Travail, protection des données et IA

Les droits de l’employé lors d’une enquête interne : machine arrière toute!

Publié le 15 février 2024 par Me Philippe Ehrenström

Dans un arrêt 4A_368/2023 du 19 janvier 2024, le Tribunal revient sur son arrêt 4A_694/2015 du 4 mai 2016 dans lequel il avait considéré qu’en cas de soupçons mis en avant contre un employé l’employeur devait mener une enquête exhaustive comprenant, pour l’employé dénoncé, des garanties équivalentes à celle d’une instruction pénale, telles les possibilités de préparer sa défense, de se faire assister d’un Conseil et d’administrer des preuves.

Cet arrêt (4A_694/2015) a eu un retentissement pratique considérable, et nombres de contentieux ont été menés, et gagnés, sur des questions formelles liées à des enquêtes internes bâclées par l’employeur.

Le Tribunal fédéral, sans qu’on comprenne très bien pourquoi, fait machine arrière toute dans son arrêt 4A_368/2023 : les garanties de procédure pénale n’ont pas d’effet direct en droit du travail, les buts et les enjeux des deux systèmes (pénal / travail) étant très différents. On ne doit demander à l’employeur, sur la base de l’art. 328 CO, que de clarifier les faits. Ce n’est que si l’employeur accuse l’employé avec légèreté, sans procéder aux clarifications commandées par les circonstances, que le congé sera abusif.

Il n’est ainsi pas nécessaire d’informer l’employé au préalable des sujets abordés lors de l’entretien d’enquête, le fait que l’employé – en violation des directives internes – n’ait pu se faire accompagner lors de l’entretien ne suffit pas à rendre le licenciement abusif, les faits peuvent être décrits dans les grandes lignes et l’identité d’un éventuel dénonciateur ne doit pas être dévoilée.

Ce revirement, que le Tribunal fédéral minimise en parlant de l’arrêt 4A_694/2015 est profondément regrettable. Il ouvre la porte à des enquêtes internes bâclées ou prétextes pour se débarrasser de collaborateurs, et n’incite pas les employeurs à traiter avec le sérieux nécessaire des faits et procédures dont les conséquences peuvent être dévastatrices pour les intéressés.

Addendum 2103.2024: un commentaire, convaincant, de cet arrêt, notamment sous l’angle de l’art. 328 CO et de la LPD – https://droitne.ch/files/analyses/droitdutravail/6-24-mar-analyse-4a-368-2023-raedler.pdf

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Congé-modification non abusif

Publié le 14 février 2024 par Me Philippe Ehrenström

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Chaque partie peut décider unilatéralement de mettre fin à un contrat de travail de durée indéterminée (art. 335 al. 1 CO). Ce droit est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO). L’art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive; cette liste n’est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d’autres circonstances, en application de l’art. 2 al. 2 CC. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l’art. 336 CO.

Le caractère abusif d’une résiliation peut découler non seulement de ses motifs, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. Même lorsqu’elle résilie un contrat de manière légitime, la partie doit exercer son droit avec des égards. En particulier, elle ne peut pas se livrer à un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Ainsi, une violation grossière du contrat, par exemple une atteinte grave au droit de la personnalité (cf. art. 328 CO) dans le contexte d’une résiliation, peut faire apparaître le congé comme abusif.

Lorsque la résiliation par une partie est fonction du refus par l’autre partie d’accepter une modification des conditions de travail, on est en présence d’un congé-modification (Änderungskündigung). Le congé-modification au sens étroit se caractérise par le fait qu’une partie résilie le contrat, mais accompagne sa déclaration de l’offre de poursuivre les rapports de travail à des conditions modifiées. En revanche, dans le congé-modification au sens large, les deux actes juridiques ne sont pas immédiatement couplés; une partie reçoit son congé parce qu’elle n’a pas accepté une modification des obligations contractuelles.

En principe, le congé-modification n’est pas abusif, mais il peut l’être dans certaines circonstances : si l’employeur a proposé des modifications appelées à entrer en vigueur avant l’expiration du délai de résiliation, s’il utilise la résiliation comme un moyen de pression pour imposer au travailleur une modification injustifiée – par exemple des clauses contractuelles moins favorables sans motifs économiques liés à l’exploitation de l’entreprise ou aux conditions du marché -, si le congé est donné parce que l’employé refuse de conclure un nouveau contrat qui viole la loi, la convention collective ou le contrat-type applicable ou encore si l’employeur exploite la violation de ses obligations contractuelles de protection envers l’employé pour proposer à celui-ci une modification des conditions de travail très défavorable.

La cour cantonale a considéré que l’employeuse avait adressé un congé-modification à l’employée, puisqu’elle avait mis fin à son contrat de travail tout en lui proposant d’en conclure un autre à un taux et un salaire moindre.

S’agissant du motif de cette résiliation, elle a constaté qu’il résidait dans l’intérêt pour l’employeuse de réorganiser sa succursale neuchâteloise pour répondre aux plaintes de l’employée liées à sa surcharge de travail; il s’agissait de remplacer le poste qu’elle occupait à 100 % par deux postes à 80 % chacun, totalisant donc 160 %.

La cour cantonale s’est interrogée sur le point de savoir si l’employeuse avait fait pression sur l’employée pour lui imposer une modification injustifiée du contrat, à savoir une modification qui ne reposerait sur aucun motif d’ordre économique ou lié à la marche de l’entreprise, respectivement si elle se serait servie d’un prétexte pour la licencier. Elle a cependant tranché cette question par la négative: la surcharge de travail de l’employée était bien réelle; par ailleurs, l’augmentation voulue en terme de forces de travail était apte à atteindre l’objectif visé. Quant à savoir si cette mesure (engager deux personnes au taux d’activité de 80 % chacune) était la plus adéquate, la cour cantonale a considéré qu’il ne lui appartenait pas d’en juger, puisque cela reviendrait à s’immiscer dans la gestion et la stratégie d’entreprise de l’intimée. Il n’existait pas au surplus de disproportion grossière des intérêts en présence. A cela s’ajoutait que le « dédoublement » du poste de travail de l’employée avait également pour but de s’aligner sur le mode de fonctionnement des bureaux de Genève et de préparer la relève dans la perspective du futur départ à la retraite de l’employée. Le licenciement n’était donc pas abusif, à en juger par les motifs qui l’avaient dicté.

Il ne l’était pas non plus à raison de la manière dont il avait été signifié. L’annonce n’était pas intervenue de manière brutale, malveillante, humiliante ou dépourvue d’égards et devant tous ses collègues. La volonté de l’employeuse n’était pas de gâcher les vacances que l’employée devait prendre peu après, ni d’avoir une réponse de sa part à son retour de vacances.

La recourante voit l’empreinte de l’arbitraire dans la manière dont la cour cantonale a apprécié les preuves, respectivement constaté les faits pertinents.

En premier lieu, la recourante n’aurait, à ses dires, pas souffert d’une surcharge de travail. Cela étant, les éléments qu’elle avance sont impropres à démontrer l’inanité de l’appréciation contraire, solidement ancrée sur des éléments de preuve convergents.

Elle soutient également que la transformation de son poste de travail en deux postes à temps partiel (80%) totalisant 160 %, ne serait pas de nature à réduire le problème de la charge de travail. En pure perte car la logique et le bon sens dictent le contraire.

Autre serait la question de savoir si l’employeuse n’aurait pas plutôt dû engager une seconde personne à 60 %, ce qui aurait laissé intact le poste que l’employée occupait à 100 %. Il n’appartient toutefois pas au juge de lui dicter la mesure à prendre, parmi celles qui seraient envisageables, à la seule aune de l’intérêt de l’employée, ce que la cour cantonale a fort bien reconnu. La recourante n’est elle-même pas aussi catégorique.

Quant aux autres éléments de fait retenus par la cour cantonale, ils ne sont pas décisifs. Ainsi, lorsque les juges cantonaux observent – non sans élément de preuve à l’appui – que la mesure querellée faisait sens afin d’anticiper le départ à la retraite de l’employée. Ou lorsqu’il est question de la volonté de l’intimée de réorganiser la succursale de Neuchâtel suivant le même modèle que celle de Genève. Ces considérations ne font que conforter la conclusion à laquelle ils ont déjà abouti, à savoir que le motif du congé-modification n’avait rien d’abusif. Savoir s’ils sont arbitraires ne changerait donc rien à l’issue du litige.

Certes, les juges cantonaux ont renoncé à déterminer si l’employée avait bien fait part à l’employeuse de sa volonté de réduire son taux d’activité, ainsi que cette dernière l’avait allégué. Cela étant, ainsi qu’ils l’ont exprimé, cet élément est dépourvu de toute incidence. La recourante ne saurait dès lors s’en formaliser.

S’agissant de la forme du licenciement, la recourante soutient également que les faits qui ont guidé la cour cantonale auraient été établis de manière arbitraire. On ne saurait toutefois lui emboîter le pas. Il est certes établi que la diminution du taux de travail de l’employée à 80 % a été évoquée lors de la séance du 23 octobre 2018 en présence des collaborateurs de la succursale neuchâteloise. Cela ne veut toutefois pas dire que le licenciement de la recourante lui ait été signifié devant tous ses collègues. Les témoignages auxquels la recourante se réfère ne vont pas non plus dans cette direction.

La recourante se plaint enfin d’une violation de l’art. 336 CO, mais ce grief ne se distingue pas du précédent; en d’autres termes, il est vidé de sa substance dès lors que les faits déterminants ne sont pas frappés d’arbitraire.

Partant, c’est à bon droit que la cour cantonale a jugé que le congé-modification n’était pas abusif.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_327/2023 du 18 janvier 2024, consid.4)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Communication de l’existence d’une procédure pénale à l’employeur?

Publié le 13 février 2024 par Me Philippe Ehrenström

A.________ est enseignant.

Le 1er décembre 2020, le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne (ci-après: le Ministère public) a décidé de l’ouverture d’une instruction pénale contre A.________ pour homicide par négligence et violation grave qualifiée, subsidiairement violation grave, des règles de la circulation routière. Le 28 novembre 2020, l’intéressé avait perdu la maîtrise de son véhicule sur l’autoroute, ce qui avait entraîné un accident mortel.

Informé de l’ouverture de cette enquête par le Ministère public et de l’opposition de A.________ à la communication à l’autorité administrative compétente, le Procureur général du canton de Vaud (ci-après: le Procureur général) a renoncé à toute communication à l’employeur du prénommé.

Par ordonnance de reprise d’enquête du 11 juin 2021, le Ministère public a informé les parties qu’à la suite d’une procédure de fixation du for intercantonal, il avait été saisi d’une enquête initialement ouverte par les autorités du canton de X.________ contre A.________ pour infraction à la loi fédérale sur les armes, les accessoires d’armes et les munitions (LARM; RS 514.54). Dans le cadre de cette procédure, il était reproché à l’intéressé d’avoir, au mois d’octobre 2020, pris un pistolet SIG au domicile de son père, à l’insu de celui-ci, et de s’être rendu en forêt et dans une zone industrielle pour effectuer des tirs en l’air.

Le 4 novembre 2022, le Ministère public a décidé de l’extension de l’instruction pénale ouverte contre A.________ pour tentative de lésions corporelles simples qualifiées. Il lui était reproché d’avoir, le 3 novembre 2022, vers 23h40, tenté d’asséner un coup de couteau au gérant d’un commerce de la gare CFF de U.________.

Entendu par la police le 4 novembre 2022, A.________ a admis avoir insulté une caissière, puis, se sentant menacé, avoir sorti un couteau; il a déclaré ne pas se souvenir de ce qu’il avait fait ensuite. Entendu le lendemain par le procureur, il a exposé qu’il avait consommé de l’alcool à la suite de l’arrêt de la production d’Antabus et qu’il s’était senti menacé; il n’avait cependant jamais eu l’intention d’agresser ou de blesser quiconque et était désolé.

Par courrier du 25 novembre 2022, A.________ s’est opposé à la communication de l’ouverture de cette nouvelle enquête à son employeur.

Par avis du 19 décembre 2022, le Ministère public a informé le Procureur général de l’extension de l’instruction pénale.

Par ordonnance du 30 décembre 2022, le Procureur général a dit que l’employeur de A.________ devait se voir communiquer l’ouverture de l’instruction pénale dirigée contre A.________ pour les faits qui se sont déroulés les 28 novembre 2020 et 3 novembre 2022.

Par arrêt du 15 mars 2023, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: la Chambre des recours pénale) a rejeté le recours formé par A.________ contre l’ordonnance du 30 décembre 2022.

A.________ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l’arrêt du 15 mars 2023. Il conclut principalement à sa réforme en ce sens qu’il soit renoncé à la communication de l’ouverture de l’instruction le concernant à son employeur. A titre subsidiaire, il conclut à son annulation, le dossier étant renvoyé à l’autorité précédente – qu’il appartiendra au Tribunal fédéral de désigner – pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En tout état, il requiert qu’il soit renoncé à la publication de l’arrêt à intervenir sur le site internet du Tribunal fédéral. A.________ sollicite en outre l’octroi de l’effet suspensif.

(…)

Le recourant soutient que l’art. 19 al. 1 de la loi vaudoise du 19 mai 2009 d’introduction du Code de procédure pénale suisse (LVCPP; BLV 312.01) ne constituerait pas une base légale suffisante pour permettre la communication d’informations sur une procédure pénale à une autorité administrative d’un autre canton. Il fait en outre valoir que sa profession ne figurerait pas dans la directive n° 2.8 intitulée « Communication des décisions à l’autorité disciplinaire ou de surveillance de la profession exercée par le prévenu », émise par le Procureur général le 1 er novembre 2016 (dans sa teneur au 14 octobre 2022; citée ci-après: la directive n° 2.8).

Conformément à l’art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d’un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés.

Selon l’art. 75 al. 4 CPP, outre les cas d’information obligatoire prévus aux alinéas précédents de la disposition, la Confédération et les cantons peuvent astreindre ou autoriser les autorités pénales à faire d’autres communications à des autorités. De telles dérogations au secret de fonction nécessitent une base légale formelle (arrêt 1B_103/2022 du 6 avril 2022 consid. 2.1 et la référence citée).

Intitulé « Droits et devoirs de communication » et faisant expressément référence à l’art. 75 al. 4 CPP, l’art. 19 LVCPP a notamment la teneur suivante: les autorités pénales ne peuvent communiquer à d’autres autorités fédérales ou cantonales, à l’exclusion des autorités de poursuite pénale, des informations sur les procédures pénales qu’elles conduisent que si l’intérêt public à ce que ces informations soient communiquées l’emporte sur l’intérêt des parties à voir leurs droits de la personnalité respectés (al. 1); les parties sont informées de la communication, sauf si un intérêt public prépondérant exige que celle-ci demeure secrète (al. 3). Figurant dans une loi au sens formel, cette disposition constitue une clause générale permettant la communication d’informations par les autorités pénales à des autorités administratives. Son application nécessite toutefois une pesée d’intérêts dans chaque cas particulier (arrêt 1B_103/2022 du 6 avril 2022 consid. 2.1 et la référence citée).

(…) En l’espèce, le recourant se contente de reprendre l’argumentation formulée devant la Chambre des recours pénale. En outre, bien qu’il soutienne que le raisonnement de l’autorité cantonale confinerait à l’arbitraire, il n’expose pas en quoi l’application des dispositions en cause le serait. Pour ce motif déjà, le grief se révèle irrecevable (cf. art. 106 al. 2 LTF).

Quoi qu’il en soit, la motivation de l’autorité précédente concernant l’application de l’art. 19 LVCPP et de la directive n° 2.8 est parfaitement soutenable. La Chambre des recours pénale a exposé sans arbitraire que l’art. 19 al. 1 LVCPP constituait une base légale suffisante pour permettre la communication d’informations aux autorités administratives cantonales ou fédérales, ce qui impliquait les autorités d’autres cantons. Elle s’est fondée à cet égard sur sa propre jurisprudence ainsi que sur un arrêt récent du Tribunal fédéral dont il résulte que l’art. 19 LVCPP constitue une clause générale permettant ce type de communication. Comme le soulève le recourant, cette jurisprudence a certes été rendue dans un cas concernant un prévenu exerçant dans le canton de Vaud; il n’en demeure pas moins qu’on ne voit pas que l’autorité précédente ait fait preuve d’arbitraire en considérant que l’expression « d’autres autorités fédérales ou cantonales » ne limitait pas la communication aux seules autorités vaudoises, mais englobait également les autorités d’autres cantons, respectivement de la Confédération.

Le recourant se prévaut également d’une décision du 9 mars 2021 du Procureur général dans la présente cause, dont il résulterait qu’il aurait été renoncé à une communication dans la mesure où le recourant exerçait sa profession hors du canton de Vaud. Ce faisant, il fonde son argumentation sur un élément ne ressortant pas de l’arrêt querellé, dans une démarche purement appellatoire et, partant, irrecevable. En tout état, quand bien même une autre interprétation de la disposition en cause serait concevable, le recourant ne démontre pas que l’interprétation qu’en livre l’autorité cantonale dans la présente cause serait arbitraire dans son résultat.

Le recourant soutient que la directive n° 2.8 ne constituerait pas une base légale suffisante (recours, n° 112) tout en en faisant grand cas pour affirmer qu’elle ne concernerait pas sa profession – qui ne serait par conséquent pas sujette à communication (recours, nos 114 à 118) -, respectivement qu’elle ne viserait pas les autorités d’autres cantons (recours, nos 119 et 121). Or il ne résulte pas de l’arrêt querellé que la Chambre des recours pénale aurait considéré que la directive n° 2.8 serait une loi formelle. Tout au plus l’a-t-elle prise en compte pour déterminer que la profession du recourant était concernée par la directive, laquelle visait les « enseignants ». Sur ce point, le recourant ne démontre pas – ni même ne tente de le faire – que cette appréciation serait arbitraire, étant souligné que la directive dresse une liste non exhaustive des professions visées. Quoi qu’il en soit, il n’établit pas davantage qu’il aurait été manifestement insoutenable de considérer, sur la base du seul art. 19 al. 1 LVCPP, qu’une information à son autorité d’engagement n’aurait pas été possible au vu de la profession exercée.

En définitive, la Chambre des recours pénale n’a pas violé les principes de la légalité ni de l’interdiction de l’arbitraire en considérant que l’art. 19 al. 1 LVCPP permettait la communication de l’ouverture d’une procédure pénale aux autorités administratives compétentes, y compris d’autres cantons et, dans le cas d’espèce, à l’employeur du recourant.

Le recourant reproche à l’autorité cantonale d’avoir violé le principe de la proportionnalité lors de la pesée des intérêts en présence. Il soutient que des faits déterminants auraient été arbitrairement omis. Invoquant les art. 13 Cst. et 8 CEDH, il fait valoir que la pesée des intérêts aurait dû privilégier son intérêt privé à ne pas voir sa personnalité bafouée, voire sa carrière se terminer.

(…)

Le principe de la proportionnalité exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent pas être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts).

A teneur de l’art. 13 al. 1 Cst., toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile, de sa correspondance et des relations qu’elle établit par la poste et les télécommunications. L’alinéa 2 de cette disposition précise que toute personne a le droit d’être protégée contre l’emploi abusif des données qui la concernent.

L’art. 13 Cst. protège la sphère privée dans une acception large, qui comprend la protection des données personnelles. Sont visés l’identité, les relations sociales et les comportements intimes de chaque personne physique, l’honneur et la réputation ainsi que, notamment, toutes les informations se rapportant à une personne qui ne sont pas accessibles au public, en particulier les informations relatives aux dossiers de procédures civiles, pénales ou administratives, qui porteraient atteinte à sa considération sociale. Dans le domaine de la protection des données, le droit à l’autodétermination en matière d’informations personnelles, consacré par la Constitution (art. 13 al. 2 Cst. et art. 8 CEDH), garantit que l’individu demeure en principe maître des données le concernant, indépendamment du degré de sensibilité effectif des informations en cause.

La Chambre des recours pénale a en substance retenu que le recourant avait commis trois infractions d’une gravité certaine en trois ans. Elle a pris en compte les problèmes personnels et médicaux du recourant; tout en reconnaissant que son état psychique semblait s’être amélioré, elle a cependant considéré que seule l’expertise psychiatrique en cours permettrait de déterminer s’il présentait ou non un risque de récidive. Dans ces conditions, la cour cantonale a estimé que l’on pouvait douter que le recourant, enseignant, soit en mesure de se comporter adéquatement en toutes circonstances avec ses élèves et ce, même s’il prétendait sa situation psychologique stabilisée. Selon la cour cantonale, l’intérêt public à la communication l’emportait clairement sur l’intérêt privé à la non-divulgation des enquêtes pénales.

En l’espèce, le recourant fait grief à la Chambre des recours pénale de n’avoir pas pris en compte le fait que son état de santé serait désormais parfaitement stable et souligne qu’une expertise serait en cours pour déterminer sa responsabilité lors de l’accident de la circulation du 28 novembre 2020.

Lors de la pesée des intérêts en présence, l’autorité cantonale a retenu que l’instruction avait révélé que le recourant rencontrait des problèmes personnels et médicaux (dépression et surconsommation d’alcool) et semblait éprouver des difficultés à contenir ses émotions, en particulier sous l’emprise de l’alcool, comme paraissait l’attester l’événement du 3 novembre 2022. (…)

Quoi qu’il en soit, la Chambre des recours pénale a pris en compte le certificat médical du 16 janvier 2023 du Dr C.________ produit par le recourant, relevant sur cette base que l’état psychique de l’intéressé semblait s’être amélioré.

Cela étant, la cour cantonale a à juste titre retenu que seule l’expertise psychiatrique en cours permettrait de déterminer si le recourant présentait ou non un risque de récidive. Partant, elle ne disposait pas de tous les éléments pertinents pour procéder à la pesée des intérêts en présence. Mise en œuvre dans le cadre de l’enquête concernant l’accident du 28 novembre 2020, cette expertise n’était en effet pas achevée au jour de la reddition de l’arrêt querellé. La Chambre des recours pénale aurait par conséquent dû attendre la réception de l’expertise psychiatrique alors en cours, voire interpeller l’expert sur cet aspect, avant de se prononcer sur le recours. En effet, l’état de santé du recourant, respectivement le risque de récidive, était en l’espèce un élément déterminant à prendre en compte dans le cadre de l’examen de la proportionnalité de la mesure. Au vu des enjeux inhérents à une telle décision, en particulier des conséquences sur le parcours professionnel du recourant, il était prématuré de se prononcer sans connaître le risque de récidive.

Autrement dit, sans connaître le risque de récidive présenté par le recourant, la cour cantonale ne pouvait pas considérer que l’intérêt public à la communication de l’information litigieuse à son employeur devait prévaloir sur l’intérêt privé du recourant à voir sa personnalité protégée. Ce d’autant plus que s’agissant de l’intérêt public à la communication dans le cas d’espèce, elle s’est contentée d’une assertion laconique, à savoir que l’on pouvait « douter » que le recourant « soit en mesure de se comporter adéquatement en toutes circonstances avec ses élèves », sans étayer cette assertion par des éléments concrets.

Pour ce motif, le recours doit être admis et la cause renvoyée à l’autorité précédente, à laquelle il incombera d’annuler l’ordonnance du 30 décembre 2022 et de statuer sur les frais. Vu l’admission de ce grief, les autres griefs du recourant en lien avec la pesée des intérêts deviennent sans objet.

(Arrêt du Tribunal fédéral 7B_129/2023 du 3 janvier 2024, consid. 4-5)

Nota bene :

Le raisonnement du Tribunal fédéral apparaît difficile à suivre.

Si on le suit bien, l’appréciation du risque de récidive serait déterminant, alors qu’une expertise médicale en lien avec les première infractions (routières) serait toujours en cours. Or il suffit de constater qu’à deux reprises au moins l’intéressé a eu un comportement dangereux avec des armes, la dernière fois le 3 novembre 2022, et qu’il est par ailleurs enseignant. On n’ose envisager ce qui se passerait lors d’un nouveau « pétage de plomb » devant ses élèves. Et quid de la protection de ceux-ci ? S’agit-il d’enfants ?

A cela s’ajoute le fait que la communication sera rendue très difficile en début de procédure dans certaines circonstances, faute d’évaluation circonstanciée du risque de récidive (les expertises prennent leur temps…). On attend la récidive pour en apprécier le risque ?!

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Droit pénal | Tagué 19 al. 1 LVCPP, 75 al. 4 CPP, communication, procédures pénales, risque de récidive, wmployeur | Laisser un commentaire

Un fonctionnaire peut-il tout dire sur les réseaux sociaux?

Publié le 12 février 2024 par Me Philippe Ehrenström

Imaginez :

Un requérant d’asile bordure détourne un bus PTT et retient en otage une quinzaine de randonneurs argoviens, le véhicule étant stationné sur une petite route du canton de X. Profitant d’un moment de distraction du preneur d’otage, la gendarmerie Xoise donne l’assaut. Ce voyant, le bordure belliqueux se précipite sur un agent en agitant une hache double typique de l’artisanat de son pays, avant d’être abattu.

La députée Clothilde Maracas, élue au Grand Conseil de X. sur la liste (AGAB – A gauche en avant b*****) poste sur les réseaux sociaux que la gendarmerie ne sait pas gérer les situations de crise, qu’elle tue, et mentionne (sotto voce) le racisme systémique qui imprègnerait l’institution.

Le sang du sergent-chef Jean-Pierre Molosse, responsable de la police des éclairages, ce lisant, ne fait qu’un tour : il poste à son tour un message, lequel traite la députée de « saucisse » et promet de lui administrer une robuste fessée s’il devait la croiser. Il prend soin toutefois de déposer ce message sur un compte cui-cui au nom du « vengeur masqué » .

Clothilde dépose alors une plainte pénale pour incitation au meurtre et occupe les ondes de la radio-télévision d’Etat pendant 3 jours pour parler des violences faites aux femmes, aux politiciennes, aux migrants, aux bordures, de ses grandes souffrances personnelles, du patriarcat toxique, (etc. etc.)

Jean-Pierre est prestement identifié. Le Conseiller d’Etat en charge de la police ouvre une enquête administrative contre Molosse, et celui-ci, la queue basse, vient vous consulter.

Que lui direz-vous ?

Un fonctionnaire ou un agent public, pendant et en dehors de son travail, a l’obligation d’adopter un comportement qui inspire le respect et qui est digne de confiance, et sa position exige qu’il s’abstienne de tout ce qui peut porter atteinte aux intérêts de l’État (arrêt du Tribunal fédéral 8C_146/2014 du 26 juin 2014 consid. 5.5). Le comportement extra-professionnel d’un fonctionnaire peut également être retenu comme un élément pertinent au plan disciplinaire (arrêt du Tribunal fédéral 8C_24/2017 du 13 décembre 2017 consid. 3.6).

Le devoir de réserve peut être décrit comme la retenue que doit s’imposer l’agent public dans l’exercice de certains de ses droits fondamentaux – au travail comme en dehors de celui-ci – en raison de son statut ou de son activité au service de l’État (ATA/105/2018, consid. 8 c).

En effet, le fonctionnaire jouit certes de la protection de la liberté d’expression. Il peut en particulier exercer une activité politique et s’adonner en public ou en privé à la critique politique. Mais il doit cependant s’imposer certaines limites que commande sa situation spéciale. Le devoir de réserve comprend notamment une possible restriction de la liberté d’expression, celle-ci pouvant être limitée si l’exécution de la tâche ou le maintien de la confiance du public dans l’administration l’exigent (ATF 120 Ia 203 consid. 3a = JdT 1996 I 622 ; 108 Ia 172 consid. 4b/aa = JdT 1984 I 258 ; 101 Ia 172 consid. 6 = JdT 1977 I 162)

La pesée entre l’intérêt privé de l’agent public qui s’est exprimé ou souhaite le faire, et l’intérêt public à la discrétion dudit agent (proportionnalité) s’effectue en fonction de quatre critères essentiellement :

S’agissant du critère de la personne qui s’exprime (arrêt du Tribunal fédéral 2P.273/2000 du 11 avril 2001 consid. 3b/bb ; ACST/11/2016 consid. 7c)], les exigences quant au comportement d’un policier [ou d’un douanier] excèdent par exemple celles imposées aux autres fonctionnaires ; sous peine de mettre en péril l’autorité de l’État, les fonctionnaires de police, qui sont chargés d’assurer le maintien de la sécurité et de l’ordre publics et exercent à ce titre une part importante de la puissance publique, doivent être eux-mêmes irréprochables.

Sous l’angle du critère du contexte dans lequel le fonctionnaire s’exprime, le fait que, dans son discours ou son écrit, celui-ci indique parler ès qualités, ou au contraire exclusivement en son nom propre, est susceptible de mitiger la contrariété au devoir de réserve, dans la mesure où le public visé peut ainsi davantage faire la part des choses et se rendre compte que le point de vue qu’il lit ou entend n’est pas forcément celui de l’État ; en outre, plus le public visé – par exemple dans un blog informatique – est large, et plus il se situe dans la sphère géographique d’influence de l’administration à laquelle est rattaché le fonctionnaire, plus le manquement au devoir de réserve peut être important.

Concernant le critère du contenu de l’expression, certains comportements liés à l’expression de la personne peuvent entamer son crédit (et donc, indirectement, celui de l’État) auprès des administrés ; de plus, sont inadmissibles toutes les expressions constitutives d’une infraction réprimée par les lois pénales, telles que, notamment, les atteintes à l’honneur au sens des art. 173 à 177 CP.

Enfin, la forme de l’expression constitue un dernier critère pour juger de la conformité d’un discours ou d’un écrit au devoir de réserve des agents publics ; dans certains cas, le même contenu peut ainsi passer pour admissible ou non selon qu’il sera présenté avec subtilité, respect de l’autre, ou avec les précautions oratoires qui s’imposent, ou au contraire conçu comme une diatribe ou un pamphlet méprisant voire injurieux.

La question de l’anonymat ou de l’utilisation de pseudonymes en rapport avec la violation du devoir de réserve du fonctionnaire a, jusqu’ici, été peu abordée par la doctrine ou la jurisprudence (en tout cas à connaissance de l’auteur).

En d’autres termes, le fonctionnaire qui publie sur internet en s’abritant derrière un pseudonyme peut-il se rendre coupable de violation du devoir de réserve, dans la mesure où, par exemple, sa qualité ne ressortirait pas d’emblée, de même que son identité ?

C’est dire l’intérêt d’une décision du Conseil d’Etat français (CE, 27 juin 2018, no 412541), laquelle a rejeté la requête d’un capitaine de gendarmerie visant à annuler une sanction disciplinaire prononcée à son encontre pour des publications sur les réseaux sociaux sous pseudonyme critiquant vivement les hommes politiques et la politique de l’Etat français. Par ailleurs, l’intéressé ne mettait pas en avant sa qualité de militaire, mais mentionnait qu’il était un ancien élève de l’école de St-Cyr et de l’école des officiers de la gendarmerie nationale. Ce nonobstant, le Conseil d’Etat a retenu une violation du devoir de réserve, même si l’activité en cause avait eu lieu en dehors des rapports de service et sous le couvert de l’anonymat. La sanction disciplinaire (un blâme) était donc confirmée (on lira aussi CE, 2 septembre 2017, no 404921 sur la radiation d’un militaire CR qui avait participé à une manifestation interdite par un arrêté préfectoral).

En Suisse, dans un cas concernant un policier genevois, divers contenus publiés sous pseudonyme avaient aussi servi de base à une résiliation des rapports de service (arrêt du Tribunal fédéral 8C_740/2017 du 25 juin 2018), sans que la question de l’anonymat ait fait l’objet de développements particuliers.

Le raisonnement tenu dans ces deux décisions l’est, au fond, sous l’angle du rapport entre le fonctionnaire ou l’agent public et l’Etat employeur : la violation, quelle qu’en soit sa forme extérieure reconnaissable ou non par des tiers, est celle d’un devoir liant ces deux parties-là essentiellement, que le public soit ou non à même d’établir que la personne qui s’exprime est un agent de l’Etat.

Dans la pratique, il arrive aussi fréquemment que les fonctionnaires et les agents publics invoquent le fait que leurs publications sur internet, non anonymes, sont toutefois faites sur un site où leur qualité de fonctionnaire ou d’agent public n’apparaît pas.

En d’autres termes, ils ne se disent, ni ne revendiquent, être en lien avec l’Etat, ce qui rendrait leur expression uniquement redevable du principe constitutionnel de la liberté d’expression, et non du devoir de réserve.

L’argument est en fait, le même que celui du pseudonyme, un peu adouci toutefois, avec cette variante que l’intéressé serait identifiable cette fois, mais pas reconnaissable en sa qualité de fonctionnaire ou d’agent public.

Il apparait toutefois particulièrement faible.

En effet, même si leur qualité d’agent public ou de fonctionnaire ne ressort pas d’emblée de leurs publications, elle est toutefois facilement identifiable par quantité de lecteurs de ces publications électroniques : amis, collègues, membres de la famille, etc.

Et, de toute façon, comme expliqué ci-dessus, la violation s’apprécie principalement dans les rapports entre l’Etat et l’agent, et non dans la relation avec le public.

Dans ce sens, la pesée entre l’intérêt privé de l’agent public qui s’est exprimé ou souhaite le faire, et l’intérêt public à la discrétion dudit agent (proportionnalité) s’effectue en fonction des mêmes critères (personne, contexte, contenu ou forme) que ci-dessus, que l’auteur publie sous forme anonyme, sous pseudonyme ou en ne se prévalant pas de sa qualité.

En d’autres termes, et pour conclure:

Jean-Pierre Molosse devra s’attendre à une sanction disciplinaire, qui pourra être adoucie s’il est convenablement assisté par un mandataire syndical ou un avocat, qui plaidera l’absence d’antécédents, le caractère plutôt anodin des propos, la provocation insoutenable, etc.

Quant à la responsabilité de Clothilde Maracas, on observera qu’elle relève d’abord de ses électeurs. Ensuite, s’il fallait sanctionner tous les politiciens qui disent des âneries….

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Yverdon-les-Bains

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Surveillance de l’espace public à l’aide de l’IA

Publié le 11 février 2024 par Me Philippe Ehrenström

L’autorité de protection des données (APD) italienne a été informée de la mise en place d’un nouveau système de surveillance basé sur l’IA par la municipalité de Trente, le contrôleur, avec le soutien de FBK, une fondation de recherche. Dans le cadre d’une expérience sociale, le contrôleur a permis le déploiement de trois projets, « Marvel » et « Protector », déjà terminés, et « Precrisis » qui doit encore être activé, utilisant des systèmes d’IA développés par la fondation afin de collecter des données dans les zones publiques de la municipalité au moyen de caméras vidéo et de microphones qui pourraient servir à prévenir des situations potentielles de danger pour le public.

Le responsable du traitement a notamment précisé que les projets étaient financés par l’UE et a fourni des détails sur le fonctionnement technique de chacun d’entre eux. En particulier, le projet « Marvel » vise à développer un système automatisé d’analyse de scènes audiovisuelles en temps réel afin de détecter les problèmes de sécurité urbaine. La fondation a accès aux enregistrements des caméras publiques de la municipalité, qui sont instantanément anonymisés et analysés dans les stations de travail de la fondation. Le projet « Protector » vise quant à lui à améliorer la sécurité autour des lieux de culte, notamment contre les risques de crimes haineux et d’attaques terroristes. La plateforme acquiert des données vidéo à partir des caméras présentes dans les zones entourant les lieux de culte et des données textuelles dérivées des commentaires haineux sur les médias sociaux, qui sont ensuite élaborées par un système d’intelligence artificielle afin de détecter d’éventuels risques pertinents. Là encore, la fondation a accès en temps réel aux enregistrements qui sont instantanément anonymisés. Enfin, en ce qui concerne le projet « Precrisis », le responsable du traitement a indiqué qu’il n’a pas encore été mis en œuvre, mais qu’il sera activé prochainement, après l’adoption des mesures nécessaires pour assurer la conformité avec le RGPD.

En outre, le responsable du traitement a fait valoir, en ce qui concerne les trois projets, que la base juridique de ce traitement est l’article 6, paragraphe 1, point e), du RGPD et il a fait référence à la loi italienne n° 38/2009 qui accorde aux municipalités la compétence d’adopter des systèmes de vidéosurveillance pour améliorer la sécurité urbaine et à la loi régionale du 3 mai 2018, qui accorde à la municipalité une compétence générique en matière de développement de projets sociaux, culturels et économiques. En outre, le responsable du traitement a affirmé que les projets étant encore en phase de développement, les dispositions du RGPD ne commenceraient à s’appliquer que lorsqu’ils seraient activés. En outre, le responsable du traitement a ajouté que ces projets de recherche seraient également menés conformément aux dispositions de l’article 89 du RGPD. Enfin, le responsable du traitement a indiqué qu’il avait désigné la fondation de recherche comme sous-traitant en vertu de l’article 28 du RGPD pour le traitement futur des données à caractère personnel qui aura lieu une fois que les projets seront activés.

Dans une décision 9977020 du 11.01.2024 (https://www.garanteprivacy.it/home/docweb/-/docweb-display/docweb/9977020; traduite et présentée sur gdprhub https://gdprhub.eu/index.php?title=Garante_per_la_protezione_dei_dati_personali_(Italy)_-_9977020&mtc=today), l’autorité italienne de protection des données (APD ; Garante per la protezione dei dati personali) considère notamment :

En ce qui concerne les deux premiers projets, l’APD a constaté que, même s’il s’agissait de projets expérimentaux et qu’aucune donnée n’était utilisée à des fins réelles de prévention de la criminalité, le responsable du traitement effectuait toujours un traitement de données à caractère personnel relatives à des condamnations pénales et à des infractions en vertu de l’article 10 RGPD. En fait, les algorithmes ont été formés sur la base des données collectées par les caméras déjà présentes sur le territoire de la municipalité dans le but de détecter et de documenter les activités criminelles et pourraient donc inclure le traitement de vidéos enregistrant des activités criminelles.

En outre, l’APD a estimé que le responsable du traitement ne pouvait pas prétendre de bonne foi qu’aucun traitement réel n’était encore effectué parce que les projets étaient encore expérimentaux, étant donné que le responsable du traitement lui-même a indiqué les rôles, les finalités et la base juridique de ce traitement. L’APD a également confirmé le rôle de la municipalité en tant que responsable du traitement et le fait qu’elle pouvait se voir infliger une amende, même si certaines activités étaient effectuées par un sous-traitant pour son compte.

L’APD a ensuite évalué les techniques d’anonymisation mises en place. Le responsable du traitement a fait valoir qu’il avait adopté des techniques d’anonymisation dès la collecte des données : l’altération des sons de la voix dans les enregistrements vocaux et le floutage des visages des personnes dans les vidéos. L’APD a estimé que ces techniques étaient inadéquates car elles ne garantissaient pas une anonymisation complète des données à caractère personnel collectées. En outre, en ce qui concerne les données collectées sur les plateformes de médias sociaux, elles étaient simplement pseudonymisées et non anonymisées de sorte que leur traitement devait être conforme au RGPD.

En outre, l’autorité de protection des données a estimé que le traitement des données était contraire aux principes de licéité, de loyauté et de transparence visés à l’article 5, paragraphe 1, point a), du RGPD.

En ce qui concerne le principe de légalité, l’autorité de protection des données a considéré que la loi régionale accordant à la municipalité une compétence générale sur le développement de projets sociaux, culturels et économiques identifiés par le responsable du traitement ne peut constituer une base juridique valable conformément à l’article 6, paragraphe 1, point e), du RGPD, à l’article 6, paragraphes 2 et 3, du RGPD et à l’article 9, paragraphe 2, point g), du RGPD. Se référant notamment à la jurisprudence de la CJUE et de la Cour européenne des droits de l’homme l’APD a estimé que, pour qu’un traitement soit fondé sur une loi, celle-ci doit prévoir des règles spécifiques sur la portée et les limites des opérations de traitement et les personnes concernées doivent pouvoir s’attendre raisonnablement à ce que le traitement soit effectué. De même, l’ADP a estimé que le responsable du traitement ne pouvait pas justifier le traitement sur la base de la loi n° 38/2009 sur la sécurité urbaine, qui autorise l’utilisation de caméras dans le seul but de contraster et de prévenir la criminalité et qui ne pouvait pas être invoquée pour le traitement ultérieur. En ce qui concerne l’argument du responsable du traitement selon lequel l’article 89 du RGPD pourrait s’appliquer aux opérations de traitement, l’autorité de protection des données a estimé que le responsable du traitement, en tant que municipalité, n’avait pas prouvé qu’il devait être considéré comme un institut de recherche. À la lumière de ce qui précède, l’APD a également considéré que le partage de données personnelles faiblement anonymisées ou pseudonymisées avec le sous-traitant s’est fait en violation de l’article 5, paragraphe 1, point a), du RGPD et qu’il n’y avait pas de base légale. Par conséquent, selon l’ADP, le responsable du traitement a agi en violation des articles 5, 6, 9 et 10 du RGPD.

En ce qui concerne la transparence, l’APD a estimé que le responsable du traitement avait enfreint l’article 13, paragraphe 1, points c) et e), l’article 13, paragraphe 2, points a), b) et d), et l’article 14 du RGPD, car il n’avait pas fourni d’informations appropriées sur les opérations de traitement.

Enfin, l’autorité de protection des données a également estimé que le responsable du traitement avait enfreint l’article 35 du RGPD car il n’avait pas effectué correctement une analyse d’impact sur la politique de protection des données et qu’il aurait dû envisager de consulter l’autorité de protection des données avant le traitement conformément à l’article 36 du RGPD, étant donné qu’il s’agissait d’un cas de surveillance publique à grande échelle.

À la lumière des conclusions ci-dessus et compte tenu des dispositions de l’article 83, paragraphes 2 et 3, du RGPD, l’APD a estimé qu’il convenait d’infliger au responsable du traitement une amende d’un montant de 50 000 euros.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Le travailleurs libre (Freie Mitarbeiter ou Freelancer) en droit suisse du travail

Publié le 9 février 2024 par Me Philippe Ehrenström

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Le litige porte sur la question de savoir si le rapport contractuel noué entre les parties s’apparente à un contrat de travail (art. 319 ss CO).

Par contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Les éléments caractéristiques de ce contrat sont une prestation de travail, un rapport de subordination, un élément de durée et une rémunération

Le critère décisif, qui permet de distinguer le contrat de travail en particulier des autres contrats de service, notamment du contrat de mandat, est de savoir si la personne concernée se trouvait dans une relation de subordination qui place le travailleur dans la dépendance de l’employeur sous l’angle temporel, spatial et hiérarchique, même si tous ces aspects ne sont pas toujours tous réunis au même degré. Pour mesurer leur rôle, on se fonde sur l’image globale que présente l’intégration de l’intéressé dans l’entreprise.

Ce lien de subordination est concrétisé par le droit de l’employeur d’établir des directives générales sur l’exécution du travail et la conduite des travailleurs dans son exploitation; il peut également donner des instructions particulières (art. 321d al. 1 CO) qui influent sur l’objet et l’organisation du travail et instaurent un droit de contrôle de l’employeur.

A l’opposé, le mandataire, qui doit suivre les instructions de son mandant, peut s’organiser librement et décider lui-même de son horaire et de son lieu de travail, et il agit sous sa seule responsabilité. Le critère de distinction essentiel réside dans l’indépendance du mandataire par rapport à son mandant. Tant que ce dernier, par le biais de ses directives, informe le mandataire de la manière générale dont il doit exécuter sa tâche, les règles du mandat sont applicables. Dès que ces directives vont plus loin, qu’elles influent sur l’objet et l’organisation du travail et qu’elles instaurent un droit de contrôle de celui qui donne les instructions, il s’agit d’un contrat de travail.

Le rapport de subordination caractéristique du contrat de travail place également, dans une certaine mesure, le travailleur dans une dépendance économique. Est déterminant le fait que, dans le contexte de la prestation que le travailleur doit exécuter, d’autres sources de revenu sont exclues et qu’il ne puisse pas, par ses décisions entrepreneuriales, influer sur son revenu. En définitive, il s’agit de savoir si, en se liant par contrat, l’employé a abdiqué son pouvoir de disposition sur sa force de travail, car il ne peut plus participer au résultat économique de sa force de travail ainsi investie, au-delà de la rémunération qu’il reçoit à titre de contre-prestation. Un indice important d’une semblable dépendance existe lorsqu’une personne est active seulement pour un employeur. Cet indice est renforcé par un devoir contractuel d’éviter toute activité économique semblable.

Cela étant, la portée de ce critère doit être relativisée sur deux plans. D’un côté, cette dépendance économique peut également exister dans d’autres contrats. De l’autre, dans le contrat de travail, une dépendance économique réelle n’est pas toujours présente. Ainsi, il peut aussi y avoir contrat de travail lorsque l’employé n’est pas dépendant financièrement de son salaire, en raison de sa fortune ou de sa situation familiale. S’agissant de personnes employées à temps partiel, il n’y a pas non plus de dépendance économique lorsque la force de travail restante investie ailleurs suffit à financer le quotidien.

Des difficultés singulières peuvent apparaître lorsque le contrat porte sur des prestations caractéristiques des professions dites libérales, où une certaine autonomie est admise dans les deux situations de contrat de travail et de contrat de mandat, la séparation entre service indépendant et service dépendant étant très mince.

La difficulté s’est encore accrue plus récemment en raison de l’apparition des collaborateurs libres ( Freie Mitarbeiter/Freelancer), à cause d’un besoin accru de flexibilité des employeurs et de modifications sociologiques dans la conception du travail, de la part des employés (WOLFGANG HARDER, Freie Mitarbeiter / Freelancer / Scheinselbständige – Arbeitnehmer, Selbständige oder beides ? in: ArbR 2003, p. 72 et 73). Les travailleurs libres sont définis comme des personnes indépendantes agissant seules et mettant à disposition d’un autre entrepreneur leur activité personnelle et sans l’aide d’un tiers, pendant un temps plus ou moins long, de manière exclusive ou presque, étant précisé qu’ils demeurent autonomes dans l’organisation de leur travail, tant d’un point de vue temporel que matériel (HARDER, op. cit., p. 71 n. 1.3). Comme cette nouvelle catégorie d’intervenants ne répond clairement ni à la définition de travailleur ni à celle d’indépendant, et que les caractéristiques de ces deux types d’activité lucrative se retrouvent dans la relation juridique les liant à l’employeur, respectivement au mandant ou à l’entrepreneur, il convient d’examiner de cas en cas si les art. 319 et ss CO s’appliquent, étant précisé que la qualification de contrat de travail sui generis devrait être retenue, pour mettre ces personnes au bénéfice d’une partie des normes protectrices du droit du travail, sans les assimiler toutefois entièrement au travailleur (arrêts 4P.36/2005 du 24 mai 2005 consid. 2.3, 4P.83/2003 du 9 mars 2004 consid. 3.2; HARDER, op. cit., p. 78, 79 et 84). Elles devraient en particulier être justiciables des tribunaux spéciaux du travail (HARDER, op. cit., p. 81).

(…)

Des critères formels tels que les déductions aux assurances sociales ainsi que le traitement fiscal de l’activité en cause revêtent une importance secondaire.

Le droit des assurances sociales (art. 10 LPGA et 5 LAVS) ne repose d’ailleurs pas totalement sur les mêmes critères. Le domaine est jalonné par les directives de l’OFAS. Le point de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée n’est pas tranché, dans ce contexte, d’après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, ce sont bien plutôt les circonstances économiques, même si les rapports de droit civil peuvent fournir quelques indices.

L’existence de prescriptions de droit public dans des domaines d’activité réglementés par une collectivité publique pour des motifs d’intérêt public et de police n’a, en revanche, pas de portée décisive pour déterminer si une personne exerçant une activité commerciale est indépendante ou a un statut de salarié.

En somme, il faut prioritairement tenir compte de critères matériels relatifs à la manière dont la prestation de travail est effectivement exécutée, tels le degré de liberté dans l’organisation du travail et du temps, l’existence ou non d’une obligation de rendre compte de l’activité et/ou de suivre les instructions, ou encore l’identification de la partie qui supporte le risque économique. Constituent des éléments typiques du contrat de travail le remboursement des frais encourus par le travailleur, le fait que l’employeur supporte le risque économique et que le travailleur abandonne à un tiers l’exploitation de sa prestation, en contrepartie d’un revenu assuré. Ces critères ne sont toutefois pas exhaustifs. Et en tout état de cause, les circonstances concrètes doivent être appréciées dans leur tableau d’ensemble.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_93/2022 du 3 janvier 2024, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Procédure disciplinaire contre une pharmacienne, interdiction provisoire d’exercer

Publié le 8 février 2024 par Me Philippe Ehrenström

A.X.________, née en 1961, est autorisée à pratiquer en qualité de pharmacienne sous sa propre responsabilité dans le canton de Neuchâtel depuis 2003. Pendant près de dix-neuf ans, elle a exercé sa fonction conjointement avec son époux auprès de la pharmacie C.________ à Z.________(NE), exploitée par la société D.________ SA. Par courriel du 3 novembre 2021, cette dernière a informé la pharmacienne cantonale qu’elle avait dû se séparer le jour même de A.X.________ et B.X.________ avec effet immédiat. La pharmacienne cantonale a prié les époux de préciser les raisons pour lesquelles ils avaient quitté la pharmacie (courrier du 15.11.2021). Ceux-ci ont répondu que la fin des rapports de travail était liée à un désaccord intervenu sur la façon de gérer administrativement la pharmacie (courrier du 04.02.2022) et ont transmis une copie de la convention de départ signée par les parties le 3 février 2022 pour solde de tout compte. Ils faisaient également savoir que A.X.________ officierait en tant que pharmacienne dans un établissement hors canton dès le 1er mars suivant.

Estimant qu’un licenciement immédiat laissait supposer la commission d’une faute grave et que le courrier des intéressés restait évasif sur ce point, la pharmacienne cantonale a annoncé l’ouverture d’une procédure disciplinaire et administrative à leur encontre (courriers des 10.02.2022 et 11.02.2022) et a invité D.________ SA à exposer de manière précise et circonstanciée les motifs du licenciement (courrier du 11.02.2022). L’ancien employeur a indiqué que le licenciement était intervenu suite à la découverte de manipulations illicites ou non-conformes dans le cadre de la facturation aux assurances maladie (courrier du 25.02.2022). (…) Il précisait que les époux ne s’étaient pas enrichis personnellement et que la société n’avait subi aucun dommage financier. Un arrangement à l’amiable avait été conclu afin d’éviter une procédure longue, couteuse et au résultat incertain. Dans des déterminations spontanées (courrier du 11.04.2022), les époux ont contesté avoir facturé en code générique LiMa du matériel non pris en charge. Ils se sont expliqué sur les autres reproches formulés, admettant avoir contrevenu à certaines règles professionnelles par la poursuite de pratiques instaurées avant leur arrivée à la pharmacie. En substance, ils soulignaient n’avoir tiré aucun avantage personnel de leurs agissements, avoir enregistré les transactions en complète transparence dans le système de facturation, avoir remboursé les caisses maladie à hauteur de leurs prétentions et ne pas avoir mis en danger la santé publique.

Dans ce contexte, le service de la santé publique (ci-après : service) a considéré que les faits reprochés pouvaient être constitutifs d’infractions pénales et a dénoncé le cas au ministère public (courrier du 05.07.2022). Les intéressés ont été avisés de la suspension de la procédure administrative et disciplinaire jusqu’à droit connu au pénal (courrier du 07.07.2022). La procédure ouverte par le ministère public (MP.2022.3593) s’est soldée par une ordonnance de non-entrée en matière à l’égard des deux époux (ordonnance du 30.01.2023). Aucune infraction pénale n’a été retenue à l’encontre de B.X.________. Quant aux faits admis par A.X.________, la procureure a retenu qu’ils étaient constitutifs d’escroquerie et de faux dans les titres. A mesure qu’elle avait perdu son emploi, fait perdre l’emploi de son mari et qu’elle avait réparé la totalité des prétentions émises par les assurances lésées, il convenait néanmoins de faire application de l’article 53 CP qui permet à l’autorité compétente de renoncer à toute poursuite en cas de réparation et de l’article 54 CP qui permet également de renoncer à toute poursuite lorsque l’auteur a été directement atteint par les conséquences de son acte. Sur cette base, les intéressés ont requis la clôture de la procédure administrative et disciplinaire (courrier du 03.02.2023). La pharmacienne cantonale a objecté que l’ordonnance de non-entrée en matière n’impliquait pas, en soi, une clôture de cette procédure et justifiait au contraire sa reprise (courrier du 07.03.2023). Une copie complète du dossier pénal a été transmise au service en date du 13 mars 2023.

Dans un courriel du 27 juin 2023, l’entreprise E.________ AG a informé la pharmacienne cantonale que A.X.________ reprendrait la responsabilité de la pharmacie F.________ à Z.________ à partir du 1er août 2023. Le 10 juillet suivant, la pharmacienne a accusé réception du changement de responsable et spécifié qu’une confirmation écrite de l’intéressée était nécessaire pour modifier l’autorisation d’exploiter. C’est ce que cette dernière a fait dans un courriel du même jour. L’ancien pharmacien gérant a par la suite confirmé le changement de gérance et son renoncement depuis le 1er août 2023 (courriel du 23.08.2023).

Par courriers séparés du 31 août 2023, la pharmacienne cantonale a sollicité des renseignements auprès des assurances lésées et a informé D.________ SA qu’elle entendait auditionner deux de ses collaborateurs en qualité de témoins le 21 septembre suivant. Le 1er septembre 2023, elle a avisé l’intéressée de son intention de faire application de l’article 43 al. 4 LPMéd et d’assortir son autorisation de pratiquer d’une charge lui interdisant, à titre de mesures provisionnelles, d’assumer la responsabilité d’une pharmacie. Invitée à exercer son droit d’être entendue, l’intéressée a contesté l’existence d’un risque de récidive et défendu le caractère disproportionné de la mesure envisagée (courrier du 22.09.2023). Par décision du 16 octobre 2023, le département des finances et de la santé (ci-après : DFS) a soumis à titre provisionnel l’autorisation délivrée à l’intéressée le 12 février 2003 à la condition que celle-ci n’assume pas la fonction de pharmacienne-responsable au sein d’une pharmacie, ni le remplacement d’une personne en charge d’une telle fonction, et a retiré l’effet suspensif à un éventuel recours. Il a retenu en substance que la mesure envisagée reposait sur deux bases légales suffisantes et qu’elle poursuivait un intérêt public en ce qu’elle tendait à préserver les ressources publiques dédiées à la santé et à garantir l’efficacité du système de santé. La mesure apparaissait en outre proportionnée au but visé, car elle n’empêchait pas l’intéressée d’exercer sa profession. (…)

Aux termes de l’article 27 al. 1 LPJA, les décisions incidentes rendues avant la décision finale peuvent faire l’objet d’un recours si elles sont de nature à causer un grave préjudice, c’est-à-dire un préjudice irréparable (…).

La notion de préjudice irréparable doit être interprétée restrictivement. (…), un préjudice ne peut être qualifié d’irréparable au sens de l’article 93 al. 1 let. a LTF que s’il cause un inconvénient de nature juridique; tel est le cas lorsqu’une décision finale, même favorable à la partie recourante, ne le ferait pas disparaître entièrement. En revanche, un dommage économique ou de pur fait, tel que l’accroissement des frais de la procédure ou la prolongation de celle-ci, n’est pas considéré comme un préjudice irréparable de ce point de vue. Il incombe à la partie recourante d’indiquer de manière détaillée en quoi elle se trouve menacée d’un préjudice juridique irréparable, à moins que celui-ci saute sans autre aux yeux. Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de juger que les mesures provisionnelles qui avaient pour effet d’interdire une activité économique, sans qu’il soit possible d’y remédier ultérieurement, causaient un dommage irréparable (arrêt du TF du 27.02.2014 [2C_1161/2013] cons. 1.2 relatif à l’interdiction d’exercer l’activité de valet de parking sur le site de l’aéroport de Genève).

En l’espèce, la décision attaquée est une décision incidente au sens de l’article 27 LPJA et ne peut faire l’objet d’un recours séparé qu’à la condition d’exposer l’intéressée à un préjudice irréparable. En ce qu’elle lui interdit d’exercer pendant toute la durée de la procédure disciplinaire sa profession de pharmacienne en qualité de responsable, fonction qu’elle exerce depuis plus de vingt ans, et qu’elle l’empêche de facto de continuer à assumer le poste qu’elle occupe depuis le 1er août 2023 auprès de la pharmacie F.________ à Z.________, il est évident que la décision entreprise porte atteinte à la liberté économique de la recourante au sens de l’article 27 Cst. féd. (ce que l’intimé admet expressément dans la partie « bien-fondé de la décision entreprise » des observations sur le recours). Il ne s’agit ainsi pas d’un dommage purement financier. Or, cette atteinte ne pourrait pas être réparée ultérieurement dans le cadre d’une décision finale, même favorable à la recourante. Celle-ci a dès lors un intérêt digne de protection à ce que la décision incidente soit immédiatement annulée ou modifiée, sans attendre le recours ouvert contre la décision finale. Il convient donc de retenir que la décision litigieuse l’expose à un préjudice irréparable, avec pour conséquence que le recours est recevable de ce point de vue également.

Les règles régissant l’exercice des professions médicales universitaires sous propre responsabilité professionnelle sont établies par la LPMéd (art. 1 al. 3 let. e). Les pharmaciens en particulier sont considérés comme exerçant une profession médicale universitaire (art. 2 al. 1 let. d LPMéd). Il ressort de l’article 34 LPMéd que l’exercice de cette profession sous propre responsabilité professionnelle requiert une autorisation du canton sur le territoire duquel elle est exercée. L’article 36 LPMéd règle exhaustivement les conditions professionnelles et personnelles posées à l’octroi de l’autorisation de pratiquer, les cantons n’étant pas habilités à en ajouter d’autres.

La LPMéd fixe également des devoirs professionnels uniformes et exhaustifs pour toute la Suisse, réglementés à l’article 40 LPMéd. Aux termes de cette disposition, les pharmaciens sont notamment tenus d’exercer leur activité avec soin et conscience professionnelle et de respecter les limites des compétences acquises dans le cadre de leur formation universitaire, de leur formation postgrade et de leur formation continue (let. a); de garantir les droits du patient (let. c); de défendre, dans leur collaboration avec d’autres professions de la santé, exclusivement les intérêts des patients indépendamment des avantages financiers (let. e). En cas de non-respect de ces devoirs professionnels, l’article 43 LPMéd prévoit que l’autorité de surveillance peut prononcer des mesures disciplinaires unifiées, qui comprennent l’avertissement (al. 1 let. a), le blâme (let. b), l’amende de 20’000 francs au plus (let. c), l’interdiction temporaire de pratiquer à titre d’activité économique privée sous propre responsabilité professionnelle six ans au plus (let. d) et l’interdiction définitive de pratiquer à titre d’activité économique privée sous propre responsabilité professionnelle pour tout ou partie du champ d’activité (let. e). Ces mesures ne peuvent être ni restreintes, ni élargies par le droit cantonal (. L’objectif des sanctions disciplinaires est d’abord la protection du public, puis la dissuasion du professionnel de récidiver, l’exemplarité à l’égard des autres membres de la profession qui pourraient être tentés de poser des gestes semblables. Le droit disciplinaire incorpore donc une dimension de prévention générale. Cela n’empêche pas qu’elle vise cumulativement à agir sur le comportement individuel futur de la personne à sanctionner, revêtant alors un aspect de prévention spéciale. L’article 43 al. 4 LPMéd dispose quant à lui que l’autorité de surveillance peut, pendant la procédure disciplinaire, restreindre l’autorisation de pratique, l’assortir de charges ou la retirer. Les mesures provisionnelles de l’art. 43 al. 4 LPMéd n’ont aucun caractère disciplinaire, de sorte qu’elles ne supposent pas l’existence d’une faute. Leur but est de protéger certains intérêts dans la procédure disciplinaire. Selon le Message, le retrait de pratiquer à titre préventif ne peut être décidé que si des motifs pertinents le justifient, soit lorsque le prononcé d’une interdiction de pratiquer paraît très probable et qu’il sert l’intérêt public de manière appropriée dès l’ouverture de la procédure disciplinaire. Tel est le cas par exemple en cas d’atteintes à l’intégrité sexuelle des patients (Message précité, FF 2005 157; …). De manière plus générale, les mesures provisionnelles servent à parer à un danger important et doivent reposer sur des motifs légitimes. Il doit y avoir une certaine urgence temporelle. Elles ne peuvent être ordonnées que s’il est très vraisemblable qu’une mesure disciplinaire sera prononcée, car elles visent à garantir l’efficacité de la décision finale. Elles doivent en outre répondre à un intérêt public prépondérant et respecter le principe de proportionnalité.

Sur le plan cantonal, l’exercice des professions de la santé est régi par la loi cantonale de santé, du 6 février 1995 (ci-après : LS). Selon les articles 52 et 54 LS, toute personne qui entend exercer une profession dans le domaine de la santé au sens de la LPMéd doit être au bénéfice d’une autorisation délivrée par le département (cf. aussi art. 1a du règlement concernant l’exercice des professions médicales universitaires et des autres professions de la santé du 02.03.1998 [RSN 801.100]). La pharmacienne cantonale est chargée du contrôle et de la surveillance de la profession de pharmacien (art. 11 al. 2 let. a LS). Sur préavis de l’autorité de surveillance, le département est compétent pour prononcer, en cas de violation du droit fédéral, les mesures disciplinaires suivantes : une interdiction de pratiquer à titre indépendant ou dépendant pendant six ans au plus (interdiction temporaire); une interdiction définitive de pratiquer à titre indépendant ou dépendant pour tout ou partie du champ d’activité (art. 123a al. 2 LS). Lorsqu’une procédure disciplinaire est en cours, le département peut, à titre de mesure provisionnelle, limiter l’autorisation de pratiquer, l’assortir de charges ou la retirer (art. 123a al. 5 LS). (…)

Dans le cas d’espèce,

(…) Il s’agit dès lors de déterminer si l’interdiction d’exercer la fonction de pharmacienne responsable s’impose pendant la procédure disciplinaire introduite à l’encontre de la recourante.

Il n’est pas contesté que la décision attaquée se fonde sur l’article 43 al. 4 LPMéd et repose par conséquent sur une base légale.

Eu égard aux actes reprochés à la recourante, qui consistent globalement en des manipulations non conformes dans le cadre de la facturation aux assurances maladie, la mesure prise à titre provisionnel repose sur un intérêt public manifeste. De telles irrégularités présentent en effet un risque pour la sécurité du système de soins et sont susceptibles d’entacher la confiance que les différents protagonistes peuvent fonder envers les pharmaciens. Il s’agit d’éviter qu’ils se reproduisent durant la procédure. L’intérêt poursuivi par la mesure litigieuse n’est donc pas purement financier.

Reste la question de la proportionnalité, qui suppose d’examiner l’ensemble des circonstances. D’après l’intimé, la recourante a manqué à ses devoirs professionnels et a été reconnue coupable d’escroquerie et de faux dans les titres. Or, ses agissements ont étés facilités par sa position de responsable. La restriction de l’autorisation de pratiquer vise dès lors à prévenir le risque de récidive pendant la durée de la procédure administrative et disciplinaire, tout en permettant à la recourante d’exercer sa profession de pharmacienne.

A ce stade et sous l’angle de la vraisemblance, il y a lieu de relativiser la gravité des manquements reprochés à la recourante. Si cette dernière a pu faire preuve de complaisance à l’égard de certains clients, il ressort du dossier qu’elle n’a jamais mis en danger leur santé. On ne peut en outre pas considérer qu’elle n’a pas pris la mesure de ses actes. Il est vrai qu’elle est d’abord restée très vague sur les raisons de son licenciement immédiat quand elle a été sollicitée à ce sujet par l’autorité de surveillance. On ne peut néanmoins pas en déduire qu’elle ne serait pas résolue à admettre ses erreurs et à en assumer pleinement les conséquences. Dès le mois d’avril 2022, elle s’est expliquée spontanément sur tous les reproches formulés par son ancien employeur, sans chercher absolument à se disculper. Elle est restée constante dans ses déclarations depuis lors. Les pièces du dossier démontrent également qu’elle a cherché à rembourser le préjudice subi par les assurances. Peu importe que les conventions d’indemnisation aient été signées par son avocat, qu’elles aient été conclues après le courrier de la pharmacienne cantonale du 10 février 2022 ou qu’elles portent sur des montants inférieurs à ceux calculés par D.________ SA. Il faut également tenir compte de ses antécédents favorables, puisqu’elle n’a a priori jamais fait l’objet d’une condamnation pénale ou d’une sanction disciplinaire. Enfin, rien n’indique qu’elle aurait continué ses agissements depuis l’ouverture de la procédure disciplinaire.

Il découle de ce qui précède que le risque d’un nouveau comportement préjudiciable pendant la procédure administrative et disciplinaire n’est pas patent. Durant plus d’un an et demi, l’autorité de surveillance n’a d’ailleurs pris aucune mesure pour prévenir d’éventuelles irrégularités. A la date de l’ouverture formelle de la procédure (cf. courrier du 11.02.2022), elle savait bien que la recourante avait retrouvé un emploi de pharmacienne dans un autre canton à compter du 1er mars 2022 (cf. courrier du 04.02.2022). Le dossier révèle qu’elle n’a jamais informé les autorités de ce canton de la procédure en cours, ce qu’elle était pourtant tenue de faire en application l’article 44 al. 1 LPMéd. Cette omission laisse à penser qu’il n’y avait pas de raison de craindre de nouveaux manquements. A cet égard, l’argument selon lequel les intérêts publics n’étaient pas concrètement menacés tant que l’intéressée ne travaillait pas dans le canton de Neuchâtel tombe à faux. En l’absence d’indice concret en ce sens, on ne voit pas en quoi la recourante serait plus susceptible de commettre de nouvelles irrégularités à Z.________, où elle fait l’objet d’une procédure, que dans un autre canton, étant précisé que, à teneur du dossier, elle exerçait également en qualité de pharmacienne responsable à cet endroit. Au surplus, son retour à brève échéance à Z.________ était prévisible au vu de la clause de non concurrence réduite à un an négociée avec l’ancien employeur. Cette clause suggère clairement que l’intéressée entendait revenir travailler dans le canton dès que possible. L’autorité n’a pas davantage réagi après la réception du dossier pénal en mars 2023. Elle n’a ensuite émis aucune réserve liée aux risques présumés pour la procédure quand elle a été informée, le 27 juin 2023, que la recourante reprendrait la responsabilité d’une officine neuchâteloise dès le 1er août suivant. La pharmacienne cantonale a uniquement accusé réception du changement de responsable et spécifié qu’une confirmation écrite de l’intéressée était nécessaire pour modifier l’autorisation d’exploiter (courriel du 10.07.2023), ce que cette dernière a fait le 10 juillet 2023. Vu ce qui précède, le courrier du 1er septembre 2023, par lequel la pharmacienne cantonale a avisé la recourante de son intention de lui interdire d’assumer la responsabilité d’une pharmacie pendant toute la durée de la procédure, est difficilement compréhensible. Ce soudain empressement alors qu’elle avait déjà pris ses nouvelles fonctions depuis un mois (cf. contrat de travail déposé par l’intéressée) n’est pas justifié. Il ne vise pas à parer un danger concret important (en soi, son retour dans le canton n’en est pas un), ne fait pas suite à la connaissance d’un nouvel élément susceptible de compromettre l’efficacité de la décision finale et ne répond à aucune urgence.

En l’absence d’élément nouveau pertinent laissant présager une menace concrète, l’autorité inférieure n’avait pas de raison de prendre une mesure aussi drastique. Elle pouvait se contenter d’adresser un courrier à la recourante lui rappelant ses devoirs et l’avertissant que son autorisation de pratiquer serait restreinte à titre provisoire en cas de de nouvelle violation durant la procédure. Elle pouvait également informer officiellement son nouvel employeur de la procédure en cours et des faits reprochés (ce que la recourante a elle-même suggéré dans ses observations du 22.09.2023), afin d’encourager une surveillance adéquate de son employée. Du point de vue du principe de la nécessité, il faut dès lors retenir que le but visé par l’autorité inférieure pouvait être sauvegardé par une mesure moins incisive.

Les intérêts poursuivis par l’intimé ne justifient en conséquence pas la mesure prononcée. Celle-ci implique que la recourante renonce à son emploi actuel et ne puisse plus exercer sa fonction pour une durée indéterminée, la fin prévisible de l’enquête étant inconnue. Alors que la procédure a été ouverte il y a presque deux ans, il ressort des pièces du dossier que la pharmacienne cantonale entend procéder à d’autres mesures d’investigation et auditionner de nouveaux témoins. Il n’est donc pas certain qu’une décision finale soit rendue avant que la recourante ait atteint l’âge de la retraite. Or, ces atteintes ne sont pas justifiées en l’absence d’un risque concret pour le fonctionnement du système de soins pendant la procédure administrative et disciplinaire. L’intérêt privé de la recourante de continuer à exercer sa fonction doit ainsi l’emporter sur l’intérêt public à la restriction immédiate de son autorisation de pratiquer jusqu’à droit connu dans la procédure instruite par la pharmacienne cantonale. La mesure prononcée n’est donc pas admissible sous l’angle de la proportionnalité au sens strict.

Dans ces circonstances, le grief tiré de la violation du principe de la proportionnalité doit être admis et la décision attaquée annulée.

(Arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal [NE] CDP.2023.328 18.12.2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM. CAS, Genève et Onnens (VD)

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Assistance judiciaire en appel : devoir de collaboration du justiciable

Publié le 7 février 2024 par Me Philippe Ehrenström

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Le recourant reproche au juge cantonal de lui avoir refusé l’assistance judiciaire pour la procédure de deuxième instance et invoque la violation des art. 119 al. 5 CPC et 9 et 29 al. 3 Cst.

Le juge cantonal a considéré que l’intéressé, qui était assisté d’un mandataire professionnel, n’avait pas rempli en appel son devoir de collaboration, dès lors qu’il s’était borné à mentionner que, par décision du 17 mars 2021, il avait obtenu l’assistance judiciaire en première instance, et à affirmer que, sauf instruction complémentaire que l’autorité de recours pourrait ordonner, l’on devait retenir que sa situation économique et personnelle n’avait subi aucune modification depuis la décision précitée. Or, selon le juge cantonal, au vu de la jurisprudence, de telles formulations n’étaient pas suffisantes sous l’angle du devoir de collaboration découlant de l’art. 119 al. 2 CPC s’agissant d’un plaideur assisté d’un mandataire professionnel. A cela s’ajoutait que la décision d’assistance judiciaire de première instance n’était pas suffisamment récente – ayant été prononcée il y a plus d’une année – pour que l’on puisse admettre un allègement du devoir de motivation de la condition de l’indigence devant l’autorité de recours. Enfin, l’intéressé étant assisté d’un avocat, il avait manifestement connaissance des conditions nécessaires à l’octroi de l’assistance judiciaire et des obligations de motivation lui incombant. Partant, il ne pouvait pas, dans ces circonstances, se voir octroyer un délai supplémentaire pour compléter sa requête d’assistance judiciaire.

En vertu de l’art. 117 CPC – qui concrétise les principes que le Tribunal fédéral a dégagés de l’art. 29 al. 3 Cst., une personne a droit à l’assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b).

Une personne est indigente lorsqu’elle n’est pas en mesure d’assumer les frais de la procédure sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille. Pour déterminer l’indigence, il convient de prendre en considération l’ensemble de la situation financière du requérant au moment où la demande est présentée, celui-ci devant indiquer de manière complète et établir autant que faire se peut ses revenus, sa situation de fortune et ses charges.

Dans la procédure de recours, l’assistance judiciaire doit à nouveau être demandée (art. 119 al. 5 CPC) – et ses conditions d’octroi réexaminées -, la juridiction de recours n’étant pas liée dans l’évaluation de l’indigence par la décision de première instance ou par une décision rendue dans d’autres procédures.

Applicable à la procédure portant sur l’octroi ou le refus de l’assistance judiciaire, la maxime inquisitoire est limitée par le devoir de collaborer des parties. Ce devoir de collaborer ressort en particulier de l’art. 119 al. 2 CPC qui prévoit que le requérant doit justifier de sa situation de fortune et de ses revenus et exposer l’affaire et les moyens de preuve qu’il entend invoquer. L’autorité saisie de la requête d’assistance judiciaire n’a pas à faire de recherches approfondies pour établir les faits ni à instruire d’office tous les moyens de preuve produits. Elle ne doit instruire la cause de manière approfondie que sur les points où des incertitudes et des imprécisions demeurent, peu importe à cet égard que celles-ci aient été mises en évidence par les parties ou qu’elle les ait elle-même constatées.

Le juge doit inviter la partie non assistée d’un mandataire professionnel dont la requête d’assistance judiciaire est lacunaire à compléter les informations fournies et les pièces produites afin de pouvoir vérifier si les conditions de l’art. 117 CPC sont remplies. Ce devoir d’interpellation du tribunal, déduit des art. 56 et 97 CPC, vaut avant tout pour les personnes non assistées et juridiquement inexpérimentées. Il est en effet admis que le juge n’a pas, de par son devoir d’interpellation, à compenser le manque de collaboration qu’on peut raisonnablement attendre des parties pour l’établissement des faits, ni à pallier les erreurs procédurales commises par celles-ci. Or, le plaideur assisté d’un avocat ou lui-même expérimenté voit son obligation de collaborer accrue dans la mesure où il a connaissance des conditions nécessaires à l’octroi de l’assistance judiciaire et des obligations de motivation qui lui incombent pour démontrer que celles-ci sont remplies. Le juge n’a de ce fait pas l’obligation de lui octroyer un délai supplémentaire pour compléter sa requête d’assistance judiciaire lacunaire ou imprécise. Le fait de ne pas accorder un délai supplémentaire à la partie assistée pour compléter sa demande n’est pas constitutif de formalisme excessif. Lorsque le requérant assisté ne satisfait pas suffisamment à ses incombances, la requête peut être rejetée pour défaut de motivation ou de preuve du besoin.

Ces principes sont applicables lorsque l’assistance judiciaire est requise pour la procédure de recours (art. 119 al. 5 CPC).

Le recourant expose que, conformément à l’art. 119 al. 5 CPC, il a renouvelé sa demande d’assistance judiciaire en appel, en précisant que sa situation n’avait pas changé. Il explique avoir procédé de la sorte pensant de bonne foi que le juge cantonal lui fixerait un délai s’il estimait que les pièces attestant de sa situation financière actuelle étaient nécessaires.

Selon lui, tel n’était pas le cas » eu égard aux particularités du cas d’espèce « . Sa situation était en effet différente des cas où il avait ordinairement été exigé des requérants qu’ils actualisent les données financières. Dans son cas, d’une part, la procédure n’avait à ce stade pour objet que des questions préjudicielles de prescription et d’intérêt à agir et ne portait pas sur une remise en question complète de tout le litige. D’autre part, son indigence ressortait du dossier au fond lequel était en mains de l’autorité cantonale. Il n’avait ainsi pas à la démontrer à l’occasion de sa requête d’assistance judiciaire. A tout le moins, le juge cantonal aurait dû lui demander des précisions complémentaires s’il l’estimait nécessaire. Le cas contraire relèverait selon lui d’un formalisme excessif, dès lors que les considérations du juge cantonal n’aurait trait qu’à la forme, sans égard à sa situation matérielle. Dans son cas, cela tombait sous le sens qu’il n’était pas en mesure d’assumer des émoluments judiciaires et des honoraires d’avocat totalisant plusieurs dizaines de milliers de francs comme le prévoit la loi cantonale lorsque la valeur litigieuse est de 600’000 francs.

Se référant ensuite à la décision du 16 octobre 2023 par laquelle le juge cantonal a déclaré irrecevable sa nouvelle requête d’assistance judiciaire, il expose que la décision entreprise serait d’autant plus choquante que le renouvellement de sa requête serait subordonné à l’existence de nova.

En tant qu’il ressort de la jurisprudence que le justiciable assisté d’un avocat voit son obligation de collaboration accrue dans la mesure où il a connaissance des conditions nécessaires à l’octroi de l’assistance judiciaire, le juge cantonal n’a nullement violé le droit fédéral – en particulier n’a pas fait preuve de formalisme excessif – en refusant d’octroyer un délai supplémentaire au recourant pour compléter sa requête lacunaire. Il ne peut ainsi rien tirer, y compris sous l’angle du principe de la bonne foi, du fait qu’il pensait qu’il serait interpellé le cas échéant par le juge pour produire en deuxième instance des pièces actualisées. En se bornant implicitement à renvoyer le juge cantonal à la décision d’assistance judiciaire rendue en première instance il y a plus d’une année et aux pièces y relatives, le recourant n’a pas, à l’instar de ce que le juge a estimé, rempli le devoir de collaboration qui lui incombait. Sa critique doit ainsi être rejetée.

Quant aux circonstances particulières invoquées par le recourant qui justifieraient selon lui un allégement de son obligation de motiver sa requête en deuxième instance – à savoir que la procédure d’appel pour laquelle l’assistance judiciaire a été requise porterait sur des questions préjudicielles -, elles ne reposent sur aucune base légale ou jurisprudentielle; l’argument doit donc être rejeté.

S’agissant de son indigence qui ressortirait du dossier au fond, le simple fait de l’affirmer, sans désigner de manière précise les pièces du dossier susceptibles de confirmer ce qu’il allègue ni détailler leur contenu, est à l’évidence insuffisant; il n’appartient en effet pas au Tribunal fédéral de fouiller le dossier cantonal pour vérifier la véracité de ces allégations. Partant, cette critique, insuffisamment motivée, est irrecevable.

Enfin, en tant que le recourant – se référant à la décision du 16 octobre 2023 par laquelle le juge cantonal n’est pas entré en matière sur sa nouvelle requête d’assistance judiciaire faute de nova invoqués – qualifie d’arbitraire la décision entreprise, sa critique outrepasse l’objet de la présente contestation tel qu’il est déterminé par la décision déférée, de sorte qu’elle est irrecevable.

En définitive, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Les conclusions du recourant étaient manifestement vouées à l’échec, de sorte que sa requête d’assistance judiciaire doit être également rejetée (art. 64 al. 1 LTF). Les frais judiciaires sont mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens (art. 68 al. 3 LTF).

(Arrêt du Tribunal fédéral 5A_836/2023 du 10 janvier 2024, consid. 3)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Différencier le contrat de stage du contrat de travail

Publié le 6 février 2024 par Me Philippe Ehrenström

La recourante se plaint de la qualification erronée de son contrat, lequel a été qualifié de stage non rémunéré et non de contrat de travail. Elle invoque une violation de l’art. 320 al. 2 CO en lien avec l’art. 18 al. 1 CO.

Il convient d’abord de qualifier le contrat conclu par les parties, puis d’examiner si celui-ci viole l’art. 320 al. 2 CO.

La qualification du contrat est une question de droit); le tribunal examine d’office quelles sont les règles applicables au contrat conclu par les parties et, en particulier, lesquelles sont impératives. La cour cantonale a établi la volonté réelle des parties au moment de l’échange des manifestations de volonté, le contexte général dans lequel cet échange a eu lieu ainsi que la manière dont les parties ont exécuté le contrat.

La cour cantonale a retenu que la recourante (1) ne disposait pas d’une expérience de 30 ans dans la comptabilité, (2) que selon les témoignages de son collègue D.________, elle n’effectuait pas de travail plus qualifié que les autres stagiaires, (3) qu’elle était même, durant les derniers mois de son activité, uniquement chargée d’effectuer du classement, (4) et qu’elle disposait d’une formation « assez faible » en matière de comptabilité, en tout cas pas supérieure à celle des stagiaires de la défenderesse, (5) qu’elle avait échangé avec un stagiaire de la défenderesse durant son engagement sur le fait qu’elle effectuait elle-même un stage non rémunéré, (6) qu’elle n’avait jamais réclamé un quelconque salaire durant les quelque quatorze mois de son activité, (7) qu’elle n’avait pas contesté son statut de stagiaire décrit dans son certificat de travail, (8) ni réclamé le paiement d’un salaire après la fin des rapports.

Sur la base de ces constatations, la cour cantonale a retenu que les parties ont voulu conclure un contrat de stage ne comprenant pas de rémunération en espèces.

La recourante se contente d’invoquer une violation de l’art. 18 CO alors que la volonté réelle des parties ressortit à l’établissement des faits (art. 97 al 1 LTF, art. 9 Cst.). Son grief tombe donc manifestement à faux.

La recourante tente de remettre en question l’établissement de l’état de fait par la cour cantonale, en particulier lorsqu’elle affirme qu’elle disposait d’une expérience professionnelle qui devait conduire la cour cantonale à penser qu’elle n’aurait pu qu’accepter un contrat de travail rémunéré au vu de ses qualifications et non un stage non payé.

La recourante ne démontre toutefois aucunement, ni même n’allègue, que la cour cantonale aurait versé dans l’arbitraire en retenant uniquement qu’elle avait déposé un curriculum vitae faisant état de diverses activités de comptable en Roumanie et d’une seule expérience professionnelle en Suisse au sein de l’entreprise de son mari. La cour cantonale s’étant effectivement fondée sur le curriculum vitae produit par la recourante elle-même, elle n’est pas tombée dans l’arbitraire en retenant que l’expérience professionnelle exposée n’était pas suffisante pour démontrer que la recourante aurait uniquement accepté de travailler auprès de l’intimée en échange d’un salaire.

Quoi qu’il en soit, dès lors que la cour cantonale a retenu d’autres faits témoignant de la volonté réelle de la demanderesse de conclure un contrat de stage non rémunéré, l’expérience professionnelle dont elle se prévaut ne suffit pas à elle seule à contrer la conclusion de la cour cantonale. Par conséquent, l’éventuelle admission du grief d’établissement manifestement inexact des faits sur ce point ne suffirait de toute façon pas à renverser ce qu’a constaté la cour cantonale en fait quant à la manière dont la demanderesse a exécuté le contrat après sa conclusion et qui a servi à l’établissement de la volonté réelle des parties.

Ainsi, insuffisamment motivé, son grief d’arbitraire est irrecevable (art. 106 al. 2 LTF).

Il reste à déterminer si l’employeuse pouvait conclure un contrat de stage non rémunéré avec la recourante, sans violer l’art. 320 al. 2 CO.

La délimitation entre la qualification de contrat de stage non rémunéré et celle de contrat de stage soumis aux règles du contrat de travail et réalisé en contrepartie d’un salaire (art. 320 al. 2 CO) dépend de l’ensemble des circonstances du cas concret. La liberté des parties de convenir de la gratuité de la prestation du stagiaire est restreinte par l’art. 320 al. 2 CO.

Un stage échappe au droit du travail lorsqu’il est effectué dans l’intérêt prépondérant du stagiaire, en vue de l’acquisition d’une expérience pratique; tant qu’il existe une justification objective à l’existence du stage et à son absence de rémunération, celui-ci doit être admis, et cela même si la durée est de l’ordre d’une année, voire plus selon les circonstances. En revanche, lorsque le maître de stage a un intérêt objectif à la prestation fournie par le stagiaire, l’art. 320 al. 2 CO s’applique: le stage relève alors du contrat de travail et donne droit à un salaire.

En l’espèce, la cour cantonale a retenu que le stage effectué par la recourante permettait d’apporter une réelle plus-value à son parcours professionnel et qu’il lui avait permis de développer ses connaissances et d’augmenter ses chances d’être engagée ultérieurement. Ces retombées positives du contrat peuvent tout aussi bien résulter d’un contrat de travail. Cependant, la cour cantonale a également retenu que ce contrat avait permis à la recourante de se familiariser avec les pratiques comptables suisses, puisqu’elle n’avait que peu d’expérience pratique en Suisse hormis un emploi auprès de l’entreprise de son mari. Ce dernier critère indique que la recourante avait un intérêt prépondérant à l’exécution du contrat et qu’elle avait accepté un stage non rémunéré en vue de l’acquisition d’une expérience pratique en Suisse.

La cour cantonale n’a donc pas violé l’art. 320 al. 2 CO en considérant que le contrat conclu étant un stage réalisé dans l’intérêt de la recourante, celui-ci pouvait ne pas être rémunéré.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_150/2023 du 30 novembre 2023)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

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Peut-on laisser des adolescents seuls dans un bus en marche ?

Publié le 5 février 2024 par Me Philippe Ehrenström

[Cela pourrait évoquer le Joueur de flûte de Hamelin – Der Rattenfänger von Hameln des frères Grimm, brillamment revu par Atom Eegoyan dans The Sweet Hereafter (1997). Mais pas du tout- cela dit, on se demande si le juge n’a pas eu une connaissance intime du sujet…:]

L’art. 337 al. 1 CO consacre le droit de résilier sans délai pour de justes motifs. D’après l’art. 337 al. 2 CO, on considère notamment comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive.

D’après la jurisprudence, les faits invoqués par la partie qui résilie doivent avoir en effet entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave justifie le licenciement immédiat du travailleur ou l’abandon abrupt du poste par ce dernier. En cas de manquement moins grave, celui-ci ne peut entraîner une résiliation immédiate que s’il a été répété malgré un avertissement. Par manquement de l’une des parties, on entend en règle générale la violation d’une obligation imposée par le contrat mais d’autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate.

Le juge apprécie librement, au regard des principes du droit et de l’équité déterminants selon l’art. 4 CC, si le congé abrupt répond à de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). A cette fin, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, et la nature et l’importance des manquements.

En cas de résiliation immédiate et injustifiée du contrat, le travailleur peut réclamer ce qu’il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l’expiration du délai de congé (art. 337c al. 1 CO); le juge peut en outre lui allouer une indemnité dont il fixe librement le montant, en tenant compte de toutes les circonstances mais sans excéder six mois de salaire (art. 337c al. 3 CO).

Dans le cas d’espèce,un chauffeur transportait près de vingt élèves âgés de quatorze à quinze ans. A un arrêt, il a quitté le véhicule et ses passagers, laissant le moteur en marche et les portes ouvertes, pour aller faire un achat personnel au magasin situé de l’autre côté de la rue. Son absence a duré entre cinq et dix minutes.

Un passager ou un tiers présent sur les lieux aurait aisément pu accéder à la place du conducteur et mettre le véhicule en mouvement.

Le Tribunal fédéral écrit que chacun sait que des adolescents en groupe, livrés à eux-mêmes et confrontés à une situation insolite, peuvent être enclins à agir de manière dangereuse ou nuisible; en l’occurrence, alors même qu’il ne s’est heureusement pas réalisé, le risque d’un geste irréfléchi et dommageable était particulièrement aigu.

Le chauffeur a adopté un comportement contraire aux règles de la circulation routière, et surtout très gravement imprudent dans les circonstances concrètes de l’événement. L’entreprise de l’employeur se consacre au transport collectif des personnes; compte tenu de la responsabilité qu’elle assume envers ses passagers et le public en général, elle ne saurait raisonnablement tolérer de pareilles inconvenances de la part de ses conducteurs. Le licenciement immédiat est donc tout à fait justifié.

(ATF 4A_137/2014)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, Genève et Onnens (VD)

Publié dans Licenciement immédiat | Tagué 337 CO, adolescents, bus, chauffeur, licenciement immédiat | Laisser un commentaire

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