Mistinguett au travail – harcèlement sexuel?

Publié le 13 janvier 2025 par Me Philippe Ehrenström

Le premier moyen de la recourante [l’employée] a trait au harcèlement sexuel (au sens de l’art. 4 LEG). 

L’art. 328 al. 1 CO impose à l’employeur de protéger et respecter, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur. Il doit en particulier veiller à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement et qu’ils ne soient pas, le cas échéant, désavantagés en raison de tels actes.  

L’art. 3 al. 1 LEg interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe. 

Le harcèlement sexuel se définit comme un «comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l’appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d’imposer des contraintes ou d’exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d’obtenir d’elle des faveurs de nature sexuelle.» (art. 4 LEg). 

Selon la jurisprudence, les remarques sexistes et les commentaires grossiers ou embarrassants entrent dans la définition du harcèlement sexuel. Bien que l’art. 4 LEg ne se réfère qu’à des cas d’abus d’autorité, la définition englobe tous les comportements importuns de caractère sexuel, soit également ceux qui contribuent à rendre le climat de travail hostile, par exemple des plaisanteries déplacées (ATF 126 III 395 consid. 7b/bb p. 397 et les références; arrêts 8C_422/2013 du 9 avril 2014 consid. 7.2; 4C.60/2006 du 22 mai 2006 consid. 3.1; 4C.187/2000 du 6 avril 2001 consid. 2a). 

Le mécanisme d’allègement du fardeau de la preuve prévu par l’art. 6 LEg ne s’applique pas en matière d’harcèlement sexuel (arrêt 4A_473/2013 du 2 décembre 2013 consid. 3.1 et 3.2 et les références citées). 

De tous les allégués relatifs au comportement agressif, hostile ou humiliant qu’aurait adopté le défendeur C.________, seul a été retenu le fait d’avoir utilisé le surnom «Mistinguett» pour désigner l’employée à l’occasion d’un apéritif auquel elle ne participait pas. (…) La recourante reproche aux juges cantonaux d’avoir méconnu qu’il s’agissait-là de harcèlement sexuel au sens de l’art. 4 LEg: le terme en question faisait référence à une danseuse de cabaret exhibant ses jambes devant un parterre de personnes – à tout le moins était-ce ainsi que l’on percevait une danseuse de cabaret à notre époque -, ce qui était tout sauf valorisant, et même dégradant pour une personne de sa condition.  

La cour cantonale a estimé que le terme utilisé n’était pas suffisamment connoté pour relever de l’art. 4 LEg. Certes, le nom évoqué était celui d’une danseuse de cabaret, mais celle-ci s’était distinguée par son esprit et sa grâce. A lire sa biographie, il ne s’en dégageait aucune connotation négative.  

Jeanne Florentine Bourgeois, dite Mistinguett, a vécu de 1875 à 1956. Si elle a joué au théâtre et au cinéma, elle a acquis la gloire dans les cabarets parisiens de la Belle Epoque (Moulin-Rouge, Folies-Bergères, Casino de Paris) où elle officiait comme meneuse de revue. Ce n’est certes pas sa voix qui en a fait une artiste à succès – elle avait notoirement la voix éraillée, pour ne pas dire qu’elle chantait faux -, mais il serait réducteur de voir en elle uniquement les plus belles jambes de Paris. Dans un hommage posthume intitulé « A  dieu à une étoile », l’académicien Jean Cocteau disait d’elle que sa disparition équivalait à la chute des dernières cariatides du temple. Sur ce même thème, il poursuivait:  «Chez ces cariatides, la tête ne servait guère qu’à soutenir l’édifice. Cœur et entrailles se chargeaient du reste. » L’on pressent bien, par-delà cette formule que l’on pourrait de prime abord juger irrévérencieuse, que l’artiste ne l’avait pas touché par la brillance de son intellect, mais par ce qu’il n’hésitait pas à qualifier de génie et qu’elle exprimait d’une tout autre manière: par sa grâce, une gouaille toute parisienne et le fait qu’elle incarnât l’esprit de Paris. «  Rien ne l’arrête au bord d’une zone excessive, où le bon goût ni le mauvais goût ne s’exercent » écrivait-il, avec l’admiration de l’intellectuel luttant pour s’affranchir de ses propres limites (Figaro Littéraire du 14 janvier 1956, accessible sur le site Internet http://www.lefigaro.fr; cf. aussi Le Grand Robert des noms propres).  

De nos jours, ce terme est utilisé dans le langage courant pour désigner, de façon familière mais généralement affectueuse, une jeune fille (« Miss») ou une jeune femme. 

Il y a fort à parier que le défendeur était peu au fait de ce portrait de Mistinguett lorsqu’il a utilisé son nom. Certainement ne le faisait-il pas pour manifester une quelconque admiration. Cependant, même s’il n’entrevoyait pas la richesse de ce personnage et s’il n’avait en tête qu’une figure empanachée sur des jambes effilées, ce qui serait la marque d’une inculture certaine, la comparaison qu’il a faite, à une seule reprise et sans que l’on connaisse la teneur précise de son propos, ne saurait s’apparenter à du harcèlement sexuel. Il n’y a en effet pas de raison de placer à un niveau si bas, où celui qui parle n’est guère plus érudit que ceux qu’amuserait l’évocation d’une figure historique qu’ils entrevoient uniquement par un prisme, le seuil du harcèlement sexuel. 

Certes, la différence – elle est de taille – entre une meneuse de revue, respectivement une artiste de cabaret de la Belle Epoque, et une « artiste de cabaret» telle qu’elle peut se concevoir aujourd’hui (là où il n’y a plus ni véritable artiste, ni cabaret-théâtre d’ailleurs), peut échapper à l’ignorant. Cela étant, face à un tel glissement sémantique, la recourante pourrait tout au plus s’offusquer du manque de savoir de son interlocuteur, dès lors que cette carence est en définitive préjudiciable à lui seul. 

Il est possible, à suivre les déclarations d’un témoin – H.________ – évoquées par la cour cantonale, que le langage ait été assez rude dans l’environnement de travail – le  trading de matières premières – où l’employée évoluait, comme celle-ci l’affirme. Ceci a toutefois peu à voir avec la culture, et c’est bien de cela dont il s’agit ici.  

Le grief de la recourante tiré de la violation de l’art. 4 LEg doit dès lors être rejeté. 

(TF 4A_18/2018 du 21 novembre 2018, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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La poule, animal anodin et stupide

Publié le 11 janvier 2025 par Me Philippe Ehrenström

Avant que l’on me traite de spéciste ou que l’on m’accuse de discrimination envers les gallinacés, je tiens tout de suite  à préciser que le jugement de valeur contenu dans le titre de cette note n’est pas de moi, mais est tiré d’un arrêt de la Cour d’appel de Riom du 7 septembre 1995. J’éprouve par ailleurs envers les poules les mêmes sentiments fraternels qu’envers ma fidèle Chief Happiness Officer, Miss Dona Spaniel, qui ronfle sous mon bureau au moment où j’écris ceci (même si je mange volontiers un bon poulet…)

Que disait donc la CA de Riom dans cet arrêt, qui est devenu justement célèbre dans les facultés de droit en France ?

Le facétieux Président Alzuyeta, à l’appui de sa décision dans un dossier de conflit de voisinage portant sur les nuisances d’un poulailler, retenait ce qui suit :

« Attendu que la poule est un animal anodin et stupide, au point que nul n’est encore parvenu à le dresser, pas même un cirque chinois ;

Que son voisinage comporte beaucoup de silence, quelques tendres gloussements et des caquètements qui vont du joyeux (ponte d’un œuf) au serein (dégustation d’un ver de terre), en passant par l’affolé (vue d’un renard) ;

Que ce paisible voisinage n’a jamais incommodé que ceux qui, pour d’autres motifs, nourrissent du courroux à l’égard des propriétaires de ces gallinacés ;

Que la cour ne jugera pas que le bateau importune le marin, la farine le boulanger, le violon le chef d’orchestre et la poule un habitant du lieu-dit La Rochette, village de Sallèdes (402 âmes) dans le département du Puy-de-Dôme.

Par ces motifs :

Statuant publiquement et contradictoirement,

Infirme le jugement, déboute le sieur R. de son action et le condamne aux dépens. »

Or comme le relève justement Nicolas Thomassin dans son commentaire (in : Lionel Andreu (éd.), Les petits arrêt de la jurisprudence insolite, Dalloz, 2025, pp. 4-8), l’arrêt a justement été cassé (Cass.civ., 2e, 18 juillet 1997, 95-20.652) car le trouble de voisinage s’apprécie toujours in concreto, et ne saurait donc être simplement établi par des considérations toutes générales sur les gallinacés, lesquels méritent d’ailleurs apparemment mieux que les adjectifs dont on les affuble à Riom.

Et c’est là que le titre de l’ouvrage collectif dont est issue cette décision prend tout son sens : bien loin d’être un simple bêtisier, ce recueil de commentaires est une présentation non de grands arrêts, non de décisions célèbres qui auraient modifié l’interprétation de telle ou telle disposition, couvert une lacune, renouvelé la compréhension de tel ou tel chapitre du droit, mais bien de la petite monnaie de la jurisprudence, des décisions farfelues, poétiques, parfois énervées, issus des travaux de juges rêveurs ou littérateurs, des griefs de plaideurs peu pourvus par les muses en ce qui concerne l’intellect ou de mémoires ou plaidoiries d’avocats passablement mal inspirés. C’est de cette marge, de cette lie du droit, que jaillit le commentaire, l’explication des mécanismes de différents objets du droit des obligations, des droits réels, de la procédure ou du droit pénal, portés par des plumes inspirées, souvent ironiques et très pédagogiques d’une joyeuse tablée d’universitaires français qui se sont penchés sur les poules, la grenouille comme res nullius, le tri du linge par la ménagère avant la lessive, le choix par le teckel de son lieu de résidence, l’utilisation du papier toilette pour faire un chèque, l’interruption de la causalité adéquate pour un coup de vent, le débiteur comparé à un œuf, etc.

Et comme le résume parfaitement le Professeur Rémy Libchaber dans sa préface :

« Les questions intelligentes sont en réalité les plus faciles à affronter, car elles entrent dans un cadre conceptuel partagé qui détermine la réponse. En revanche, les questions en apparence les plus stupides remettent en cause le cadre convenu, ce qui oblige certes à rappeler les termes dans lesquels la réponse devrait s’inscrire, en prenant le risque de dévoiler l’étonnante artificialité du discours du droit. C’est pourquoi les commentaires sont particulièrement utiles, qui mettent en évidence la difficulté à convoquer un mode de pensée orthodoxe en répondant à une question déplacée. » (Ibid., pp. xvii-ix).

On rit donc beaucoup en lisant Les petits arrêts de la jurisprudence insolite, mais on apprend beaucoup aussi. Le juriste suisse y trouvera matière à réflexion sur bien des sujets.  

C’est aussi un magnifique hommage au droit en train de de se faire, à la fabrique de la jurisprudence, et à toutes les petites mains qui s’affairent dans ce gigantesque atelier. L’année éditoriale commence bien.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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L’enseignant qui s’exprime sur les réseaux sociaux

Publié le 10 janvier 2025 par Me Philippe Ehrenström

La chose se reproduit avec la régularité tranquille des vendanges et des déclarations d’impôt : un fonctionnaire s’exprime sur les réseaux sociaux, ses propos déplaisent, et des parties « intéressées » (membres du public, élèves, parents, administrés, etc.) s’en émeuvent. Pour les meilleures saisons du monde, sans doute, elles rendent alors la chose publique, et la controverse gagne les médias de grand chemin, où l’on s’écharpe en se traitant de tous les noms (l’utilisation de l’adjectif « haineux » est assez à la mode ces derniers temps…) Tout cela s’est déjà vu, maintes fois.

Il faut rappeler ici que le fonctionnaire bénéficie certes de la liberté d’expression, mais qu’il est tenu aussi, en raison de sa qualité, d’un double devoir de fidélité, tant envers son service ou son établissement, d’une part, qu’envers la collectivité qu’il sert d’autre part (canton, commune, etc.) Ce double devoir de fidélité entraîne certaines obligations de diligence et de fidélité, qui peuvent limiter sa liberté d’expression, et ce d’autant plus s’il travaille à des fonctions régaliennes (police, gendarmerie, armée, douane, etc.) ou en lien avec des publics sensibles (enseignants, garderie, etc.) C’est ce qui explique, d’ailleurs, que la plupart des subdivisions administratives connaissent des règlements d’utilisation des réseaux sociaux, qui constituent toujours une bonne base de départ dans l’analyse d’un cas.

L’équation peut toutefois se compliquer si l’intéressé est aussi enseignant – chercheur et / ou politicien. Dans le premier cas on tiendra aussi compte de la liberté académique, et donc du droit de mettre en avant des conclusions parfois minoritaires ou dérangeantes. Dans le second on se penchera plutôt sur les risques de confusion entre le statut de fonctionnaire et l’activité politique, une nette séparation des moyens d’expression étant alors fortement recommandée.

Pour en savoir plus :

La liberté d’expression du fonctionnaire sur les réseaux sociaux : https://droitdutravailensuisse.com/2024/02/12/un-fonctionnaire-peut-il-tout-dire-sur-les-reseaux-sociaux/

La liberté d’expression de l’enseignante : https://droitdutravailensuisse.com/2024/01/09/la-liberte-dexpression-de-lenseignante/

Bonne lecture !

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Mesures urgentes contre un employé en raison d’actes de concurrence déloyale

Publié le 7 janvier 2025 par Me Philippe Ehrenström

Une décision sur mesures provisionnelles intéressantes, concernant des actes de concurrence déloyale de l’employé :

« Considérant, EN FAIT, que A______ SA est une société inscrite au Registre du commerce de Genève dont le but est la sélection et la mise à disposition du personnel fixe et temporaire;

Que B______ a été engagée par A______ SA en qualité de consultante RH dès le 1er juillet 2024, pour une durée indéterminée;

Que ses tâches principales consistaient en le développement commercial et le suivi des prestations de services en matière de placement et délégation de personnel fixe et temporaire dans le secteur de l’industrie et de la technique (art. 1 du contrat de travail);

Que le contrat de travail relève que l’attention de la collaboratrice a été attirée sur son obligation tant en vertu de la loi que du contrat à faire preuve d’une absolue discrétion à l’égard des tiers, notamment en ce qui concerne les méthodes de travail et les affaires actuelles ou futures de son employeur, cette obligation subsistant après la cessation du contrat de travail (art. 11);

Que le contrat de travail prévoit également une clause de non concurrence selon laquelle pendant la durée du contrat et durant une année après la fin des rapports de travail, il était interdit à l’employée de faire concurrence à son employeur, de quelque manière que ce soit; que cette interdiction était valable pour le placement et la délégation de personnel fixe et temporaire, dans le canton de Genève (art. 12);

Que la charte informatique signée par B______ le 1er juillet 2024 prévoit en outre que l’accès aux informations et documents conservés sur les systèmes et réseaux informatiques est limité à ceux qui leur sont propres ainsi qu’à ceux qui sont publics ou partagés (art. 4.2);

Que l’utilisateur s’engage par ailleurs à ne pas synchroniser les fichiers du bureau sur un appareil privé (art. 4.4);

Que selon les certificats médicaux produits, B______ a été en arrêt de travail pour cause de maladie du 4 novembre au 14 novembre 2024, puis du 15 novembre 2024 au 8 décembre 2024;

Que le 18 novembre 2024, B______ a téléchargé depuis son ordinateur professionnel un document intitulé « A______ – Liste clients par segment 2021-2024 A______ » comprenant la liste des clients facturés entre 2021 et 2024; qu’elle a également téléchargé la base de données relative aux 1’574 clients de A______ SA contenant toutes les informations relatives à chaque client ainsi qu’un document intitulé « Calculateur marges 2025 »;

Que le 2 décembre 2024, B______ a déclaré mettre fin au contrat de travail la liant à A______ SA pour le 2 janvier 2025;

Que le 3 décembre 2024, A______ SA a découvert que B______ avait procédé aux téléchargements précités;

Que le 5 décembre 2024, B______ s’est présentée dans les bureaux de A______ SA afin de restituer son matériel informatique;

Qu’à cette occasion, A______ SA l’a interrogée sur ce qu’elle avait découvert concernant le téléchargement de la base de clients du logiciel C______, du document intitulé « Liste de clients par segment 2021-2024 A______ » et le fichier « Calculateur de salaire horaire et de marges »; que selon le procès-verbal de la séance qui s’est tenue, signé par B______, cette dernière a expliqué qu’elle avait effectivement téléchargé des données relatives à des clients qu’elle avait apportés et qu’elle avait fourni le fichier de calcul de marge, qu’elle avait donc récupéré; que si elle avait téléchargé des documents et données, il s’agissait d’une erreur; qu’elle a également indiqué qu’elle avait envoyé ces documents sur son compte de messagerie Gmail; qu’elle n’avait aucune raison d’utiliser ou de divulguer des informations relatives à A______ SA et qu’elle travaillerait prochainement dans un autre domaine d’activité, soit dans un centre de formation pour du placement fixe en lien avec le marketing; qu’elle a accepté d’apporter son ordinateur personnel pour qu’il soit analysé;

Que lors de cette réunion, B______ s’est engagée à ne pas copier, transférer, exploiter, communiquer ou utiliser de quelque manière que ce soit les données téléchargées de A______ SA et à ne pas prendre contact avec les clients de cette dernière et à restituer les fichiers en sa possession;

Qu’à l’issue de cet entretien, A______ SA a mis fin aux rapports de travail avec effet immédiat;

Que A______ SA indique encore qu’après restitution de son ordinateur portable par B______, elle avait découvert que les documents « Postes fixes Pôle tertiaire » et « Prospection secteur tertiaire 2024 » avaient été consultés et téléchargés par la précitée;

Que le 6 décembre 2024, A______ SA a formé devant la Cour de justice une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles tendant à ce qu’il soit interdit à B______ de consulter, copier, transférer, exploiter, communiquer ou utiliser de quelque manière que les documents « Accès personnel – Liste clients par segments 2021-2024 A______ », « Postes fixes Pôle tertiaire » et « Prospection secteur tertiaire 2024 » et les données qu’ils contiennent, ainsi que les données relatives aux clients de A______ SA extraites du logiciel C______; qu’elle a également conclu à ce que soit fait interdiction à B______ de prendre contact de quelque manière que ce soit avec la clientèle de A______ SA, le tout sous la menace de la peine de l’art. 292 CP et avec suite de frais;

Que A______ SA soutient que B______ a téléchargé des documents et données et ce alors qu’elle avait indiqué avoir trouvé un nouvel emploi dans un centre de formation pour du placement fixe dans le domaine du marketing; qu’elle pourrait donc les transmettre à son nouvel employeur, lequel se trouverait en concurrence directe avec elle, ce qui serait susceptible de lui causer une dommage d’au minimum 100’000 fr. au vu du risque de perte de clientèle;

Considérant, EN DROIT, qu’il doit être admis à ce stade que la Cour de justice est compétente ratione materiae (art. 5 al. 1 let. d et al. 2 CPC; art. 120 al. 1 let. a LOJ) ainsi que ratione loci (art. 1 al. 1 LDIP, art. 5 al. 3 et 31 CL, art. 10 LDIP, art. 13 et 36 CPC);

Qu’aux termes de l’art. 261 al. 1 CPC, le juge ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu’une prétention dont il est titulaire est l’objet d’une atteinte ou risque de l’être (let. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b);

Que l’art. 262 CPC prévoit que le tribunal peut ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, notamment l’interdiction et l’ordre de cessation d’un état de fait illicite;

Que l’octroi de mesures provisionnelles suppose la vraisemblance du droit invoqué et des chances de succès du procès au fond, ainsi que la vraisemblance, sur la base d’éléments objectifs, qu’un danger imminent menace le droit du requérant, enfin la vraisemblance d’un préjudice difficilement réparable – qui peut être patrimonial ou immatériel –, ce qui implique une urgence (Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au CPC, in FF 2006 p. 6841 ss, spéc. 6961; arrêts du Tribunal fédéral 5A_931/2014 du 1er mai 2015 consid. 4 et 5A_791/2008 du 10 juin 2009 consid. 3.1; Bohnet, Commentaire romand CPC, 2019, n. 3 ss ad art. 261 CPC);

Que la mesure ordonnée doit respecter le principe de la proportionnalité, par quoi on entend qu’elle doit être adaptée aux circonstances de l’espèce et ne pas aller au-delà de ce qu’exige le but poursuivi; que les mesures les moins incisives doivent avoir la préférence; que la mesure doit également se révéler nécessaire, soit indispensable pour atteindre le but recherché, toute autre mesure ou action judiciaire ne permettant pas de sauvegarder les droits du requérant (Message du Conseil fédéral, FF 2006 p. 6962);

Que dans le cadre des mesures provisionnelles, le juge peut se limiter à la vraisemblance des faits et à l’examen sommaire du droit, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles; que la preuve est (simplement) vraisemblable lorsque le juge, en se fondant sur des éléments objectifs, a l’impression que les faits pertinents se sont produits, sans pour autant qu’il doive exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement (ATF 139 III 86 consid. 4.2; 131 III 473 consid. 2.3; 130 III 321 consid. 3.3, in JdT 2005 I 618);

Qu’en cas d’urgence particulière, notamment s’il y a risque d’entrave à leur exécution, le juge peut ordonner des mesures provisionnelles immédiatement, sans entendre les parties (art. 265 al. 1 CPC);

Que selon l’art. 9 al. 1 LCD, celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général ou celui qui en est menacé, peut demander au juge de l’interdire, si elle est imminente (let. a), de la faire cesser, si elle dure encore (let. b) d’en constater le caractère illicite, si le trouble qu’elle a créé subsiste (let. c);

Que l’art. 2 LCD prévoit qu’est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients;

Que celui qui acquiert la connaissance d’un secret de manière licite dans un rapport de travail et l’exploite ou le divulgue en violation de garder le secret ou en violation d’une clause de non-concurrence après la fin des rapports de travail peut tomber sous le coup de l’art. 2 LCD (Pichonnaz, Commentaire romand LCD, 2017, n. 123 ad art. 2 LCD; Fischer/Richa, Commentaire romand LCD, 2017, n. 28 ad art. 6 LCD);

Qu’agit en particulier de façon déloyale celui qui exploite de façon indue le résultat d’un travail qui lui a été confié, par exemple des offres, des calculs ou des plans (art. 5 let. a LCD) ou reprend grâce à des procédés techniques de reproduction et sans sacrifice correspondant le résultat de travail d’un tiers prêt à être mis sur le marché et l’exploite comme tel (art. 5 let. c LCD);

Que des listes de clients ou des bases de données peuvent constituer le résultat d’un travail, pour autant qu’elles soient exploitables (Pedrazzini/Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb, 2002, n. 9.07); qu’une liste de clients mauvais payeurs peut faire partie d’une collection de données de clients et constituer comme celle-ci le résultat d’un travail selon l’art. 5 let. a LCD (arrêt du Tribunal fédéral 6B_298/2013 du 16 janvier 2014 consid. 3.2.2);

Que par ailleurs, le produit prêt à être mis sur le marché au sens de l’art. 5 let. c LCD est tout produit qui peut sans plus être exploité de manière industrielle ou commerciale, mais il n’est pas nécessaire qu’il puisse l’être tout seul (ATF 131 III 384 consid. 4.2); qu’il n’est pas requis qu’il puisse être immédiatement mis en vente ou commercialisable tel quel : peuvent également constituer des produits prêts à être mis sur le marché des modes d’emploi, des produits intermédiaires ou même des produits qui ne sont pas destinés aux consommateurs, mais à l’usage propre du reprenant, comme des bases de données ou encore des programmes informatiques; ce qui est déterminant n’est pas tant le degré d’avancement du travail, mais l’existence d’un marché sur lequel des rapports de concurrence peuvent potentiellement naître (Nussbaumer, Commentaire romand LCD, 2017, n. 102 ss ad art. 5 LCD);

Qu’en l’espèce, il ressort des explications de la requérante et des pièces produites que la citée a téléchargé différents documents et données informatiques de son employeur; qu’elle a été en mesure de procéder auxdits téléchargements grâce à sa qualité d’employée de la requérante, mais sans que ceux-ci soient en lien avec l’accomplissement de ses tâches pour la requérante puisque la citée était en arrêt de travail à la date des téléchargements;

Que la citée a déclaré que le téléchargement des données litigieuses résultait d’une erreur et qu’elle n’avait pas de motifs de les divulguer à des tiers; qu’elle a toutefois également indiqué, selon le procès-verbal de la séance du 5 décembre 2024, que ces documents et données concerneraient de ses clients et des documents qu’elle aurait fournis, ce qui pourrait permettre de penser qu’elle s’estime en droit d’en disposer; que la citée s’est engagée à ne pas copier, transférer, exploiter, communiquer ou utiliser de quelque manière que ce soit les données téléchargées de la requérante et à ne pas prendre contact avec les clients de cette dernière; que les mesures requises ne sont donc vraisemblablement pas de nature à causer un préjudice difficilement réparable à la citée;

Qu’une utilisation ou une divulgation des données litigieuses serait en revanche vraisemblablement susceptibles de causer à la requérante un dommage qui serait difficilement réparable puisqu’une divulgation en particulier serait irréversible;

Qu’il y a urgence à statuer dans la mesure où les agissements visés par les mesures requises sont susceptibles d’intervenir à tout moment et où il est vraisemblable qu’ils causeraient un dommage à la requérante susceptible d’augmenter avec le temps;

Que la requête de mesures superprovisionnelles doit dès lors être admise;

Qu’un délai de dix jours dès la notification de la présente ordonnance sera imparti à la citée pour répondre à la requête de mesures provisionnelles (art. 265 al. 2 CPC);

Que la suite de la procédure sera réservée; (..) »

(Arrêt de la Cour de justice du canton de Genève ACJC/1583/2024 du 10.12.2024)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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2025 – le recours aux forêts?

Publié le 31 décembre 2024 par Me Philippe Ehrenström
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« La forêt, dit Jünger, est le « lieu de la liberté ». Avoir recours aux forêts est donc un acte de liberté. C’est la liberté en acte. D’un autre côté aussi la défense de la liberté est ce qui nous motive dans cette démarche. Nous cherchons à la défendre quand nous estimons qu’elle est en danger. Ainsi la liberté se nourrit-elle d’elle-même. Elle est à la fois moyen et fin. Concrètement, si le recours aux forêts sanctionne la mort de la cité, il mène aussi parfois à sa résurrection. Mais ce n’est qu’une possibilité. L’autre possibilité est que le recours aux forêts ne mène à rien, ne débouche sur rien. En quel cas on est dans l’éternel retour du même : de la liberté en quête d’elle-même. C’est une très belle chose aussi. »

(Eric Werner, Prendre le maquis avec Ernst Jünger, Paris 2023, pp.108-109)

A mes lecteurs, tous mes vœux pour cette prochaine année.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Les systèmes d’intelligence artificielle dans les ressources humaines (EU AI Act, 6e partie)

Publié le 29 décembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Nous avons vu que les rh techs sont susceptibles d’entrer dans la catégorie des systèmes d’intelligence artificielle (SIA ou système(s) d’IA)) à hauts risques au sens du Règlement européen sur l’intelligence artificielle (RIA ; https://droitdutravailensuisse.com/2024/12/18/les-systemes-dintelligence-artificielle-dans-les-ressources-humaines-eu-ai-act-1ere-partie/). Nous avons examiné le champs d’application du RIA (https://droitdutravailensuisse.com/2024/12/20/les-systemes-dintelligence-artificielle-dans-les-ressources-humaines-eu-ai-act-3e-partie/), puis avons traité trois obligations s’appliquant aux systèmes d’IA à hauts risques (système de gestion des risques : https://droitdutravailensuisse.com/2024/12/19/les-systemes-dintelligence-artificielle-dans-les-ressources-humaines-eu-ai-act-2e-partie/), gouvernance des données https://droitdutravailensuisse.com/2024/12/22/les-systemes-dintelligence-artificielle-dans-les-ressources-humaines-eu-ai-act-4e-partie/) et documentation technique (https://droitdutravailensuisse.com/2024/12/23/les-systemes-dintelligence-artificielle-dans-les-ressources-humaines-eu-ai-act-5e-partie/)

Nous continuons aujourd’hui avec une quatrième série d’obligations concernant la transparence et fourniture d’informations aux déployeurs (art. 13 RIA) et le contrôle humain (art. 14 RIA) :

L’article 13 du Règlement traite de la Transparence et fourniture d’informations aux déployeurs. La conception et le développement des systèmes d’IA à haut risque doivent être tels que le fonctionnement de ces systèmes est suffisamment transparent pour permettre aux déployeurs d’interpréter les sorties d’un système et de les utiliser de manière appropriée. Un type et un niveau adéquats de transparence sont garantis afin de veiller au respect des obligations pertinentes incombant au fournisseur et au déployeurs. Les systèmes d’IA à haut risque sont donc accompagnés d’une notice d’utilisation dans un format numérique approprié ou autre, contenant des informations concises, complètes, exactes et claires, qui soient pertinentes, accessibles et compréhensibles pour les déployeurs.  La notice d’utilisation contient au moins les informations suivantes: l’identité et les coordonnées du fournisseur et, le cas échéant, de son mandataire, ainsi que les caractéristiques, les capacités et les limites de performance du système d’IA à haut risque.

Les systèmes d’IA à haut risque devraient être conçus et développés de manière à ce que les personnes physiques puissent superviser leur fonctionnement et veiller à ce qu’ils soient utilisés comme prévu et à ce que leurs incidences soient prises en compte tout au long de leur cycle de vie. À cette fin, des mesures appropriées de contrôle humain devraient être établies par le fournisseur du système avant sa mise sur le marché ou sa mise en service. En particulier, le cas échéant, de telles mesures devraient garantir que le système est soumis à des contraintes opérationnelles intégrées qui ne peuvent pas être ignorées par le système lui-même, que le système répond aux ordres de l’opérateur humain et que les personnes physiques auxquelles le contrôle humain a été confié ont les compétences, la formation et l’autorité nécessaires pour s’acquitter de ce rôle. Il est également essentiel, le cas échéant, de veiller à ce que les systèmes d’IA à haut risque comprennent des mécanismes destinés à guider et à informer une personne physique à laquelle le contrôle humain a été confié, afin qu’elle puisse décider en connaissance de cause s’il faut intervenir, à quel moment et de quelle manière, pour éviter des conséquences négatives ou des risques, ou arrêter le système s’il ne fonctionne pas comme prévu. Compte tenu des conséquences importantes pour les personnes en cas d’erreur dans les correspondances établies par certains systèmes d’identification biométrique, il convient de prévoir pour ces systèmes une exigence de contrôle humain encore accru, de manière qu’aucune mesure ou décision ne puisse être prise par le déployeur sur la base de l’identification obtenue par le système, à moins qu’elle n’ait été vérifiée et confirmée séparément par au moins deux personnes physiques. Ces personnes pourraient provenir d’une ou de plusieurs entités et compter parmi elles la personne qui fait fonctionner le système ou l’utilise. Cette exigence ne devrait pas entraîner de charges ou de retards inutiles, et il pourrait suffire que les vérifications effectuées séparément par les différentes personnes soient automatiquement enregistrées dans les journaux générés par le système. Compte tenu des spécificités des domaines que sont les activités répressives, la migration, les contrôles aux frontières et l’asile, cette exigence ne devrait pas s’appliquer lorsque le droit de l’Union ou le droit national considère que cette application est disproportionnée.

En conséquence, l’article 14 du Règlement (Contrôle humain) prévoit que la conception et le développement des systèmes d’IA à haut risque permettent, notamment au moyen d’interfaces homme-machine appropriées, un contrôle effectif par des personnes physiques pendant leur période d’utilisation.

Le contrôle humain vise à prévenir ou à réduire au minimum les risques pour la santé, la sécurité ou les droits fondamentaux qui peuvent apparaître lorsqu’un système d’IA à haut risque est utilisé conformément à sa destination ou dans des conditions de mauvaise utilisation raisonnablement prévisible, en particulier lorsque de tels risques persistent malgré l’application d’autres exigences énoncées dans la section 2 du Règlement (articles 9 et ss).

Les mesures de contrôle sont proportionnées aux risques, au niveau d’autonomie et au contexte d’utilisation du système d’IA à haut risque, et sont assurées au moyen d’un ou des deux types de mesures suivants: des mesures identifiées et, lorsque cela est techniquement possible, intégrées par le fournisseur dans le système d’IA à haut risque avant la mise sur le marché ou la mise en service de ce dernier; et des mesures identifiées par le fournisseur avant la mise sur le marché ou la mise en service du système d’IA à haut risque et qui se prêtent à une mise en œuvre par le déployeur.

Aux fins de la mise en œuvre des dispositions sur le contrôle humain , le système d’IA à haut risque est fourni au déployeur de telle manière que les personnes physiques chargées d’effectuer un contrôle humain, dans la mesure où cela est approprié et proportionné, ont la possibilité: de comprendre correctement les capacités et les limites pertinentes du système d’IA à haut risque et d’être en mesure de surveiller correctement son fonctionnement, y compris en vue de détecter et de traiter les anomalies, les dysfonctionnements et les performances inattendues; d’avoir conscience d’une éventuelle tendance à se fier automatiquement ou excessivement aux sorties produites par un système d’IA à haut risque (biais d’automatisation), en particulier pour les systèmes d’IA à haut risque utilisés pour fournir des informations ou des recommandations concernant les décisions à prendre par des personnes physiques; d’interpréter correctement les sorties du système d’IA à haut risque, compte tenu par exemple des outils et méthodes d’interprétation disponibles; de décider, dans une situation particulière, de ne pas utiliser le système d’IA à haut risque ou d’ignorer, remplacer ou inverser la sortie du système d’IA à haut risque; et d’intervenir dans le fonctionnement du système d’IA à haut risque ou d’interrompre le système au moyen d’un bouton d’arrêt ou d’une procédure similaire permettant au système de s’arrêter de manière sécurisée.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Joyeux Noël, sacrebleu!

Publié le 24 décembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’Etude, votre humble serviteur et Miss Dona Spaniel, son Chief Happiness Office, vous souhaitent de joyeuses fêtes de Noël!

En guise de cadeau de Noël, nous vous offrons un conte de fées, que vous pourrez lire à vos enfants, petits-enfants, neveux, nièces, etc, quand, enivrés de sucre, d’écrans et de cadeaux inutiles, ils ne vous laisseront plus en paix:

Le tailleur et les petites souris au Tribunal des prud’hommes, une relecture de Beatrix Potter (https://droitdutravailensuisse.com/2024/06/09/le-tailleur-et-les-petites-souris-au-tribunal-des-prudhommes/)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Les systèmes d’intelligence artificielle dans les ressources humaines (EU AI Act, 5e partie)

Publié le 23 décembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Nous avons vu que les rh techs sont susceptibles d’entrer dans la catégorie des systèmes d’intelligence artificielle (SIA ou système(s) d’IA)) à hauts risques au sens du Règlement européen sur l’intelligence artificielle (RIA ; https://droitdutravailensuisse.com/2024/12/18/les-systemes-dintelligence-artificielle-dans-les-ressources-humaines-eu-ai-act-1ere-partie/). Nous avons examiné le champs d’application du RIA (https://droitdutravailensuisse.com/2024/12/20/les-systemes-dintelligence-artificielle-dans-les-ressources-humaines-eu-ai-act-3e-partie/), puis avons traité deux  obligations s’appliquant aux systèmes d’IA à hauts risques (système de gestion des risques : https://droitdutravailensuisse.com/2024/12/19/les-systemes-dintelligence-artificielle-dans-les-ressources-humaines-eu-ai-act-2e-partie/ et gouvernance des données https://droitdutravailensuisse.com/2024/12/22/les-systemes-dintelligence-artificielle-dans-les-ressources-humaines-eu-ai-act-4e-partie/).

Nous continuons aujourd’hui avec une troisième série d’obligations concernant l’information et la transparence (documentation technique, notice d’utilisation) selon l’art. 11 RIA:

Le Règlement (art. 11 RIA) considère qu’il est essentiel de disposer d’informations compréhensibles sur la manière dont les systèmes d’IA à haut risque ont été développés et sur leur fonctionnement tout au long de leur durée de vie afin de permettre la traçabilité de ces systèmes, de vérifier le respect des exigences du règlement et de surveiller le fonctionnement des systèmes en question et d’assurer leur surveillance après commercialisation. Cela nécessite la tenue de registres et la disponibilité d’une documentation technique contenant les informations nécessaires pour évaluer la conformité du système d’IA avec les exigences pertinentes et faciliter la surveillance après commercialisation. Ces informations devraient notamment porter sur les caractéristiques générales, les capacités et les limites du système, sur les algorithmes, les données et les processus d’entraînement, de mise à l’essai et de validation utilisés, ainsi que sur le système de gestion des risques mis en place et être établies de façon claire et exhaustive. La documentation technique devrait être dûment tenue à jour tout au long de la durée de vie du système d’IA. Par ailleurs, les systèmes d’IA à haut risque devraient permettre, sur le plan technique, l’enregistrement automatique des événements, au moyen de journaux, tout au long de la durée de vie du système. (Consid. 71)

Afin de répondre aux préoccupations liées à l’opacité et à la complexité de certains systèmes d’IA et d’aider les déployeurs à remplir les obligations qui leur incombent en vertu du présent règlement, la transparence devrait être requise pour les systèmes d’IA à haut risque avant leur mise sur le marché ou leur mise en service. Les systèmes d’IA à haut risque devraient être conçus de manière à permettre aux déployeurs de comprendre le fonctionnement du système d’IA, d’évaluer sa fonctionnalité et de comprendre ses forces et ses limites.

Les systèmes d’IA à haut risque devraient être accompagnés d’informations appropriées sous la forme d’une notice d’utilisation. Ces informations devraient inclure les caractéristiques, les capacités et les limites de la performance du système d’IA. Il s’agirait des informations sur les éventuelles circonstances connues et prévisibles liées à l’utilisation du système d’IA à haut risque, y compris l’action des déployeurs susceptible d’influencer le comportement et la performance du système, dans le cadre desquelles le système d’IA peut entraîner des risques pour la santé, la sécurité et les droits fondamentaux, sur les changements qui ont été déterminés au préalable et évalués à des fins de conformité par le fournisseur et sur les mesures de contrôle humain pertinentes, y compris les mesures visant à faciliter l’interprétation des sorties du système d’IA par les déployeurs.

La transparence, y compris la notice d’utilisation jointe au système, devrait aider les déployeurs à utiliser celui-ci et à prendre des décisions en connaissance de cause. Les déployeurs devraient, entre autres, être mieux à même de faire le bon choix quant au système qu’ils ont l’intention d’utiliser à la lumière des obligations qui leur sont applicables, d’être informés sur les utilisations prévues et interdites et d’utiliser le système d’IA correctement. Afin d’améliorer la lisibilité et l’accessibilité des informations figurant dans la notice d’utilisation, il convient, d’inclure des exemples illustratifs, par exemple sur les limitations et sur les utilisations prévues et interdites du système d’IA. Les fournisseurs devraient veiller à ce que toute la documentation, y compris la notice d’utilisation, contienne des informations utiles, complètes, accessibles et compréhensibles, compte tenu des besoins et des connaissances prévisibles des déployeurs visés. La notice d’utilisation devrait être mise à disposition dans une langue aisément compréhensible par les déployeurs visés, déterminée par l’État membre concerné.

A teneur de l’article 11 du Règlement, la documentation technique relative à un système d’IA à haut risque est donc établie avant que ce système ne soit mis sur le marché ou mis en service et est tenue à jour.

La documentation technique est établie de manière à démontrer que le système d’IA à haut risque satisfait aux exigences énoncées dans la section 2 du Règlement (articles 8 à 15) et à fournir aux autorités nationales compétentes et aux organismes notifiés les informations nécessaires sous une forme claire et intelligible pour évaluer la conformité du système d’IA avec ces exigences. Elle contient, au minimum, les éléments énoncés à l’annexe IV. Les PME, y compris les jeunes pousses, peuvent fournir des éléments de la documentation technique spécifiée à l’annexe IV d’une manière simplifiée. À cette fin, la Commission établit un formulaire de documentation technique simplifié ciblant les besoins des petites entreprises et des microentreprises. Lorsqu’une PME, y compris une jeune pousse, choisit de fournir les informations requises à l’annexe IV de manière simplifiée.

Les informations requises par l’annexe IV sont notamment : une description générale du système d’IA ; une description détaillée des éléments du système d’IA et de son processus de développement ; des informations détaillées sur la surveillance, le fonctionnement et le contrôle du système d’IA ; une description de l’adéquation des indicateurs de performance à ce système d’IA spécifique; une description détaillée du système de gestion des risques ; une description des modifications pertinentes apportées par le fournisseur au système tout au long de son cycle de vie; et une description détaillée du système en place pour évaluer les performances du système d’IA après la commercialisation conformément à l’article 72 du Règlement.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Récuser un juge pour un article de doctrine de sa plume?

Publié le 22 décembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Peut-on demander la récusation d’une juge en raison d’un article de doctrine qu’il aurait écrit ? C’est la thèse (originale…) défendue par les recourants dans un arrêt TF 7B_963/2024 du 28 novembre 2024. Extraits des considérants (dès 2.2.3) :

Selon l’art. 56 let. f CPP, toute personne exerçant une fonction au sein d’une autorité pénale est tenue de se récuser lorsque d’autres motifs, notamment un rapport d’amitié étroit ou d’inimitié avec une partie ou son conseil juridique, sont de nature à la rendre suspecte de prévention. 

L’art. 56 let. f CPP a la portée d’une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes de l’art. 56 CPP. Cette clause correspond à la garantie d’un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Elle concrétise aussi les droits déduits de l’art. 29 al. 1 Cst. garantissant l’équité du procès et assure au justiciable cette protection lorsque d’autres autorités ou organes que des tribunaux sont concernés. Cette clause générale n’impose pas la récusation seulement lorsqu’une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit ainsi que ces circonstances donnent l’apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Tel peut notamment être le cas de propos ou d’observations, formulés par le juge avant ou pendant le procès, dont la teneur laisse entendre que celui-ci s’est déjà forgé une opinion définitive sur l’issue de la procédure (ATF 137 I 227 consid. 2.1; 134 I 238 consid. 2.1; arrêts 7B_450/2024 du 1 er juillet 2024 consid. 2.2.2; 7B_57/2022 du 27 mars 2024 consid. 8.2.1). Dans ce contexte toutefois, seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération, les impressions purement subjectives des parties n’étant pas décisives (ATF 144 I 159 consid. 4.3; 142 III 732 consid. 4.2.2). 

Selon plusieurs auteurs, les opinions scientifiques émises par un juge à propos de questions juridiques similaires à celles posées par l’affaire ne peuvent que très exceptionnellement fonder une apparence de prévention, le critère décisif étant à cet égard que le juge puisse continuer à examiner les questions concrètement déterminantes d’une façon ouverte et complète (JEAN-MARC VERNIORY, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2 e éd. 2019, n° 36 ad art. 56 CPP et les références citées). 

 Les juges cantonaux (…) ont en (…)  relevé que, dans l’article litigieux, l’intimé [le juge dont la récusation était demandée] s’attachait essentiellement à dresser, dans une démarche scientifique, un panorama de la jurisprudence du Tribunal fédéral et de certaines cours pénales cantonales en lien avec la répression de militants pour le climat en raison des infractions commises dans le cadre de leurs actions. Ils ont ajouté qu’on ne voyait pas qu’une telle démarche serait en soi proscrite, ni qu’elle laisserait suspecter une prévention, en rappelant que le juge devait précisément connaître la jurisprudence et y faire au besoin référence dans ses jugements. La juridiction cantonale a en outre indiqué que si l’article mentionnait, au regret des recourants, que cette jurisprudence n’était pas favorable aux militants pour le climat, en particulier lorsqu’ils causaient des nuisances ou utilisaient des moyens qui excédaient le niveau de perturbation acceptable inhérent à l’exercice de leurs droits fondamentaux, cette circonstance ne pouvait pas être imputée à l’auteur de l’article (décision querellée, pp. 13-14). 

L’autorité cantonale a ensuite retenu qu’elle ne partageait pas le point de vue des recourants selon lequel l’intimé aurait fait preuve de sarcasme dans le choix de l’intitulé de son article et que cela refléterait un clair parti pris. Elle a relevé qu’il s’agissait d’une interprétation strictement personnelle des recourants et qu’il fallait plutôt voir, dans le choix du titre, un trait d’esprit qui contribuait à rendre la lecture attractive, sans qu’on discernât une quelconque défiance à l’égard des manifestants. Elle a par ailleurs observé que, dans son article, l’intimé ne critiquait pas et ne contestait pas en tant que telle la légitimité du message propagé par les manifestants, ni ne remettait en cause la réalité scientifique du dérèglement climatique et le caractère urgent des actions à entreprendre pour y remédier. La cour cantonale a enfin examiné le troisième paragraphe de la conclusion de l’article et a considéré, après avoir mentionné une partie de son contenu (« les troubles à l’ordre public et les déviations d’itinéraires des services d’intérêt général et des transports publics n’ont en aucune manière pu exercer un impact positif sur le dérèglement climatique, pas plus que la résistance des manifestants à leur évacuation par la police »), que cette approche s’inscrivait dans la ligne de la jurisprudence du Tribunal fédéral qui était décrite tout au long de l’article, à savoir notamment l’ATF 149 IV 217. À cet égard, elle a estimé qu’il n’y avait pas lieu de déduire une apparence de partialité du seul fait que le magistrat tenait cette jurisprudence pour pertinente. Elle a ajouté qu’il ressortait des propos conclusifs de l’intimé que celui-ci entendait rappeler que les actions choisies par les manifestants n’apportaient aucune contribution directe à l’objectif de réduction des émissions de gaz à effet de serre et que cela relevait de l’évidence. Elle encore indiqué que l’intimé ne remettait pas pour autant en cause le caractère respectable de leurs actions, en tant qu’elles visaient à sensibiliser la population sur les conséquences néfastes des dérèglements climatiques, et ne faisait pas référence aux causes sur lesquelles il lui reviendrait de statuer (décision querellée, pp. 14-15).

Les recourants, qui se limitent à critiquer le contenu de l’article litigieux afin d’en tirer des éléments qui permettraient, selon eux, d’en déduire que l’intimé serait – à tout le moins en apparence – prévenu à leur égard, ne s’en prennent toutefois absolument pas à la motivation cantonale susmentionnée. On cherche en effet en vain, dans l’entier de leur recours au Tribunal fédéral, des références aux considérants de la décision querellée. Or, pour satisfaire à leur exigence de motivation, il leur appartenait de discuter au moins brièvement de tels considérants afin de pouvoir livrer une argumentation qui s’y rapporte, ainsi qu’à la question juridique tranchée. (…)  En réalité, les recourants critiquent librement l’article litigieux et la rédaction de celui-ci par son auteur, sans se préoccuper des règles en matière de motivation d’un recours au Tribunal fédéral ni, d’ailleurs, comme on le verra ci-après, de celles relatives à son pouvoir d’examen, de sorte que leur recours se révèle irrecevable. 

Les recourants formulent également plusieurs griefs qui reposent sur des faits qui ne ressortent pas de la décision querellée. (…)

 En tout état de cause, les critiques formulées par les recourants envers l’article litigieux afin de tenter de démontrer l’apparence de prévention de son auteur relèvent, de manière générale, et comme l’a mentionné la juridiction cantonale, d’impressions purement subjectives, qui ne sauraient être décisives dans le cadre de l’examen d’un motif de récusation. L’article de l’intimé s’attache en effet essentiellement à dresser, dans une démarche scientifique, un état des lieux ou un panorama d’une partie de la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral, certaines cours cantonales, voire la CourEDH. L’intimé n’y livre aucune appréciation politique, mais se limite pour l’essentiel à passer en revue plusieurs cas ayant occupé la justice pénale ces dernières années. Il est dès lors logique que l’intimé fasse état des sanctions pénales y relatives. On peut d’ailleurs préciser que l’intimé ne se limite pas à cela, mais passe également en revue la question des faits justificatifs et des circonstances atténuantes, ainsi que des cas dans lesquels une sanction pénale n’a pas été considérée comme justifiée. L’article en question n’est par conséquent pas orienté, comme veulent le faire croire les recourants, uniquement en défaveur des militants pour le climat, de sorte qu’on ne saurait déceler un parti pris de l’intimé. À cela s’ajoute que l’écrit a été rédigé, à un instant donné, dans le cadre d’un mélange en l’honneur d’une professeure et n’a ainsi pas vocation à être exhaustif comme pourrait éventuellement l’être, par exemple, une thèse de doctorat ou un ouvrage. On ne saurait dès lors suivre les critiques des recourants selon lesquelles l’intimé n’aurait pas pris en considération tel ou tel ouvrage de doctrine, un rapport des Nations Unies, la jurisprudence de la CourEDH ou le fait que des affaires seraient encore pendantes devant cette cour. 

Par ailleurs, il est peut-être vrai que l’intimé a fait référence à des arrêts rendus par le Tribunal fédéral qui portent, comme pour les recourants, sur un complexe de faits qui découle de la manifestation qui s’est déroulée le 20 septembre 2019, voire de celle du 27 septembre 2019, à U.________. Cependant, les recourants ne prétendent pas que les précédents mentionnés par l’intimé porteraient précisément sur les causes qui les concernent personnellement et que celui-ci aurait donc déjà statué à l’avance sur leur cas. Pour le reste, ils ne s’en prennent pas au raisonnement pertinent de la cour cantonale, à savoir que le juge est supposé connaître la jurisprudence, en particulier celle du Tribunal fédéral, que – ne leur en déplaise – celle-ci ne leur est généralement pas favorable, notamment lorsqu’ils causent des nuisances ou utilisent des moyens qui excèdent le niveau de perturbation toléré, et que cette ligne de jurisprudence n’est dès lors nullement imputable à l’intimé. Sur ce point, on peut préciser qu’il n’y a pas lieu de suivre les recourants lorsqu’ils affirment que la conclusion de l’intimé – en ce sens qu’une sanction poursuit, dans ces cas, un but légitime et est conforme aux exigences de la CourEDH – se rapporterait aux faits qui leur sont reprochés, dès lors que cela ne ressort pas de l’article litigieux et que cette conclusion a une teneur plus générale. Ainsi, on ne saurait reprocher à l’intimé d’avoir, dans son article, formulé quelques remarques, brèves et mesurées, allant dans le sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral. En définitive, les recourants ne fournissent pas d’indice permettant de considérer que l’intimé ne pourra pas examiner, d’une façon ouverte et complète, les arguments invoqués par les recourants et les questions déterminantes qui se poseront devant lui lors de l’examen concret de leur cause.

 Il s’ensuit que l’autorité cantonale n’a pas violé le droit fédéral en considérant qu’il n’existait en l’espèce aucun motif de récusation au sens de l’art. 56 let. f CPP et en rejetant les requêtes de récusation des recourants. 

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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Les systèmes d’intelligence artificielle dans les ressources humaines (EU AI Act, 4e partie)

Publié le 22 décembre 2024 par Me Philippe Ehrenström

Nous avons vu que les rh techs sont susceptibles d’entrer dans la catégorie des systèmes d’intelligence artificielle (SIA ou système(s) d’IA)) à hauts risques au sens du Règlement européen sur l’intelligence artificielle (RIA ; https://droitdutravailensuisse.com/2024/12/18/les-systemes-dintelligence-artificielle-dans-les-ressources-humaines-eu-ai-act-1ere-partie/). Nous avons examiné le champs d’application du RIA (https://droitdutravailensuisse.com/2024/12/20/les-systemes-dintelligence-artificielle-dans-les-ressources-humaines-eu-ai-act-3e-partie/), puis avons traité d’une première obligation s’appliquant aux systèmes d’IA à hauts risques (système de gestion des risques : https://droitdutravailensuisse.com/2024/12/19/les-systemes-dintelligence-artificielle-dans-les-ressources-humaines-eu-ai-act-2e-partie/).

Nous continuons aujourd’hui par une seconde série d’obligations s’appliquant aux systèmes d’IA à hauts risques concernant les données et leur gouvernance (art. 10 RIA).

Les systèmes d’IA à haut risque faisant appel à des techniques qui impliquent l’entraînement de modèles d’IA au moyen de données sont développés sur la base de jeux de données d’entraînement, de validation et de test qui satisfont aux critères de qualité de l’art. 10 du Règlement chaque fois que ces jeux de données sont utilisés (Données et gouvernance des données).

Les jeux de données d’entraînement, de validation et de test sont soumis à des pratiques en matière de gouvernance et de gestion des données appropriées à la destination du système d’IA à haut risque. Ces pratiques concernent en particulier: les choix de conception pertinents; les processus de collecte de données et l’origine des données, ainsi que, dans le cas des données à caractère personnel, la finalité initiale de la collecte de données; les opérations de traitement pertinentes pour la préparation des données, telles que l’annotation, l’étiquetage, le nettoyage, la mise à jour, l’enrichissement et l’agrégation; la formulation d’hypothèses, notamment en ce qui concerne les informations que les données sont censées mesurer et représenter; une évaluation de la disponibilité, de la quantité et de l’adéquation des jeux de données nécessaires; un examen permettant de repérer d’éventuels biais qui sont susceptibles de porter atteinte à la santé et à la sécurité des personnes, d’avoir une incidence négative sur les droits fondamentaux ou de se traduire par une discrimination interdite par le droit de l’Union, en particulier lorsque les données de sortie influencent les entrées pour les opérations futures (boucle de rétroaction); les mesures appropriées visant à détecter, prévenir et atténuer les éventuels biais repérés; la détection de lacunes ou déficiences pertinentes dans les données qui empêchent l’application du règlement, et la manière dont ces lacunes ou déficiences peuvent être comblées.

Les jeux de données d’entraînement, de validation et de test sont pertinents, suffisamment représentatifs et, dans toute la mesure possible, exempts d’erreurs et complets au regard de la destination. Ils possèdent les propriétés statistiques appropriées, y compris, le cas échéant, en ce qui concerne les personnes ou groupes de personnes à l’égard desquels le système d’IA à haut risque est destiné à être utilisé. Ces caractéristiques des jeux de données peuvent être remplies au niveau des jeux de données pris individuellement ou d’une combinaison de ceux-ci.

Les jeux de données tiennent compte, dans la mesure requise par la destination, des caractéristiques ou éléments propres au cadre géographique, contextuel, comportemental ou fonctionnel spécifique dans lequel le système d’IA à haut risque est destiné à être utilisé.

Dans la mesure où cela est strictement nécessaire aux fins de la détection et de la correction des biais en ce qui concerne les systèmes d’IA à haut risque, les fournisseurs de ces systèmes peuvent exceptionnellement traiter des catégories particulières de données à caractère personnel (art. 9 RGPD, « données sensibles » dirait-on en Suisse), sous réserve de garanties appropriées pour les droits et libertés fondamentaux des personnes physiques. Outre les dispositions [notamment] du RGPD, toutes les conditions suivantes doivent être réunies pour que ce traitement puisse avoir lieu: la détection et la correction des biais ne peuvent être satisfaites de manière efficace en traitant d’autres données, y compris des données synthétiques ou anonymisées; les catégories particulières de données à caractère personnel sont soumises à des limitations techniques relatives à la réutilisation des données à caractère personnel, ainsi qu’aux mesures les plus avancées en matière de sécurité et de protection de la vie privée, y compris la pseudonymisation; les catégories particulières de données à caractère personnel font l’objet de mesures visant à garantir que les données à caractère personnel traitées sont sécurisées, protégées et soumises à des garanties appropriées, y compris des contrôles stricts et une documentation de l’accès, afin d’éviter toute mauvaise utilisation et de veiller à ce que seules les personnes autorisées ayant des obligations de confidentialité appropriées aient accès à ces données à caractère personnel; les catégories particulières de données à caractère personnel ne doivent pas être transmises, transférées ou consultées d’une autre manière par d’autres parties; les catégories particulières de données à caractère personnel sont supprimées une fois que le biais a été corrigé ou que la période de conservation des données à caractère personnel a expiré, selon celle de ces deux échéances qui arrive en premier; les registres des activités de traitement comprennent les raisons pour lesquelles le traitement des catégories particulières de données à caractère personnel était strictement nécessaire pour détecter et corriger les biais, ainsi que la raison pour laquelle cet objectif n’a pas pu être atteint par le traitement d’autres données. (Consid. 70)

En ce qui concerne le développement de systèmes d’IA à haut risque qui ne font pas appel à des techniques qui impliquent l’entraînement de modèles d’IA, ce qui précède s’applique uniquement aux jeux de données de test.

Les exigences relatives à la gouvernance des données peuvent être respectées en faisant appel à des tiers qui proposent des services de conformité certifiés, y compris la vérification de la gouvernance des données, l’intégrité des jeux de données et les pratiques d’entraînement, de validation et de mise à l’essai des données, dans la mesure où le respect des exigences du présent règlement en matière de données est garanti. (Consid. 67)

Pour le développement et l’évaluation de systèmes d’IA à haut risque, certains acteurs, tels que les fournisseurs, les organismes notifiés et d’autres entités concernées, telles que les pôles européens d’innovation numérique, les installations d’expérimentation et d’essai et les centres de recherche, devraient être en mesure d’avoir accès à des jeux de données de haute qualité dans leurs domaines d’activité liés au présent règlement et d’utiliser de tels jeux de données. Les espaces européens communs des données et la facilitation du partage de données d’intérêt public entre les entreprises et avec le gouvernement seront essentiels pour fournir un accès fiable, responsable et non discriminatoire à des données de haute qualité pour l’entraînement, la validation et la mise à l’essai des systèmes d’IA. (Consid. 68)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM

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