Travail, protection des données et IA

La Société pour les peuples menacés (Gesellschaft für bedrohte Völker, ci-après: la requérante) est une association suisse constituée en 1989. Selon ses buts statutaires, elle s’engage pour la défense des minorités et des peuples autochtones. Le 5 février 2018, elle a saisi l’Administration fédérale des douanes (depuis le 1er janvier 2022: l’Office fédéral de la douane et de la sécurité des frontières, ci-après: OFDF) d’une demande fondée sur la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l’administration (LTrans, RS 152.3). Elle souhaitait obtenir les statistiques complètes concernant l’importation d’or sous le numéro de douane 7108.1200 (or, y compris l’or platiné, sous forme brute, à usages non monétaires) pour les sept plus grands importateurs d’or, avec indication des quantités, détaillées selon le nom de l’exportateur et l’indication du nom de l’importateur suisse à qui l’or avait été livré, pour les années 2014 à 2017. Elle indiquait avoir besoin de ces informations pour l’élaboration des rapports qu’elle réalisait sur le sujet. Elle invoquait également l’intérêt des médias et de la politique, ainsi que, de manière générale, l’intérêt public concernant les droits de l’homme, l’intérêt écologique, la santé et les conditions de travail ainsi que la dénonciation d’activités douteuses et illégales.

Interpellés par l’OFDF, les sept importateurs concernés, soit Argor-Heraeus SA, Valcambi SA, Metalor Technologies SA, MKS (Switzerland) SA (ci-après : les sociétés) ainsi qu’une sàrl et deux banques se sont opposés à la requête, en invoquant le secret fiscal (art. 4 let. a LTrans et art. 74 al. 1 de la loi fédérale du 12 juin 2009 régissant la taxe sur la valeur ajoutée [loi sur la TVA, LTVA, RS 641.20]) ainsi que le secret d’affaires (art. 7 al. 1 let. g LTrans) et la protection de la sphère privée de tiers (art. 7 al. 2 LTrans).

Le 9 août 2018, l’OFDF a rejeté la requête en considérant que certaines informations étaient couvertes par le secret bancaire, que l’accès aux documents porterait atteinte à la sphère privée et que l’intérêt public invoqué n’était pas prépondérant.

La requérante a saisi le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (ci-après : le Préposé), renonçant dans le courant de la procédure aux informations relatives aux banques.

Le Préposé a rendu sa recommandation le 31 octobre 2018: l’OFDF devrait transmettre les informations concernant les quatre commerçants de métaux précieux, soit leurs noms, celui des exportateurs et la quantité importée. L’objection tirée du secret fiscal devait être écartée car les données visées ne se rapportaient pas à l’impôt sur les importations. Il existait certes des secrets professionnels au sens de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans, mais les sociétés n’invoquaient qu’un dommage très vague et éloigné et ne démontraient pas concrètement quelles seraient les conséquences économiques de la publication de ces informations. S’agissant de la protection des données personnelles des sociétés intéressées, il existait un intérêt public prépondérant à la transparence au sens de l’art. 6 al. 2 let. a de l’ordonnance du 24 mai 2006 sur le principe de la transparence dans l’administration (OTrans, RS 152.31), compte tenu de l’intérêt médiatique et politique au sujet du commerce et de l’exploitation de l’or, ainsi que des risques écologiques et sociaux inhérents à ces activités. Le Préposé recommandait toutefois l’anonymisation du code postal ainsi que du lieu d’importation (« Importeur PLZ Ber » et « Importeur Ort Ber »).

Le 12 novembre 2018, les sociétés ont contesté la recommandation du Préposé et requis le prononcé d’une décision formelle. (…)

Par décision du 10 janvier 2019 commune aux quatre sociétés, l’OFDF a accordé l’accès aux données sous la forme de tableaux Excel des importations d’or de 2014 à 2017 des quatre sociétés concernées, en excluant les informations contenues dans les colonnes « Importeur PLZ Ber » et « Importeur Ort Ber » ainsi que les informations relatives aux banques. Les autres indications concernent le nom des expéditeurs, le pays de l’expéditeur et la quantité de marchandise.

Les quatre sociétés ont recouru séparément auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après: le TAF).

Par arrêt du 16 mars 2022, le TAF a joint les causes et admis les quatre recours. (…)

Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la Société pour les peuples menacés demande au Tribunal fédéral d’annuler l’arrêt du TAF et de donner suite à sa demande d’accès (à l’exception des données relatives aux banques auxquelles elle a renoncé le 14 septembre 2018). Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause au TAF pour nouvelle décision dans le sens des considérants. (…)

Rappelant le changement de paradigme instauré par la LTrans, la recourante estime que le TAF n’aurait pas suffisamment tenu compte du principe de transparence. (…)

Selon l’art. 6 LTrans, toute personne a, sans avoir à justifier d’un intérêt particulier, le droit de consulter des documents officiels et d’obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorités. Ce droit d’accès général concrétise le but fixé à l’art. 1er LTrans, qui est de renverser le principe du secret de l’activité de l’administration au profit de celui de transparence quant à la mission, l’organisation et l’activité du secteur public. Il s’agit en effet de rendre le processus décisionnel de l’administration plus transparent dans le but de renforcer le caractère démocratique des institutions publiques, de même que la confiance des citoyens dans les autorités, tout en améliorant le contrôle de l’administration. Conformément à ce but, la loi définit de manière large la notion de documents officiels (art. 5 LTrans), le champ d’application à raison de la personne (ratione personae, art. 2 LTrans) ainsi que les bénéficiaires et les conditions d’exercice du droit d’accès (art. 6 LTrans). La loi s’applique ainsi à l’ensemble de l’administration fédérale (art. 2 al. 1 let. a LTrans), y compris aux organismes de droit public ou privé chargés de rendre des décisions.

Les exceptions et restrictions au droit d’accès figurent aux art. 7 ss LTrans. La loi mentionne notamment le risque de compromettre les intérêts économiques de la Suisse, ses intérêts en matière de politique extérieure et ses relations internationales, le risque de révéler des secrets professionnels, d’affaire ou de fabrication (art. 7 al. 1 LTrans), le risque de porter atteinte à la sphère privée de tiers (art. 7 al. 2 LTrans), ainsi que la protection des données personnelles (art. 9 LTrans). L’art. 4 LTrans réserve en outre les dispositions spéciales d’autres lois fédérales qui déclarent certaines informations secrètes (let. a) ou au contraire qui déclarent certaines informations accessibles à des conditions dérogeant à la LTrans (let. b). Le rapport entre les règles générales sur la transparence fixées dans la LTrans et les dispositions spéciales sur le secret figurant dans d’autres lois ne peut être défini in abstracto mais doit faire l’objet d’une évaluation au cas par cas, en se fondant sur le sens et le but des dispositions en question: l’intérêt public à la transparence doit être mis en balance avec le but de protection de la norme spéciale. Cela vaut également pour les anciennes normes spéciales relatives à la confidentialité des actes et mesures de l’Etat. Ainsi, le secret de fonction ne couvre plus que les informations qui nécessitent une protection particulière ou qui ne sont pas accessibles en vertu des règles générales de la loi sur la transparence, car sinon cette loi plus récente serait vidée de son contenu et deviendrait en grande partie inapplicable (ATF 146 II 265 consid. 3.1; arrêt 1C_93/2021 du 6 mai 2022 consid. 3.4). 

 Selon l’art. 74 LTVA, quiconque est chargé de l’exécution de la présente loi ou participe à son exécution est tenu, à l’égard d’autres services officiels et des tiers, de garder le secret sur les faits dont il a connaissance dans l’exercice de ses fonctions et de refuser la consultation des pièces officielles (al. 1). Selon l’al. 2 de cette disposition, l’obligation de garder le secret ne s’applique pas aux cas relevant de l’entraide administrative visée à l’art. 75 LTVA ou de l’obligation de dénoncer un acte punissable (a), aux organes judiciaires ou administratifs, lorsque le Département fédéral des finances (DFF) a autorisé l’autorité chargée de l’exécution de la présente loi à donner des renseignements (b), dans des cas d’espèce, aux autorités chargées des poursuites pour dettes et des faillites ou lorsqu’il y a dénonciation de délits commis dans la poursuite pour dettes ou la faillite qui portent préjudice à l’Administration fédérale des contributions (AFC) (c), ainsi qu’aux informations suivantes contenues dans le registre des assujettis: numéro sous lequel l’assujetti est inscrit, adresse et activité économique, début et fin de l’assujettissement (d). Ce devoir de confidentialité se retrouve à l’art. 110 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct (LIFD, RS 642.11), de teneur identique, ainsi qu’à l’art. 39 al. 1 de la loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID, RS 642.14). Les principes développés en application de ces dispositions peuvent d’ailleurs, contrairement à ce que soutient la recourante, s’appliquer à l’art. 74 LTVA, dont la raison d’être est la même nonobstant la nature différente des impôts en cause. 

 Le secret fiscal vise en premier lieu la protection de la personnalité et la préservation des secrets d’affaires du contribuable. Il va au-delà du simple secret de fonction dans la mesure où le contribuable apparaît comme particulièrement vulnérable en raison de son obligation de divulgation très étendue découlant du droit fiscal (obligation de déclarer et de renseigner). Le secret fiscal sert cependant aussi indirectement à l’établissement des faits dans la procédure d’imposition. Il favorise l’exécution par les contribuables de leur obligation de renseigner, dans la mesure où ceux-ci peuvent compter sur le fait que les informations divulguées aux autorités fiscales ne seront pas rendues publiques. Plus généralement, il sert ainsi l’intérêt public à ce que les obligations fiscales (notamment de déclaration) soient correctement exécutées. Le secret fiscal est un secret qualifié, et il ne peut y être porté atteinte qu’en vertu d’une base légale formelle expresse, en l’occurrence l’art. 74 al. 2 LTVA.

Quant à son objet, le secret fiscal s’étend à toutes les données obtenues par l’autorité dans le cadre de ses attributions fiscales, soit tous les renseignements que le contribuable est tenu de fournir en vertu des dispositions légales applicables. En revanche, les informations relatives au processus décisionnel de l’administration fiscale (processus internes, directives, etc.) sont en principe accessibles (Office fédéral de la justice [OFJ], Secret fiscal et accès à des documents officiels, avis de droit du 2 octobre 2015, JAAC 2016 p. 8).

 La recourante ne saurait dès lors contester que l’art. 74 LTVA constitue une disposition spéciale au sens de l’art. 4 LTrans (OFJ, op. cit. in JAAC 2016, p. 1-14, 11; BEATRICE BLUM, op. cit., n° 3 ad art. 74 LTVA; Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence, 30e rapport d’activité 2022-2023, p. 81). 

Lors de la révision de la LTVA en 2008, cette disposition a été reprise sans modification et sans commentaire particulier de l’art. 55 de l’ancienne loi (Message relatif à la simplification de la LTVA, FF 2008 pp 6277 ss, 6389 ad art. 74). Lorsqu’il aborde incidemment le sujet de la transparence, le message n’évoque ce principe qu’en faveur des personnes assujetties (pp 6279, 6281, 6283, 6371, 6377 et 6414), mais nullement en faveur du public. On ne saurait certes en déduire que le législateur aurait, délibérément ou implicitement, voulu limiter le principe de la transparence dans ce domaine. La jurisprudence considère au contraire que, compte tenu du changement de paradigme opéré par la LTrans, l’absence de toute considération relative à la coordination entre la LTrans et la nouvelle législation doit plutôt être interprétée comme un indice que l’autorité législative n’a pas voulu restreindre le champ d’application de la LTrans dans le domaine en question. En l’occurrence toutefois, comme cela est relevé ci-dessus, le secret fiscal est un secret qualifié couvrant l’ensemble des informations touchant à la sphère privée du contribuable et communiquées à l’autorité dans le cadre de l’accomplissement de ses tâches légales. Sa protection est plus étendue que celle du secret de fonction – il est notamment opposable, selon l’art. 74 al. 1 LVTA, aux « autres services officiels » -, en raison de la nature particulière de la relation entre le contribuable et l’administration fiscale. Compte tenu de l’importance centrale accordée à ce secret et de l’intérêt public qui est en jeu, il n’y a pas lieu de retenir que le législateur aurait voulu étendre le principe de transparence dans ce domaine et permettre l’obtention d’informations relatives à des entreprises privées, sans rapport direct avec l’activité de l’administration.

 L’art. 62 al. 1 LTVA prévoit que l’impôt sur les importations est perçu par l’OFDF. Celui-ci arrête les instructions requises et prend les décisions nécessaires. Les organes de l’OFDF sont habilités à procéder aux investigations nécessaires à la vérification des éléments pertinents pour la taxation (al. 2). En dehors des tâches douanières qui lui incombent (art. 94 de la loi sur les douanes – LD; RS 631.0), l’OFDF participe à l’exécution d’actes législatifs de la Confédération autres que douaniers si ces actes le prévoient (art. 95 al. 1 LD). 

Conformément à l’art. 25 al. 1 LD, la personne assujettie à l’obligation de déclarer doit, dans le délai fixé par l’OFDF, déclarer en vue de la taxation les marchandises conduites, présentées et déclarées sommairement au bureau de douane et remettre les documents d’accompagnement. En tant que personnes assujetties, les intimées ont ainsi été amenées à déclarer les quantités d’or qu’elles ont importées en Suisse, ainsi notamment que l’identité de leurs clients étrangers. Selon les informations de l’OFDF, ces données ont été introduites dans le système « e-dec » utilisé notamment pour la perception des redevances, mais également pour la gestion des vérifications, l’information concernant les systèmes de placement sous régime douanier utilisée par les partenaires de la douane, ainsi que pour l’établissement de rapports et de statistiques (annexe 23 de l’ordonnance sur le traitement des données personnelles dans l’Office fédéral de la douane et de la sécurité des frontières – OTD-OFDF, RS 631.061). La recourante fait grand cas du fait que les importations d’or sont exonérées de la TVA aux conditions de l’art. 44 de l’ordonnance régissant la TVA (OTVA, RS 641.201). Il n’est toutefois pas déterminant que les renseignements litigieux soient ou non pertinents pour la procédure, ni que cette procédure aboutisse nécessairement à une taxation. 

Les renseignements litigieux (quantités, provenances) ont ainsi été produits par les intimées en vertu d’une obligation de déclarer, en particulier afin de vérifier s’il y a lieu de prélever des impôts sur les produits importés ou si les conditions d’exonération (en fonction de la qualité de l’or importé) sont réunies. L’OFDF a agi dans ce cadre comme autorité fiscale  et a recueilli les renseignements « dans l’exercice de ses fonctions » au sens de l’art. 74 LTVA, même si les renseignements recueillis peuvent également servir à des fins, notamment, de statistique. L’intégralité de ces renseignements est donc couverte par le secret fiscal prévu à l’art. 74 LTVA.

Dans la mesure où le secret fiscal est opposable à la demande de la recourante, il n’y a pas de place pour la pesée que la recourante prétend vouloir opérer entre, d’une part, ses intérêts – et l’intérêt du public – à la consultation des renseignements et, d’autre part, l’intérêt des intimées à la préservation du secret. 

Il y a lieu de relever qu’à la suite de divers postulats et interpellations, le Conseil fédéral s’est exprimé à plusieurs reprises au sujet des importations d’or, en rapport avec la violation des droits humains. (….) C’est (…) au législateur fédéral qu’il appartiendrait, le cas échéant, d’étendre les obligations de transparence dans ce domaine, respectivement de modifier le régime du secret fiscal tel qu’il découle de la loi et auquel le Tribunal fédéral ne saurait déroger (cf. art. 190 Cst.).

 Invoquant enfin le principe de la proportionnalité, la recourante reproche à l’instance précédente de ne pas avoir recherché comment un accès aux renseignements litigieux pouvait être aménagé. 

En vertu du principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst.), l’art. 7 LTrans permet, lorsque le droit d’accès peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, d’accorder un accès limité, par exemple au moyen d’un caviardage des données sensibles. Un tel mode de procéder n’est a priori pas exclu, également en présence d’informations secrètes en vertu de dispositions spéciales au sens de l’art. 4 let. a LTrans. Le TAF a toutefois considéré à ce propos – d’une manière certes succincte mais suffisamment motivée – que la demande d’accès portait sur des renseignements relatifs à certaines sociétés que la recourante avait préalablement déterminées. Cette appréciation ne prête pas le flanc à la critique: compte tenu du nombre très limité d’entités visées, un caviardage n’assurerait vraisemblablement pas un anonymat suffisant. La recourante ne fait pour sa part qu’invoquer de manière générale le principe constitutionnel de proportionnalité, sans proposer elle-même (comme l’exige l’art. 42 al. 2 LTF et, en matière constitutionnelle, l’art. 106 al. 2 LTF) un caviardage qui permettrait d’une part de respecter le secret fiscal, et qui soit d’autre part susceptible de lui fournir des indications utilisables.

Dans la mesure où il est suffisamment motivé, le grief doit être écarté.

Il convient encore de relever que, comme cela est rappelé ci dessus  et comme cela ressort du titre de la loi, le but de la LTrans est de garantir l’accès aux documents officiels afin de promouvoir la transparence quant à la mission, l’organisation et l’activité de l’administration. Le principe de transparence doit être avant tout considéré comme un instrument permettant de renforcer la démocratie et l’Etat de droit par le biais d’un contrôle citoyen destiné à éviter les dysfonctionnements et à assurer une libre formation de la volonté. Les nombreux exemples de la jurisprudence montrent effectivement que le droit d’accès tend à un contrôle de l’activité de l’Etat, y compris lorsque les renseignements réclamés concernent des personnes privées (cf. en dernier lieu ATF 144 II 91 concernant les données d’émissions d’une centrale nucléaire; 142 II 340 concernant des experts privés ayant collaboré à la mise sur le marché d’un médicament; arrêts 1C_59/2020 du 20 novembre 2020 concernant les documents remis à l’OFSP par une caisse d’assurance maladie; 1C_692/2020 du 9 décembre 2021 concernant les rapports d’incident déposés auprès de Swissmedic; 1C_532/2016 du 21 juin 2017 concernant les listes de bénéficiaires de la rétribution à prix coûtant – RPC).

En l’occurrence, la demande d’accès porte sur la quantité et la provenance de l’or importé par les intimées. Elle concerne ainsi des activités exclusivement privées et ne tend, ni directement ni indirectement, à un quelconque droit de regard sur les activités de l’Etat, par exemple les contrôles effectués par les autorités douanières ou l’intervention des autorités fiscales. En cela, la démarche de la recourante est étrangère au but poursuivi par la LTrans. L’utilisation d’une norme d’une manière totalement étrangère à son but ne saurait dès lors permettre l’obtention d’informations protégées.

Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

La recourante a demandé l’assistance judiciaire, en relevant qu’elle vise un but idéal, non lucratif et digne d’être soutenu. Elle relève qu’elle ne dispose pas de réserves lui permettant de prendre en charge les frais de justice sans réduire drastiquement ses activités. Selon la jurisprudence (arrêt 2D_41/2018 du 8 janvier 2019 consid. 3.9 et les références citées), une personne morale telle qu’une association ne peut prétendre à l’octroi de l’assistance judiciaire que si, entre autres conditions, les personnes qui en sont les ayants droit économiques sont, elles aussi, sans ressources. Le cercle de ces ayants droit doit être défini de manière large et comprend les sociétaires ou les actionnaires, les organes ou les créanciers intéressés à la procédure. Il n’y a à cet égard pas lieu de distinguer les personnes morales qui ont un but commercial de celles qui n’en n’ont pas. Il en résulte que l’association recourante, même si elle poursuit un but de nature idéale, ne peut pas prétendre à l’assistance judiciaire sans démontrer l’indigence de ses membres, ce qu’elle n’a pas fait dans le cas d’espèce. Conformément à la règle de l’art. 66 al. 1 LTF, les frais judiciaires [réduits] sont donc mis à la charge de la recourante. (….) Les intimées, qui obtiennent gain de cause avec l’assistance d’un avocat, ont droit à des dépens, également à la charge de la recourante (art. 68 al. 2 LTF). 

(Arrêt du Tribunal fédéral 1C_272/2022 du 15 novembre 2023 destiné à la publication)

 Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, Genève et Onnens (VD)