employés en monnaie virtuelle.

Cela étant dit, la question peut se poser épisodiquement dans des sociétés technologiques avides de publicité, et elle pourrait se poser encore d’avantage à l’avenir si les monnaies virtuelles ont les avantages que leurs partisans leur prêtent.

On peut, comme le fait Jean Christophe SCHWAAB (Le paiement du salaire en monnaie virtuelle comme le bitcoin, in : Jusletter 12 mai 2014), aborder la question sous deux angles, selon que le bitcoin est considéré comme un actif ou comme une monnaie étrangère (la FINMA n’a pas tranché la question).

Dans le premier cas, le paiement en bitcoin reviendrait à payer tout ou partie du salaire en nature, ce qui est licite en droit suisse (avec la difficulté du moment du versement eu égard à l’extrême volatilité du bitcoin). Dans le second, le paiement en monnaie étrangère, pour autant que le montant en cause au cours du jour corresponde au montant contractuellement prévu, est également licite.

Cela étant dit, le problème principal est bien celui de la volatilité de la monnaie virtuelle, qui connaît d’importantes et rapides fluctuations de valeur. La volatilité heurte d’abord l’exigence de prévisibilité du salaire, et peut aussi entrer en contradiction avec les conditions relatives aux modifications du contrat de travail. On peut aussi remarquer, avec SCHWAAB, que les « risques de change » appartiennent aux risques d’entreprise, et devraient être à charge de l’employeur.

On doit toutefois nuancer ce qui précède, et probablement plus que ne le fait SCHWAAB, dans deux hypothèses : le salarié – investisseur pour lequel la rémunération en bitcoin n’est en fait pas du salaire, mais une sorte d’intéressement, et le salarié – idéologue qui croit aux vertus « révolutionnaires » de ce genre de monnaie et qui exigerait spécifiquement d’être payé en tout ou en partie en bitcoin (mais le volontariat se heurterait sans doute au caractère probablement impératif de l’art. 322 CO).

Ce qui précède ne s’appliquerait par contre pas au paiement de la gratification en bitcoin – les employeurs étant ici libres du principe, du montant et de la composition de la rémunération (cf. Philippe EHRENSTRÖM, Rémunérations variables : considérations juridiques et pratiques, in : Tendances et perspectives RH, Zurich, WEKA, 2013, pp. 115 et ss.)

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Activités dépendante et indépendante : où affecter les déductions ?

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De plus en plus, les contribuables exercent plusieurs activités en parallèle, dont certaines de manière dépendante et d’autres de manière indépendante. C’est un fait de société : le contrat de travail à 100%, pour la durée d’une vie, est remplacé progressivement par des relations juridiques différentes, avec des parties diverses et pour des durées souvent limitées.

La Chambre administrative de la Cour de justice a rendu à ce propos une décision intéressante, mais qui semble aller quand même un peu loin.

Jugez-en :

La Chambre commence par rappeler que selon l’art. 25 LIFD, le revenu net se calcule en défalquant du total des revenus imposables les déductions générales et les frais mentionnés aux art. 26 à 33a LIFD.

Les articles précités se rapportent, s’agissant des déductions liées à l’exercice d’une activité lucrative, à deux types d’activité : les déductions admises en cas d’activité dépendante (art. 26 LIFD) et celles applicables à une activité indépendante (art. 27 à 31 LIFD).

Concernant les premières, les frais professionnels qui peuvent être déduits sont, selon l’art. 26 LIFD : les frais de déplacement nécessaires entre le domicile et le lieu de travail ; les frais supplémentaires résultant des repas pris hors du domicile et du travail par équipes ; les autres frais indispensables à l’exercice de la profession ; et les frais de perfectionnement et de reconversion professionnels en rapport avec l’activité exercée (plus de détails dans Philippe Ehrenström, Salaire et autres rémunérations: questions fiscales, Zurich, Weka, 2013, pp. 53 et ss.)

De son côté, l’art. 27 al. 1 LIFD dispose que les contribuables exerçant une activité lucrative indépendante peuvent déduire les frais qui sont justifiés par l’usage commercial ou professionnel.

En l’espèce, la recourante exerce plusieurs activités, dont certaines – dépendante – sont rémunérées par un « salaire», d’autres – indépendante – par des honoraires.

L’important, pour la Chambre,  n’est pas de savoir à quelle « catégorie » (activité dépendante ou indépendante) il faut « affecter » ces différentes activités, en particulier celle exercée en qualité d’expert au sein de la X., commission fédérale dont le statut juridique est sujet à discussion, et pour laquelle elle touche un salaire.

D’un point de vue fiscal, il importe en premier lieu de savoir s’il existe un lien de connexité entre les frais allégués et l’acquisition du revenu. Cette question est au cœur de la ratio legis de l’art. 25 LIFD, réexprimée tant à l’art. 26 qu’à l’art. 27 LIFD. Celle-ci se fonde notamment sur le principe de la capacité contributive, qui exige que l’impôt ne frappe que le revenu global net, soit les recettes économiques dont le contribuable peut librement disposer pour couvrir ses besoins privés. Il découle plus largement de l’interdiction de l’arbitraire et des principes de l’égalité et de la proportionnalité, qui gouvernent le droit administratif.

La jurisprudence a encore récemment affirmé que les salariés, tels les enseignants, ne pouvaient déduire les frais relatifs à l’affectation d’une pièce de leur logement à leur activité ou encore les frais d’achat d’un ordinateur, alors même que ceux-ci seraient effectivement liés à l’acquisition du revenu, car ces dépenses ne sont pas « nécessaires » mais relèvent de la convenance personnelle. La jurisprudence a également relevé qu’il n’appartenait pas au droit fiscal de palier les éventuels manques d’infrastructures fournies aux travailleurs par l’employeur. (Cf. cette autre note ici).

La situation d’un enseignant n’est toutefois pas comparable à celle de la recourante.

En effet, celle-ci exerce auprès de la X une activité d’expert indépendant. Sa relation avec l’administration fédérale est essentiellement financière, dépourvue de tout lien hiérarchique ou géographique avec celle-ci. Elle n’est que formellement dépendante.

Le rôle d’expert auprès de la X. comprend, notamment, la rédaction de rapports, d’avis, de préavis, ainsi que la gestion et l’archivage de documents. Le recours au service d’une secrétaire pour effectuer ces tâches administratives se justifie pleinement de ce point de vue.

Les frais dont la déduction est litigieuse correspondent par ailleurs à l’activité déployée (secrétaire à 50 %, puis à 40 % pour des mandats de la X.

L’argument du TAPI selon lequel les frais encourus et, en particulier, l’utilisation d’une secrétaire, relèverait de l’usage personnel du revenu et de la fortune privés apparaît choquant dans ce contexte.

La déduction doit donc ainsi être admise conclut la Chambre, comme s’il s’agissait d’une activité indépendante.

Hum….

(Tiré de ATA/306/2014 consid. 4 et ss)

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Peut-on discriminer ses salariés? (Oui, mais…)

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L’art. 322 al. 1 CO prévoit que l’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail, ou par une convention collective.

En droit suisse, la rémunération du travailleur obéit en règle générale au principe de la liberté contractuelle (ATF 122 III 110 consid. 4b).

Une partie de la doctrine et certaines jurisprudences cantonales déduisent de l’art. 328 CO et des art. 28ss CC un droit général à l’égalité de traitement dans les rapports de travail. Constituerait ainsi une violation de l’art. 328 CO toute décision de l’employeur dont il résulte qu’un travailleur serair moins bien traité que ses collègues, sans raison objective et fondée.

Un tel raisonnement doit cependant être accueilli avec réserve.

En effet, selon la conception retenue dans l’ordre juridique suisse, l’égalité de traitement est un droit fondamental qui n’est en principe directement opposable qu’à l’État, sous réserve du droit à l’égalité salariale entre les sexes (art. 8 al. 3 Cst, art. 3 LEg). Dans les relations entre personnes privées c’est donc le principe de la liberté contractuelle qui prédomine.

Selon le Tribunal fédéral, une décision subjective et arbitraire de l’employeur ne représente une atteinte à la personnalité, et donc une contravention à l’interdiction de discrimination, que si elle laisse transparaître une sous-évaluation de la personnalité du travailleur qui soit blessante pour ce dernier. Une telle sous-évaluation ne peut être donnée que si l’employé est placé dans une situation clairement moins avantageuse qu’un grand nombre d’autres employés; elle n’est pas donnée lorsque l’employeur favorise simplement quelques employés.

Dans tous les cas, le fait que l’employeur favorise certains de ses employés peut d’ailleurs avoir pour conséquence que des employés qui ne bénéficient pas du même traitement puissent, selon les principes de la bonne foi, conclure à une modification tacite, en leur faveur, de leur contrat de travail. Dans une telle situation, l’employeur doit alors leur accorder aussi le traitement censé favoriser certains employés uniquement parce qu’en vertu du principe de la bonne foi, ce sont ces conditions qui paraissent avoir été convenues.

Ainsi, l’employeur est libre de déterminer ou de convenir, selon les circonstances, des critères d’inclusion ou d’exclusion de certaines catégories de travailleurs dans le traitement collectif, pour autant que ces critères soient reconnaissables, qu’ils ne soient pas arbitraires, ne violent pas le respect de la personnalité et ne soient pas illicites. Au regard du principe de la confiance, si les critères de sélection de l’employeur ne sont pas clairement reconnaissables par les employés, le doute doit profiter à ces derniers.

L’employeur qui traite d’une situation collective doit donc clairement déterminer et communiquer aux travailleurs les critères d’attribution ou de réduction des prestations en cause.

(Tiré de CAPH/21/2014, consid. 3)

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La surveillance électronique des employés (art. 328 ss CO)

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Il est aujourd’hui simple, et peu onéreux, de prendre des mesures de surveillance électronique de ses employés : géolocalisation, surveillance des courriers électroniques et d’internet, webcam, etc.

Est-ce pour autant légal, et possible, compte tenu des dispositions nombreuses qui visent à préserver en droit suisse la sphère privée et la personnalité des travailleurs (art. 6 CEDH, 13 Constitution, loi fédérale sur la protection des données, 28 ss CC, 328 et ss CO, 179 et ss CP, 26 OLT 3 ; voir aussi les recommandations du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence, le commentaire du SECO sur l’OLT3, etc. etc.) ?

Sylvain METILLE, dans « La surveillance électronique des employés » (in: Jean-Philippe DUNANT/Pascal MAHON (éd.), Internet au travail, Schulthess, 2014, pp. 99-129) commence par présenter les principales normes applicables et quelques décisions de principe (balises GPS sur des véhicules d’entreprise, caméra cachée dans un local de caisse, logiciel espion installé à l’insu de l’employé et surveillance de l’usage d’internet par des fonctionnaires).

Pour l’auteur, les deux questions essentielles sont l’information et la proportionnalité.

En d’autres termes, les mesures de surveillance doivent être publiques (les employés sont informés de manière générale de leur existence – par exemple par un règlement d’entreprise), proportionnées (l’atteinte portée à la sphère privée doit être aussi mesurée que possible) et répondre à un intérêt légitime (santé, organisation du travail, sécurité, etc. – ce qui peut prendre le dessus sur l’exigence de publicité).

Le critère clé apparaît bien être celui de la proportionnalité : la mesure doit être apte à atteindre le but visé et demeurer dans un rapport raisonnable entre le résultat recherché et le moyen utilisé.

L’auteur applique ensuite ces principes à la surveillance téléphonique, à l’usage d’internet, à la surveillance du courrier électronique et à celle de l’activité de l’employé, en procédant à d’utiles et fines analyses selon les hypothèses envisagées. Il conclut en envisageant les conséquences d’une surveillance illégale.

Les développements de Sylvain METILLE illustrent bien, je crois, l’utilité de procéder a priori dans ce domaine.

La rédaction d’un règlement sur ces questions paraît ainsi particulièrement utile quand des mesures de surveillance apparaissent nécessaires au vu de l’activité de l’employeur.

Dans ces cas-là, comme dans d’autres, il n’y a rien de pire que les mesures improvisées de manière opaque et a posteriori dans un cas particulier.

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