Intelligence artificielle, ressources humaines et recrutement : les règles changent

Publié le 2 février 2025 par Me Philippe Ehrenström

A teneur de l’art. 113 a du Règlement (UE) 2024/1689 du Parlement européen et du Conseil du 13 juin 2024 établissant des règles harmonisées concernant l’intelligence artificielle (…) (règlement sur l’intelligence artificielle ou RIA ; https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:32024R1689), les chap. I et II dudit Règlement entrent en vigueur dès ce jour 2 février 2025. Cela concerne donc les art. 1 à 5 RIA, étant encore rappelé que le RIA, comme le RGPD, a aussi un champ d’application extraterritorial (art. 2 par. 1), et qu’il peut donc concerner des fournisseurs et des déployeurs de systèmes d’IA sis en Suisse.

Les dispositions qui intéressent les RH et le recrutement sont les art. 4 et 5.

L’art. 4 RIA prévoit que les fournisseurs et les déployeurs de systèmes d’intelligence artificielle (systèmes d’IA)  prennent des mesures pour garantir, dans toute la mesure du possible, un niveau suffisant de maîtrise de l’IA pour leur personnel et les autres personnes s’occupant du fonctionnement et de l’utilisation des systèmes d’IA pour leur compte, en prenant en considération leurs connaissances techniques, leur expérience, leur éducation et leur formation, ainsi que le contexte dans lequel les systèmes d’IA sont destinés à être utilisés, et en tenant compte des personnes ou des groupes de personnes à l’égard desquels les systèmes d’IA sont destinés à être utilisés.

Selon le consid. 20 RIA, « Afin de tirer le meilleur parti des systèmes d’IA tout en protégeant les droits fondamentaux, la santé et la sécurité et de permettre un contrôle démocratique, il convient que les fournisseurs, les déployeurs et les personnes concernées acquièrent, dans le cadre de la maîtrise de l’IA, les notions nécessaires pour prendre des décisions éclairées concernant les systèmes d’IA. Ces notions peuvent varier en fonction du contexte et peuvent recouvrir le faire de comprendre l’application correcte des éléments techniques au cours de la phase de développement du système d’IA, les mesures à appliquer pendant son utilisation, les moyens appropriés d’interpréter les sorties du système d’IA et, dans le cas des personnes concernées, les connaissances nécessaires pour comprendre comment les décisions prises avec l’aide de l’IA auront une incidence sur elles. Dans le cadre de l’application du présent règlement, la maîtrise de l’IA devrait fournir à tous les acteurs pertinents de la chaîne de valeur de l’IA les connaissances nécessaires pour en garantir le respect approprié et la mise en application correcte. En outre, la mise en œuvre à grande échelle de mesures relatives à la maîtrise de l’IA et l’introduction d’actions de suivi appropriées pourraient contribuer à améliorer les conditions de travail et, à terme, soutenir la consolidation et une trajectoire d’innovation d’une IA digne de confiance dans l’Union. »

A première vue, il ne me semble pas que ce méritoire effort de formation et de litteracy ait beaucoup avancé à ce jour.

Enfin on notera que dans les pratiques en matière d’IA interdites dès ce jour par l’art. 5 figure notamment (let. f) « la mise sur le marché, la mise en service à cette fin spécifique ou l’utilisation de systèmes d’IA pour inférer les émotions d’une personne physique sur le lieu de travail (…), sauf lorsque l’utilisation du système d’IA est destinée à être mise en place ou mise sur le marché pour des raisons médicales ou de sécurité. »

Selon le consid. 44, la « (…) base scientifique des systèmes d’IA visant à identifier ou à inférer les émotions suscite de vives inquiétudes, d’autant plus que l’expression des émotions varie considérablement d’une culture et d’une situation à l’autre, comme d’ailleurs chez un même individu. Les principaux défauts de ces systèmes sont, entre autres, leur fiabilité limitée, leur manque de précision et leur généralisabilité limitée. Par conséquent, les systèmes d’IA qui identifient ou déduisent les émotions ou les intentions de personnes physiques sur la base de leurs données biométriques peuvent conduire à des résultats discriminatoires et peuvent être intrusifs pour les droits et libertés des personnes concernées. Si l’on considère le déséquilibre de pouvoir qui existe dans le cadre du travail (…), combiné au caractère intrusif de ces systèmes, ces derniers risqueraient de déboucher sur le traitement préjudiciable ou défavorable de certaines personnes physiques ou de groupes entiers de personnes physiques. Par conséquent, il convient d’interdire la mise sur le marché, la mise en service ou l’utilisation de systèmes d’IA destinés à être utilisés pour déterminer l’état émotionnel de personnes physiques dans des situations liées au lieu de travail (…). Cette interdiction ne devrait pas porter sur les systèmes d’IA mis sur le marché strictement pour des raisons médicales ou de sécurité, tels que les systèmes destinés à un usage thérapeutique. »

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Paiement ou récupération des heures supplémentaires

Publié le 28 janvier 2025 par Me Philippe Ehrenström

Introduction

Dans le cadre du droit du travail en Suisse, la gestion des heures supplémentaires est un sujet complexe et crucial. Cette brève présentation examine les différents aspects juridiques et pratiques liés aux heures supplémentaires, en insistant sur les obligations des employeurs et les droits des travailleurs. Elle offre un aperçu des principes juridiques fondamentaux, de la compensation des heures supplémentaires, ainsi que des modalités pratiques de mise en œuvre.

I. Cadre légal des heures supplémentaires

Définition des heures supplémentaires

Le droit suisse distingue entre les « heures supplémentaires » et le « travail supplémentaire ». Selon l’article 321c du Code des obligations (CO), les heures supplémentaires sont définies comme les heures de travail accomplies au-delà de l’horaire contractuel, mais en deçà des limites maximales fixées par la Loi sur le travail (LTr). En revanche, le travail supplémentaire concerne les heures effectuées au-delà de ces limites légales (45 ou 50 heures par semaine, selon le secteur d’activité).

Conditions pour l’exécution des heures supplémentaires

L’employé est tenu d’accomplir des heures supplémentaires si les conditions suivantes sont réunies :

Les circonstances de l’entreprise exigent un surcroît de travail.

L’employé est en mesure de les effectuer.

Les règles de la bonne foi permettent de demander cet effort additionnel.

En cas d’initiative personnelle de l’employé, les heures supplémentaires ne sont reconnues que si elles sont objectivement nécessaires à l’entreprise et signalées à l’employeur, sauf si ce dernier pouvait en prendre connaissance de manière raisonnable.

Enregistrement des heures supplémentaires

L’enregistrement précis des heures de travail est essentiel pour la reconnaissance des heures supplémentaires. Selon l’article 73 de l’Ordonnance 1 relative à la Loi sur le travail (OLT1), les heures de travail, y compris les pauses de plus de 30 minutes, doivent être rigoureusement documentées. L’absence d’enregistrement ne dégage toutefois pas l’employeur de ses obligations. Par ailleurs les méthodes modernes, telles que l’enregistrement biométrique, deviennent de plus en plus courantes pour garantir une traçabilité exacte.

Preuve des heures supplémentaires

En matière de preuve, le fardeau incombe à l’employé, qui doit démontrer que les heures effectuées étaient nécessaires et conformes aux instructions de l’employeur. Les preuves peuvent inclure des relevés de pointage, des témoignages ou des enregistrements biométriques. En cas de difficulté à fournir des preuves exactes, les juges peuvent recourir à une estimation équitable fondée sur les circonstances.

II. Compensation des heures supplémentaires

Compensation en temps

La compensation en temps est l’une des modalités prévues pour indemniser les heures supplémentaires. Conformément à l’article 321c alinéa 2 CO, l’employeur peut, avec l’accord de l’employé, compenser les heures supplémentaires par un congé d’une durée équivalente. Cette compensation doit intervenir dans un délai raisonnable, souvent inspiré de l’article 25 de l’OLT1, qui prévoit une période de 14 semaines pour le travail supplémentaire. Si un accord entre les parties n’est pas trouvé, le délai peut être étendu jusqu’à 12 mois.

Compensation en argent

Lorsque la compensation en temps n’est pas possible, l’employeur doit indemniser les heures supplémentaires en les rétribuant à 125 % du salaire normal, sauf convention contraire. Cette compensation financière peut inclure diverses composantes du salaire, telles que les primes et les indemnités spéciales, sauf si un accord écrit en dispose autrement. Il est également possible de convenir d’une compensation forfaitaire, où les heures supplémentaires sont considérées comme incluses dans le salaire normal, pourvu que la rémunération soit équitable.

Période appropriée pour la compensation

La jurisprudence indique que la compensation des heures supplémentaires doit être raisonnablement rapide. Une période de 14 semaines est généralement considérée comme adéquate (cf. art. 25 OLT1), bien que des cas particuliers puissent justifier des extensions plus longues. L’objectif est d’éviter une accumulation excessive d’heures à compenser, ce qui pourrait nuire à l’organisation du travail et à la santé de l’employé.

III. Modalités pratiques de la compensation en temps

Gestion et organisation

La gestion des heures supplémentaires implique une organisation rigoureuse pour éviter les complications. L’employeur a intérêt à éviter l’accumulation de droits de compensation en temps, car cela pourrait créer des difficultés de gestion et des coûts non provisionnés. Il est essentiel que les politiques internes soient bien définies dans les contrats de travail et les règlements du personnel, en précisant les délais de compensation et les modalités de leur mise en œuvre.

Décision et pesée des intérêts

L’employeur a le droit de décider quand la compensation en temps doit avoir lieu, mais il doit tenir compte, autant que possible, des besoins et des préférences de l’employé. Cette obligation reflète un équilibre entre les impératifs organisationnels de l’entreprise et le bien-être de l’employé. Par analogie avec la prise des vacances, l’employeur doit consulter l’employé, tout en conservant la possibilité de planifier la compensation en fonction des exigences opérationnelles.

IV. Conclusion

La gestion des heures supplémentaires en Suisse repose sur un cadre légal détaillé qui vise à équilibrer les intérêts des employeurs et des employés. Les heures supplémentaires doivent être reconnues et compensées soit en temps, soit en argent, en respectant des conditions spécifiques. L’enregistrement rigoureux et la preuve des heures supplémentaires sont des aspects essentiels pour la protection des droits des employés. Enfin, une gestion proactive et bien planifiée des heures supplémentaires est bénéfique pour les deux parties, permettant d’éviter des litiges et de maintenir un climat de travail sain et productif.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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A propos des heures supplémentaires

Publié le 28 janvier 2025 par Me Philippe Ehrenström

En droit suisse, les heures supplémentaires se définissent comme le temps de travail effectué au-delà de la durée contractuelle prévue. Selon l’article 321c du Code des obligations (CO), le travailleur est tenu d’exécuter des heures supplémentaires si les circonstances l’exigent et si cela est raisonnablement exigible. Ces heures doivent être compensées par un congé de durée équivalente ou, si cela n’est pas possible, rémunérées avec un supplément de 25%, et ce sauf accord contraire.

Pour qu’un travailleur puisse prétendre à une compensation des heures supplémentaires, plusieurs conditions doivent être réunies :

Nécessité des heures supplémentaires : les heures supplémentaires doivent être nécessaires pour répondre aux besoins de l’entreprise.

Acceptation ou connaissance de l’employeur : l’employeur doit avoir connaissance des heures supplémentaires effectuées ou les avoir acceptées tacitement.

Annonce sans retard : le travailleur doit informer l’employeur des heures supplémentaires effectuées sans délai. Toutefois, cette exigence peut être tempérée dans certaines circonstances.

Le fardeau de la preuve incombe au travailleur. Il doit démontrer qu’il a effectué des heures supplémentaires et en prouver la quantité. Les décomptes d’heures établis par le travailleur peuvent servir de moyens de preuve, surtout si l’employeur ne tient pas de registre du temps de travail.

Quelques exemples :

Annonce tardive des heures supplémentaires.  Un employé effectue régulièrement des heures supplémentaires sans en informer immédiatement son employeur. Lorsqu’il réclame une compensation plusieurs mois plus tard, l’employeur refuse, arguant qu’il n’a pas été informé en temps opportun. Dans ce cas, le retard dans l’annonce peut nuire à la demande de l’employé, sauf si des circonstances particulières justifient ce retard.

Preuve des heures supplémentaires. Une employée tient un décompte détaillé de ses heures de travail, incluant les heures supplémentaires. L’employeur ne disposant pas de son propre registre, le tribunal accepte le décompte de l’employée comme preuve suffisante des heures supplémentaires effectuées.

Renonciation tacite de l’employeur. Un employé accumule un solde négatif d’heures de travail. L’employeur, bien que conscient de cette situation, ne prend aucune mesure pour compenser ce solde pendant une longue période. Plus tard, l’employeur tente de compenser ce solde négatif. Le tribunal considère que l’employeur a renoncé tacitement à cette compensation en n’agissant pas plus tôt.

Heures supplémentaires et horaire flexible.  Dans une entreprise avec un horaire de travail flexible, un employé accumule un solde positif d’heures en raison de la charge de travail. L’employeur soutient que l’employé aurait dû utiliser la flexibilité de l’horaire pour récupérer ces heures. Cependant, si les besoins de l’entreprise empêchent concrètement cette récupération, ces heures peuvent être considérées comme des heures supplémentaires et doivent être compensées ou rémunérées.

Compensation des heures supplémentaires pendant une période de libération de l’obligation de travailler. Lorsqu’un employé est libéré de son obligation de travailler (par exemple, pendant un « garden leave »), la question se pose de savoir si les heures supplémentaires accumulées peuvent être compensées pendant cette période. La jurisprudence indique que, sauf accord contraire, l’employeur ne peut pas compenser un solde d’heures supplémentaires en libérant l’employé de son obligation de travailler.

Exclusion du paiement des heures supplémentaires et théorie de l’imprévision. Un employeur et un employé conviennent contractuellement que les heures supplémentaires ne seront pas rémunérées. Cependant, en raison de circonstances imprévues, l’employé est amené à effectuer un grand nombre d’heures supplémentaires. Dans ce cas, l’exclusion contractuelle peut être remise en question sur la base de la théorie de l’imprévision, et l’employé pourrait avoir droit à une compensation.

Conclusion

Il est essentiel pour les travailleurs de documenter précisément les heures supplémentaires effectuées et de les signaler rapidement à leur employeur. Les employeurs, de leur côté, doivent mettre en place des systèmes de suivi du temps de travail et clarifier les attentes concernant les heures supplémentaires pour éviter les litiges.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Le devoir de diligence et de fidélité du travailleur

Publié le 27 janvier 2025 par Me Philippe Ehrenström

En droit du travail suisse, le devoir de diligence et de fidélité impose au travailleur d’exécuter ses tâches avec soin et loyauté envers son employeur. Ces obligations sont définies à l’article 321a alinéa 1 du Code des obligations (CO).

Devoir de diligence

Le devoir de diligence signifie que le travailleur doit accomplir son travail avec soin et compétence. Cela inclut le respect des directives de l’employeur et le traitement approprié du matériel mis à disposition. Par exemple, un employé doit utiliser les équipements de l’entreprise conformément aux instructions et signaler toute défectuosité. Il est également attendu qu’il respecte les protocoles de sécurité et ne modifie pas la configuration des systèmes informatiques sans autorisation.

Devoir de fidélité

Le devoir de fidélité oblige le travailleur à protéger les intérêts légitimes de l’employeur et à s’abstenir de tout comportement pouvant lui nuire. Cela comprend la confidentialité des informations sensibles et l’interdiction d’activités concurrentes. Par exemple, un employé ne doit pas divulguer des informations confidentielles sur l’entreprise, que ce soit pendant ou après la période d’emploi. De plus, il ne doit pas entreprendre d’activités concurrentes pendant la durée de son contrat de travail.

Exemples pratiques

Utilisation des réseaux sociaux :

Critiquer publiquement son employeur ou ses collègues sur les réseaux sociaux peut constituer une violation du devoir de fidélité. Par exemple, un cadre supérieur qui partage un post grossier sur Instagram concernant son entreprise peut être considéré comme manquant à son obligation de loyauté, qui est une expression du devoir de fidélité.

Activités accessoires :

 Le travailleur doit informer son employeur de toute activité secondaire susceptible d’affecter ses performances ou de concurrencer l’entreprise. Par exemple, un employé qui gère un élevage de chats sans en informer son employeur peut être en violation de son devoir de fidélité, surtout si cette activité interfère avec son travail principal.

Confidentialité des données :

Télécharger des documents professionnels sur un cloud personnel sans autorisation peut constituer une violation du devoir de fidélité et entraîner un licenciement immédiat. Par exemple, une consultante qui transfère des fichiers de l’entreprise vers son stockage personnel en ligne sans autorisation enfreint son obligation de protéger les informations confidentielles de l’employeur.

Préparation d’une activité future :

Un employé peut préparer une future activité professionnelle pendant le délai de préavis, à condition que cela n’affecte pas ses obligations actuelles et ne constitue pas une concurrence déloyale. Par exemple, il peut élaborer un plan d’affaires pour une future entreprise, mais ne doit pas solliciter les clients de son employeur actuel pendant cette période.

Conclusion

En résumé, le devoir de diligence et de fidélité vise à assurer une relation de confiance entre le travailleur et l’employeur, garantissant que les tâches sont effectuées avec soin et que les intérêts de l’entreprise sont protégés. La pesée des intérêts, le principe de proportionnalité et une appréciation au cas par cas sont très importants. On aura soin également de tenir compte des circonstances propres au travailleur : son niveau de responsabilité, son statut de cadre, ses engagements contractuels, ses obligations réglementaires, etc.

Pour en savoir plus : https://droitdutravailensuisse.com/category/devoir-de-fidelite-et-diligence/

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Que faire en cas d’acquisition d’une maison hantée? Stambovsky v. Ackley, NY, 1991

Publié le 26 janvier 2025 par Me Philippe Ehrenström

Les circonstances ne se présentent pas tous les jours, mais imaginez : vous trouvez la maison de vos rêves, vous l’achetez et – patatras – vous découvrez qu’elle est hantée par un fantôme. Est-ce un défaut ? Pouvez-vous annuler la transaction ?

Pour ceux qui imaginent que les fantômes puissent toujours être des créatures romantiques, rappelons que les films d’horreur, la littérature et l’opéra en connaissent de toutes sortes, plus ou moins plaisants, et que vous ne voudriez certainement pas acheter une maison hantée par un esprit amateur de rap ou de yodel…

La Cour suprême de l’Etat de New York, dans un arrêt Stambovsky v. Ackley, 169 AD 2d 254 (NY App. Div. 1991) s’est penché sur les questions délicates qu’une telle acquisition pouvait soulever :

L’affaire concerne une transaction immobilière dans le village de Nyack, dans l’État de New York. Jeffrey Stambovsky, le demandeur, a accepté d’acheter une maison victorienne à Helen Ackley, la défenderesse. Après avoir signé le contrat et versé un acompte de 32 500 dollars, Stambovsky a découvert qu’Ackley avait publiquement affirmé que sa maison était hantée. Mme Ackley avait raconté des histoires de fantômes à la presse et les avait présentées dans des publications telles que le Reader’s Digest, rendant ainsi la présence de fantômes dans sa maison bien connue localement. Cependant, Stambovsky, un nouvel arrivant dans la région, n’était pas au ce cette possession au moment de l’acquisition. Lorsqu’il a appris que la maison était soi-disant hantée, il a cherché à annuler (rescind) l’acquisition et à récupérer son acompte, en faisant valoir que la réputation de la propriété avait eu un impact négatif sur sa valeur.

Le litige soulevait les questions juridiques suivantes :

Caveat Emptor (« Buyer beware ») : soit le principe selon lequel les acheteurs ont la responsabilité d’inspecter et de se renseigner sur l’état d’un bien immobilier avant de l’acheter. Aux États-Unis, les vendeurs ne sont généralement pas tenus de divulguer les problèmes non matériels, à moins qu’on ne le leur demande directement.

Défauts matériels ou immatériels : le tribunal a dû décider si la présence de fantômes dans une maison constituait un « défaut matériel » qui aurait dû être divulgué.

Déclarations frauduleuses et obligations de divulgation : la vendeuse avait-elle l’obligation légale de divulguer la présence de fantômes, étant donné qu’elle avait elle-même répandu ces informations dans différents médias ?

Décision du tribunal de première instance

Le tribunal de première instance s’est rangé du côté d’Ackley et a rejeté les demandes de Stambovsky. Il a jugé que la doctrine du caveat emptor s’appliquait parce que Stambovsky aurait pu faire preuve d’une diligence raisonnable pour découvrir les problèmes liés à la maison. En outre, il n’a trouvé aucune raison de conclure que la réputation de possession du bien immobilier constituait un défaut matériel, car il ne s’agissait pas d’un problème physique affectant l’état de la propriété. Étant donné qu’Ackley n’avait pas fait de fausses déclarations directement à Stambovsky, le tribunal de première instance a conclu qu’il n’y avait pas eu de fausse déclaration frauduleuse.

Raisonnement et décision de la Cour suprême de l’Etat de New York

La Cour a annulé la décision du tribunal de première instance dans une décision très commentée (et empreinte d’un certain sens de l’humour dans sa rédaction…)  Elle a plus mis l’accent sur la justice et l’équité plutôt que sur l’application stricte du principe caveat emptor. Voici les points clés de son raisonnement :

Reconnaissance de la possession : la Cour a pris la décision inhabituelle d’accepter, pour les besoins de l’argumentation, que la maison était hantée parce que le vendeur l’avait affirmé publiquement et à plusieurs reprises. En conséquence, elle a jugé qu’Ackley avait « en droit » rendu la propriété hantée.

Importance de la réputation : la Cour a estimé que la présence de fantômes (des poltergeists en fait), bien qu’elle ne constitue pas un défaut physique, a eu un impact significatif sur la valeur marchande de la propriété. La large publicité faite autour de la possession des lieux a créé une stigmatisation susceptible de dissuader les futurs acheteurs et d’affecter l’investissement de Stambovsky.

Obligation de divulguer les défauts uniques : la Cour a estimé que les vendeurs ont l’obligation de divulguer les défauts qui ne peuvent pas être découverts lors d’une inspection ordinaire mais qui affectent sensiblement la valeur d’un bien immobilier. La réputation de possession par des fantômes de la maison a été considérée comme une circonstance unique et inhabituelle que Stambovsky n’aurait pas pu raisonnablement découvrir avant l’achat.

L’équité et la justice : « par souci d’équité, la loi devrait favoriser l’acheteur de bonne foi ». La Cour a souligné que M. Stambovsky, acheteur hors de l’État, ne pouvait raisonnablement pas être au courant de la publicité locale entourant la possession de la maison. La Cour l’a donc autorisé à résilier le contrat et à récupérer son acompte.

Remarques

La décision pointe les limites du principe Caveat Emptor. Alors que les acheteurs sont généralement censés enquêter sur les propriétés, les vendeurs peuvent être tenus de divulguer des défauts inhabituels si ces défauts ont une incidence matérielle sur la valeur de la propriété et ne sont pas faciles à découvrir.

Par ailleurs la Cour souligne que des facteurs intangibles, tels que la réputation ou la stigmatisation, peuvent constituer une question importante dans les transactions immobilières.

En droit français, on renverra à F. Buy/M.Lamoureux, Surnaturel et droit des contrats, in : J.-C. Roda, Droit et surnaturel, Issy-les-Moulinaux, LGDJ, 2015, pp. 19-32, et surtout pp. 25-28.

Il n’existe pas, à ma connaissance, de contributions scientifiques ou d’arrêts sur ce thème en droit suisse. Cela étant dit, vu la croissance démographique insensée de notre pays depuis plusieurs années, et ses conséquences sur le bâtiment (destruction de maisons anciennes pour bâtir des PPE hideuses, surdensification, constructions de cages à lapin diverses et variées…), on ne saurait s’attendre à des cas de possession faute… d’esprit.

La décision est consultable (notamment) ici: https://casetext.com/case/stambovsky-v-ackley

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’éléphant est-il un justiciable comme les autres ?

Publié le 23 janvier 2025 par Me Philippe Ehrenström

C’est la question délicate qu’a dû trancher la Cour Suprême du Colorado dans une décision du 21 janvier 2025 (Nonhuman Rights Project Inc. v./ Cheyenne Mountain Zoological Society and Bob Chastain, Case no.24SA21 ; lien : https://www.coloradojudicial.gov/system/files/opinions-2025-01/24SA21.pdf). Nonhuman Rights Project Inc. est une organisation à but non lucratif qui entend protéger les droits des animaux non humains les plus intelligents.

Il s’agissait en substance d’un appel sur une décision refusant une procédure d’Habeas corpus à… cinq éléphants (Missy, Kimba, Lucky, Loulou et Jambo) dans un zoo, qui réclamaient, par leurs représentants, le droit d’être libéré de leur « détention » et de rejoindre un sanctuaire pour éléphants où ils pourraient s’ébrouer librement.

La Cour d’appel a donc dû trancher du point de savoir si les droits découlant de l’Habeas corpus pouvaient être étendus à des « animaux non humains », en l’occurrence à cinq de ces majestueux animaux…

La Cour expose d’abord certaines caractéristiques de l’espèce à laquelle appartiennent les appelants selon les moyens de preuve produits par Nonhuman Rights Project Inc. L’éléphant est ainsi un animal autonome qui a des besoins biologiques, psychologiques et sociaux complexes. Il partage certaines capacités cognitives avec les humains, dont la conscience de soi, l’empathie, la perception de la mort, la communication, le sens de l’apprentissage et de la catégorisation. Il communique également de manière intensive avec ses congénères, forme des liens sociaux intenses et a une mémoire proverbiale. Par ailleurs, s’ils sont privés d’exercice, d’un environnement varié, et d’opportunités sociales telles qu’en fournit la vie sauvage, les éléphants peuvent souffrir de frustration, d’ennui et de stress, ce qui peut résulter en des maux physiques et psychologiques divers.

Sans prétendre restituer tous les développements de la Cour, très riches et instructifs, notamment sur le développement de l’Habeas corpus dans les pays de Common Law, relevons d’abord ce qu’elle dit sur la qualité pour agir (« standing »). Dans le cas d’espèce, le droit du Colorado prévoit que des personnes détenues (autrement que dans des affaires criminelles) puissent déposer une requête basée sur l’Habeas corpus.  Or le terme « personnes » s’applique aux êtres humains et à eux seuls. Toute autre interprétation serait un tel changement du cadre légal qu’il appartiendrait au législateur de le décider. En d’autres termes, si le législateur « (…) intended to take the extraordinary steps of authorizing animals as well as people (…) to sue, they could, and should, have said so plainly. ».

Les recourants considèrent qu’il faut définir l’étendue des «elephants’ habeus corpus rights » en se basant sur la Common law, et non pas juste sur le droit du Colorado. La Cour rejette l’argument, et considère que même si l’on devait se baser uniquement sur la Common law, la position des recourants ne s’appuie pas sur des précédents. Mieux encore, de nombreuses autres procédures initiées par le Nonhuman Rights Project Inc. concernant l’Habeas corpus de chimpanzés et d’autres éléphants ont été rejetées dans d’autres Etats. On a ainsi pu considérer, dans le Connecticut, que les éléphants Beulah, Minnie et Karen étaient « incapable of bearing duties and social responsabilities required by the social compact that is the Connecticut Constitution and therefore the three elephants did not have standing ».

Dit autrement « Simply put, no Colorado court, nor any court in any other jurisdiction in the United States has ever recognised the legal « personhood » of any nonhuman species. » (§ 30) En considérer autrement entrainerait des conséquences significatives pour les relations entre les humains et les animaux dans tous les domaines de la vie, y compris le droit de propriété, l’agriculture, etc. Plus prosaïquement, la Cour répète que le législateur aurait dû s’exprimer s’il avait considéré que la personnalité juridique s’étendait aux animaux. L’Habeas corpus est une protection dont peuvent se réclamer les personnes humaines… parce qu’elles sont humaines, et non en raison d’une autonomie de langage, de pensée, ou en raison de qualités cognitives ou sociales particulières qu’elles peuvent partager avec d’autres espèces vivantes.

On relèvera aussi, comme le fait la Cour, à la fin de son raisonnement – et peut-être aurait-elle dû le mentionner plus tôt… – que les appelants ne réclament en fait pas la liberté des éléphants, pur qu’ils puissent se déplacer librement dans le Colorado et au-delà, mais une forme différente de détention dans une réserve. Cela aurait suffit à régler la question.

On me permettra de citer les § 34-35 en conclusion :

« It bears nothing that the narrow legal question before this court does not turn on our regard for these majestic animals generally or these five elephants specifically. Instead, the legal question here boils down to whether an elephant is a person as that term is used in the habeas corpus statute, And because an elephant is not a person, the elephants do not have standing to bring a habeas corpus claim. (…) Last, we emphasize, like every other court that has considered a similar appeal by NRP [Nonhuman Rights Project Inc.], that its efforts to expand existing legal rights for nonhuman animals (…) are best advanced through the legislative, not judicial branch. »

(On trouvera aussi ici une présentation de l’affaire sur le site de la BBC :  https://www.bbc.com/news/articles/c15znkk12xjo)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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The work certificate in Swiss labor law

Publié le 19 janvier 2025 par Me Philippe Ehrenström

Introduction
Under Swiss law, the employment certificate is an essential document designed to help employees improve their professional situation and to assist them in their job search. In accordance with article 330a paragraph 1 of the Swiss Code of Obligations (CO), employees may request a certificate from their employer at any time, covering the nature and duration of their employment relationship, as well as the quality of their work and their conduct.
Content and characteristics of the employment certificate
The employment certificate must be truthful, complete and written in a sympathetic manner, without containing wording that has double meanings. It is the employer’s responsibility to draw it up, including a precise description of the activities carried out, the duties performed, the start and end dates of the employment, as well as an assessment of the quality of the work performed and the employee’s conduct. Although the certificate must be benevolent, it may contain unfavourable elements if these are relevant and well-founded. In practice, the document is most often coded, whatever the wording on the subject. It is therefore very important to always have this document reviewed, whether in the form of a document or otherwise, by a professional.
Types of work certificate
There are two main types of work certificate:
Full or qualified work certificate: This covers the nature and duration of the employment relationship, as well as the quality of the work and the worker’s conduct.
Work certificate (short form – or « attestation de travail »): At the express request of the employee (and the employee alone), the certificate may cover only the nature and duration of the employment relationship, without any assessment of performance or conduct.
Interim work certificate
The employee has the right to request an interim employment certificate during the employment relationship. It is recommended that such a certificate be requested on a regular basis, particularly when there is a change of line manager, duties or responsibilities. Requesting an interim certificate, by submitting a draft already drawn up with the help of a professional, also makes it possible to find out the hierarchy’s assessment of the employee and his or her medium-term prospects.
Time limitation period
In accordance with Article 127 of the Swiss Code of Obligations, the right to an employment certificate is subject to a limitation period of ten years from the end of the employment relationship. However, the exercise of this right must not be deemed abusive.
Action for issue and rectification of the employment certificate
If the employer fails to issue the employment certificate, or if the content of the certificate is deemed unsatisfactory or inaccurate, the employee may bring an action for its issue or rectification. In such an action, it is up to the employee to propose the text of the certificate that he considers to be in line with reality. The employer must then justify any negative assessments. In the event of a dispute, the competent court may be asked to order the issue of a certificate in line with the draft proposed by the employee.
Employer’s liability
Employers who draw up an inaccurate or incomplete work certificate, or who refuse to issue one, are liable to the employee under Articles 97 et seq. of the Swiss Code of Obligations. In addition, a falsely complimentary certificate may render the employer liable to future employers who rely on this inaccurate document to hire the worker concerned.
Practical recommendations
Workers are advised to submit a draft work certificate to their employer, drawn up with the help of a professional, in order to facilitate the process and ensure that the document accurately reflects their background and skills. This proactive approach can also be useful in the event of a disagreement with the employer, particularly if the latter is late in issuing the certificate or if its content is disputed.
Conclusion
In conclusion, the employment certificate is a key element of Swiss employment law, intended to provide an accurate and complete reflection of the employee’s career path. It is essential that this document be drafted with care, respecting the principles of truthfulness and benevolence, in order to best serve the interests of the employee in his or her professional career.

Me Philippe Ehrenström, attorney, LLM

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Retaliatory dismissal under Swiss labor law

Publié le 19 janvier 2025 par Me Philippe Ehrenström

Introduction

Art. 336 para. 1 let. d of the Swiss Code of Obligations (CO), which deals with retaliatory dismissal, provides that dismissal is unfair if it is given because the other party is asserting claims arising from the employment contract in good faith. For this provision to apply, the other party must have had the will to exercise a right. It is also necessary for the other party to have acted in good faith, which is presumed (art. 3 para. 1 CC), even if the claim did not in fact exist; this clause must not allow an employee to block a notice of termination that is in itself admissible or to assert claims that are totally unjustified.

The claims made by the employee must also have played a causal role in the employer’s decision to dismiss him. Thus, the fact that the employee makes a claim in good faith under the employment contract does not necessarily mean that the employer’s subsequent dismissal is unfair. However, the employee’s claim must be the cause of the dismissal, and at the very least it must be the decisive reason for the dismissal. The closer the two events are in time, the easier it will be to infer that the dismissal was unfair.

Examples

An employee was dismissed shortly after reporting accounting irregularities internally. The report constituted a protected act, but the employer justified the dismissal on the grounds of documented professional shortcomings. The causal link between the report and the dismissal was therefore not sufficiently established.

An employee was dismissed after taking part in a strike demanding better pay conditions. A  court recognised the retaliatory nature of the dismissal, emphasising the absence of any objective reason for the dismissal and the obvious causal link between the union action and the employer’s decision.

An employee was dismissed after lodging a complaint of psychological harassment. Although the harassment was partially confirmed, the court ruled that the dismissal was motivated by plausible economic reasons, and not by the complaint in question. Thus, the conditions for retaliation were not met.

An employee was dismissed immediately after refusing to perform a task that he considered to be against the law. The court concluded that the refusal was legitimate and protected by law, and that the employer’s failure to provide a reasonable justification confirmed that the dismissal was a reprisal.

An employee lost her job after denouncing working conditions that did not comply with internal regulations. The court ruled that, although the whistleblowing was protected, the employer had provided solid evidence justifying a restructuring unrelated to the whistleblowing.

An employee was dismissed after submitting a collective petition to improve safety conditions. The court ruled that the dismissal violated the principle of good faith, as there was no valid justification other than the petition.

Conclusion

The case law reveals a rigorous but nuanced application of the criteria for retaliatory dismissal by the Swiss courts. While some cases demonstrate a clear recognition of retaliation, particularly where the absence of an objective motive is manifest, others illustrate the difficulty for the employee of proving the direct causal link.

Employees must therefore be aware of the importance of rigorously documenting the circumstances surrounding an allegedly retaliatory dismissal. For employers, transparency and documentation of the reasons for dismissal are crucial to avoid litigation. This analysis highlights the balance sought by Swiss law between protecting employees‘ rights and preserving employers’ economic freedom.

Me Philippe Ehrenström, attorney, LLM

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Le teckel choisira son lieu de résidence

Publié le 19 janvier 2025 par Me Philippe Ehrenström
Photo de M. Catalin Cardei sur Pexels.com

C’est une histoire vieille comme le monde : les lois de la biologie et celles de la société font que l’on se rencontre, que l’on s’aime, que l’on se marie, que des enfants viennent et que l’on fonde une famille. Puis la fatigue, le temps qui passe, les laideurs de vivre mènent à ce que l’on se dés-aime, puis au divorce. Vient alors la question du sort de cette créature innocente entre toute, qui ne partage rien des folies et des stupidités des adultes, de cet ange innocent… je veux parler naturellement du teckel ! Avec qui ira-t-il vivre ? Quel sera son sort pendant la procédure ?

C’est sur cette question sensible entre toutes que s’était penché la Cour d’appel de Rouen dans un arrêt du 22 novembre 1978, commenté par le Professeur Fabien Marchadier dans un chapitre de Lionel Andreu (éd.), Les petits arrêt de la jurisprudence insolite, Dalloz, 2025, pp. 39-44 (présenté ici : https://droitdutravailensuisse.com/2025/01/11/la-poule-animal-anodin-et-stupide/).

La Cour, visiblement agacée par les conclusions des plaideurs (De minimis non curat praetor etc.) avait eu ce surprenant raisonnement : « Il est regrettable que Monsieur B. ait cru devoir saisir le juge aux affaires matrimoniales d’une demande de restitution d’un chien. (…) Saisir la justice de telles difficultés est regrettable et peu sérieux d’autant que le chien est capable de se décider lui-même dans son choix. »

Comme le souligne le commentateur, le sort de l’animal, en 1978, était une curiosité juridique, guère plus, et on attribuait les (rares) décisions sur ce sujet à l’égarement de leurs auteurs, comme pour le célèbre arrêt concernant le cheval Lunus (Cour de Cassation, Chambre civile 1, du 16 janvier 1962 – https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000006960299/):

« Attendu (…)

que tout en refusant d’accorder à Daille [le propriétaire du cheval] la perte du gain éventuel que le cheval aurait pu rapporter dans l’avenir, la cour d’appel a retenu qu’en sus de la valeur vénale de l’animal qu’elle chiffrait à 350.000 francs, Daille devait recevoir une somme supplémentaire pour le préjudice certain que lui causait la mort de Lunus, et a fixé globalement les dommages-intérêts dus à Daille  à la somme de 500.000 francs, (…) ;

attendu qu’il est reproché à cette décision d’avoir alloué des dommages-intérêts destinés à réparer le préjudice moral subi du fait de la perte du cheval (…) , alors d’une part qu’un tel préjudice ne se conçoit qu’a l’occasion de la perte d’un être cher, et qu’il n’y a rien de commun entre le trouble causé par la disparition d’une personne et celle d’un animal, que d’autre part, il aurait appartenu à la cour de justifier, en se référant à des circonstances particulières, l’existence d’un préjudice qu’elle s’est contentée d’affirmer et qui n’apparaissait pas ;

mais attendu qu’indépendamment du préjudice matériel qu’elle entraine, la mort d’un animal peut être pour son propriétaire la cause d’un préjudice d’ordre subjectif et affectif susceptible de donner lieu à réparation, qu’en l’espèce la cour d’appel a pu estimer que le préjudice subi par Daille a l’occasion de la mort de son cheval ne se limitait pas à la somme nécessaire pour acheter une autre bête possédant les mêmes qualités, et qu’il y avait également lieu de faire entrer en ligne de compte dans le calcul des dommages-intérêts une indemnité destinée à compenser le préjudice que lui causait la perte d’un animal auquel il était attaché, (…);

qu’il suit de la qu’en statuant comme elle l’a fait, la cour a légalement justifie sa décision ; »

Comme le souligne le Professeur Marchadier, la décision de la Cour d’appel de Rouen est d’abord regrettable en ce qu’elle consacre un déni de justice, rien ne justifiant de renvoyer le sort du teckel à un éventuel accord des parties (bien peu vraisemblable dans le cas d’espèce vu les relations entre elles qui transparaissent de la décision) ou à la décision au fond (liquidation de la communauté). Mais ce n’est évidemment pas la partie la plus intéressante du raisonnement.

Il faut en effet voir que la Cour d’appel renvoie la décision sur le lieu de résidence du teckel… au teckel lui-même (« (…) le chien est capable de se décider lui-même dans son choix. »), ce qui apparaît diablement subversif à un moment où l’animal n’est considéré que comme un bien meuble !

L’attribution de l’animal, à ce stade de la procédure, pouvait en effet être décidé en fonction de différents critères, dont le bien des enfants. En droit suisse, l’art. 651a CC parle même de l’intérêt de l’animal, qui serait premier.

Mais la solution des juges de Rouen va bien au-delà : « elle ne suppose pas seulement que l’animal est un être vivant, sensible, unique et irremplaçable. Elle singularise l’individu animal en postulant sa conscience, un certain sens de soi. Elle lui accorde une forme d’autonomie qui, sans être l’égale de celle dont jouit un être humain, est néanmoins suffisante pour qu’il exprime ses préférences plutôt que de laisser un autre décider pour lui de ce qui est dans son intérêt (…). Or reconnaître la capacité de certains animaux à satisfaire leurs désirs, à vouloir certaines choses et à savoir qu’ils veulent ces choses, c’est reconnaître qu’ils satisfont au critère de l’autonomie qui, en common law, fonde l’attribution de certains droits fondamentaux (…). L’appartenance de l’animal au monde des choses serait alors complètement et définitivement discréditée et abandonnée. » (Fabien Marchadier, Le choix du teckel, in : Lionel Andreu (éd.), op.cit., p. 43)

On renverra pour finir à l’arrêt Delgado (Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 9 décembre 2015, no 14-25.910, https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000031608173/), dans lequel la Cour de cassation retient notamment que le chien en cause était un être vivant, unique et irremplaçable, et un animal de compagnie destiné à recevoir l’affection de son maître, sans aucune vocation économique – il ne devait donc pas être considéré comme un bien remplaçable au sens du droit de la consommation, mais comme un être vivant, unique et irremplaçable. Les juges de Rouen, dans leur mauvaise humeur, avaient 37 ans d’avance….

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Quatre arrêts (résumés) sur le licenciement immédiat

Publié le 16 janvier 2025 par Me Philippe Ehrenström

 Conditions légales générales

Selon l’art. 337 CO, l’employeur comme le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1) ; constituent notamment de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2).

Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Elle n’est pas destinée à sanctionner un comportement isolé et à procurer à l’employeur une satisfaction. Les faits invoqués à l’appui d’un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat ; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend la violation d’une obligation découlant du contrat de travail, comme l’obligation de loyauté ou de discrétion ou celle d’offrir sa prestation de travail. A raison de son obligation de diligence et de fidélité, le travailleur est tenu de sauvegarder les intérêts légitimes de son employeur (art. 321a al. 1 CO) et, par conséquent, de s’abstenir de tout ce qui peut lui nuire.

La gravité de l’infraction ne saurait cependant entraîner à elle seule l’application de l’art. 337 al. 1 CO ; ce qui est déterminant, c’est que les faits invoqués à l’appui d’une résiliation immédiate aient entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. En général, une manifestation de malhonnêteté caractérisée, comme les mensonges ou les détournements, suffit à rompre les rapports de confiance entre les parties. Les infractions que le travailleur perpètre à l’occasion de son travail, telles qu’un vol commis au préjudice de l’employeur, d’autres collaborateurs ou de clients, constituent des motifs classiques de résiliation immédiate. Les autres manquements, comme les arrivées tardives, les courtes absences, les vacances prolongées unilatéralement, le refus d’exécuter une tâche assignée ou une exécution négligente ou insatisfaisante du travail, constituent en règle générale des manquements de gravité moyenne, voire légère, de sorte qu’ils ne justifient un licenciement immédiat qu’après un ou plusieurs avertissements. On peut encore relever dans ce contexte qu’il faut distinguer l’infraction due à un état d’énervement et de perte de maîtrise de celle commise avec une intention de nuire à l’employeur. L’existence (ou l’absence) d’un risque de récidive de l’employé doit également être prise en considération.

Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs de licenciement immédiat (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC). Savoir si le comportement incriminé atteint la gravité nécessaire dépend des circonstances du cas concret. Dans son appréciation, le juge doit notamment tenir compte de la position et de la responsabilité du travailleur, du type et de la durée des rapports contractuels, de la nature et de l’importance des manquements ou encore du temps restant jusqu’à l’échéance ordinaire du contrat. À cet égard, l’importance du manquement doit être d’autant plus grande que ce laps de temps est court. La position du travailleur, sa fonction et les responsabilités qui lui sont confiées peuvent entraîner un accroissement des exigences quant à sa rigueur et à sa loyauté ; le comportement des cadres doit ainsi être apprécié avec une rigueur accrue en raison du crédit particulier et de la responsabilité que leur confère leur fonction dans l’entreprise.

Méthode :

On peut réduire l’examen d’un cas à celui des 3 points suivants :

  1. Gravité du manquement :
    • Le comportement doit détruire la relation de confiance essentielle entre les parties.
    • Si le manquement est moins grave, un avertissement préalable est requis.
  2. Délai de réaction :
    • Le licenciement immédiat doit être signifié dans un délai raisonnable (deux à trois jours ouvrables en général) après la découverte du manquement.
  3. Évaluation individuelle :
    • Le juge apprécie les justes motifs selon les circonstances spécifiques, tenant compte de la position du travailleur, de la gravité du manquement et de son impact sur la relation de travail, etc.

Exemples pratiques :

  1. Non-respect des règles de compliance bancaire (TF 4A_67/2023 du 12.06.2024)
    • État de fait : Un employé d’une succursale panaméenne d’une banque tessinoise a enfreint plusieurs règles anti-blanchiment (documents signés en blanc, non-justification d’opérations suspectes, refus d’exécuter les instructions de clôture de comptes).
    • Conditions remplies :
      • Gravité du manquement : Ces violations, compromettant la conformité légale et la réputation de la banque, détruisent la relation de confiance.
      • Délai de réaction : La décision a été prise dans les quatre jours ouvrables, un délai jugé raisonnable vu la nécessité de tenir une séance à Panama.
    • Conclusion : Le licenciement avec effet immédiat est justifié.
  2. Accès non autorisé aux données d’un supérieur (TF_333/2023 du 23.02.2024)
    • État de fait : Un employé a fouillé dans l’ordinateur de sa supérieure, accédant à des données privées et menaçant de les utiliser.
    • Conditions remplies :
      • Gravité du manquement : La violation du devoir de fidélité et la menace de divulgation de données sensibles détruisent la confiance nécessaire.
      • Délai de réaction : Le licenciement a été décidé rapidement après la découverte des faits.
    • Conclusion : Le licenciement est justifié.
  3. Licenciement d’un cadre de club sportif (CAPH/20/2024 du 07.08.2024)
    • État de fait : L’employeur invoque divers motifs liés à des incidents passés (domiciliation à l’étranger, mauvaise gestion) et un refus de restituer du matériel.
    • Conditions non remplies :
      • Gravité insuffisante : Les faits reprochés ne justifient pas une rupture immédiate.
      • Délai tardif : Les griefs majeurs étaient connus bien avant le licenciement.
    • Conclusion : Le licenciement est injustifié.
  4. Comportement agressif envers des collègues (CAPH/129/2023 du 11.12.2023)
    • État de fait : Un employé a intimidé des collègues après avoir reçu un préavis de licenciement, violant un avertissement antérieur.
    • Conditions remplies :
      • Gravité du manquement : L’agressivité verbale et physique a perturbé le fonctionnement de l’entreprise et porté atteinte à la sécurité des collègues.
      • Délai de réaction : La résiliation a été effectuée immédiatement après l’incident.
    • Conclusion : Le licenciement est justifié.

(D’autres décisions sont disponibles ici : https://droitdutravailensuisse.com/category/licenciement-immediat/)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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