Compétence de la juridiction prud’homale pour un prêt en rapport avec un contrat de travail ?

Publié le 3 mars 2020 par Me Philippe Ehrenström

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La question litigieuse est de savoir si le litige qui oppose les parties est de la compétence du Tribunal de première instance (et, en cas d’appel, de la Chambre civile de la Cour de justice), soit l’autorité ordinairement compétente pour les actions de la juridiction civile, ou de la compétence du Tribunal des prud’hommes, en tant que tribunal spécial compétent pour les actions relevant du contrat de travail.

Aux termes de l’art. 4 al. 1 CPC, le droit cantonal détermine la compétence matérielle et fonctionnelle des tribunaux, sauf disposition contraire de la loi.

Dans le canton de Genève, le Tribunal des prud’hommes est compétent pour statuer en première instance sur « les litiges découlant d’un contrat de travail, au sens du titre dixième du code des obligations  » (art. 1 al. 1 let. a de la loi genevoise sur le Tribunal des prud’hommes [LTPH; RS/GE E 3 10]). La Chambre des prud’hommes de la Cour de justice connaît des appels et recours dirigés contre les jugements de cette autorité (art. 124 let. a de la loi genevoise sur l’organisation judiciaire [LOJ; RS/GE E 2 05]).

Pour déterminer si, en l’espèce, le litige découle du contrat de travail, la cour cantonale a d’emblée affirmé l’existence de deux  » fondements juridiques distincts  » (contrat de travail et contrat de prêt) et d’un  » concours d’actions « , avant de rechercher, pour désigner l’autorité compétente, le fondement prépondérant du litige.

On peine à comprendre le raisonnement des juges cantonaux selon lequel il existerait un  » concours d’actions « , ce d’autant plus qu’ils ne prétendent à aucun moment que la demanderesse pourrait justifier sa prétention au remboursement aussi bien en se fondant sur le (seul) contrat de prêt qu’en invoquant le (seul) contrat de travail. Il n’y a toutefois pas lieu de s’attarder sur ce point. Il suffit ici de constater que les juges précédents ont qualifié – et il s’agit de l’élément central de leur motivation – de  » très ténu  » le lien entre le contrat de prêt (qui fonde l’obligation de remboursement du montant de 500’000 USD remis en octobre 2014 à titre de prêt) et le contrat de travail et que, en l’absence d’un lien  » suffisant  » avec celui-ci, la compétence du tribunal ordinaire (et non de la juridiction prud’homale) ne peut être niée.

Cette interprétation correspond à celle qui a été confirmée par la Cour de céans dans l’arrêt 4A_242/2014 du 2 septembre 2014 (consid. 4) : pour qu’un litige découle d’un contrat de travail, il faut que la créance, objet de la demande, soit en relation avec un rapport de travail; il a été précisé qu’une telle relation existe lorsque la créance (litigieuse) correspond à des prestations promises au travailleur en contrepartie de son activité (arrêt 4A_242/2014 du 2 septembre 2014 consid. 4). On ne saurait dès lors pas reprocher à la cour cantonale d’avoir fait une interprétation arbitraire du droit cantonal.

Selon le recourant, le lien avec le contrat de travail est évident dans le cas d’espèce puisque la société prêteuse (l’employeur) s’est réservée la possibilité de compenser ses dettes vis-à-vis de l’emprunteur (l’employé) (montants éventuellement dus au titre de paiement d’un bonus différé) avec sa créance découlant du contrat de prêt (montant encore dû par l’emprunteur).

Il ressort de l’arrêt cantonal que la société prêteuse a mentionné spontanément l’éventuelle compensation dans son mémoire de demande. Elle entendait démontrer, en anticipant l’éventuelle objection que le défendeur pourrait opposer dans sa réponse, qu’elle n’était plus sa débitrice (les bonus ayant tous été payés au défendeur) et, partant, qu’une compensation n’était pas envisageable. Ces allégations ne comportent aucun élément déterminant susceptible de remettre en cause la qualification du fondement juridique du litige qui vient d’être retenue (contrat de prêt), mais elles portent exclusivement sur les modalités de remboursement du montant prêté. Cela étant, elles sont impropres à démontrer le caractère insoutenable du raisonnement qui a conduit les juges cantonaux à reconnaître la compétence du Tribunal de première instance.

Les autres éléments de fait mis en évidence par le recourant (le prêt a été accordé au défendeur parce qu’il était salarié de la demanderesse; le contrat de prêt fait référence à sa qualité d’employé; le prêt a été dénoncé en raison de la fin des rapports de travail; dans les courriels ou courriers de la demanderesse, la fin des rapports de travail et le remboursement du prêt sont toujours liés, etc.) ne sont pas davantage susceptibles de démontrer l’arbitraire de la décision cantonale. Ils permettent certes de comprendre que le prêt a été octroyé au défendeur  » à l’occasion  » du rapport de travail, mais non de déterminer que le prêt  » découlerait  » d’un contrat de travail.

Plus précisément, on ne saurait taxer d’arbitraire la décision cantonale puisqu’il ne résulte pas de l’arrêt cantonal que l’octroi du prêt correspondrait à une prestation promise au travailleur en contrepartie de son activité (et non seulement  » à l’occasion  » de celle-ci). Il ne ressort en particulier pas des constatations cantonales que le défendeur aurait bénéficié, de par son statut d’employé, de conditions favorables pour obtenir le prêt.

Le recourant tente de tirer argument de l’arrêt 4A_76/2011 du 11 avril 2011 (consid. 2 avant-dernier par.) dans lequel la Cour de céans a relevé que,  » selon le Tribunal de première instance, les juridictions ordinaires n’étaient pas compétentes pour connaître de prétentions fondées sur un contrat de prêt s’inscrivant dans une relation entre travailleur et employeur (…) « . Il relève toutefois lui-même que ce point n’a pas été contesté devant la Chambre civile cantonale et qu’il n’était pas discuté devant le Tribunal fédéral, de sorte que celui-ci ne l’a pas examiné, mais qu’il a considéré l’interprétation comme  » acquise « . On ne saurait donc en tirer un quelconque élément favorable à la thèse du recourant.

La critique est sans consistance.

Le contrat de prêt étant le fondement juridique du litige, celui-ci ne découle pas du contrat de travail et le Tribunal de première instance est dès lors compétent pour juger du litige qui divise les parties.

En conséquence, le recours contre la décision rendue par la cour cantonale doit être rejeté, par substitution de motifs.

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_80/2019 du 25 novembre 2019)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Licenciement immédiat en cas d’activité nécessitant un niveau de confiance élevé

Publié le 2 mars 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Par contrat de travail prenant effet le 1 er décembre 2006, la société Z.________ S.A. a engagé la dénommée A.________ en qualité d’opératrice de production. Son dernier salaire était de 4’605 fr. brut par mois, payable treize fois l’an. Un délai de résiliation de trois mois était prévu dès la neuvième année de service.

En novembre 2015, lors d’une vente destinée au personnel de la société, l’employée s’est portée acquéreuse de deux montres, dont l’une, en or, lui a été vendue au prix préférentiel de 11’578 fr. et l’autre au prix préférentiel de 1’447 fr. Les conditions d’achat de ces montres spécifiaient qu’il était interdit de les revendre.

Le mari de l’employée était actif dans l’import-export de produits horlogers.

L’achat de ces deux montres a englouti la quasi-totalité des économies du couple qui atteignaient environ 15’000 fr. Selon l’employée, la montre en or devait être offerte à son mari comme cadeau pour fêter leur anniversaire de mariage. L’intéressé a toutefois déclaré qu’il n’y avait aucune circonstance spéciale associée à ce cadeau.

Cette montre, identifiée grâce au certificat de garantie, a été proposée à la revente en mai 2016 sur le marché gris pour 30’000 fr. D’après les explications données par l’employée, un tiers dénommé T.________ aurait pris les photos de la montre en cause dans le bureau de son mari alors qu’elle était exposée avec le certificat de garantie. Selon les déclarations divergentes de son mari, cette montre n’était pas exposée avec la carte de garantie; T.________ aurait pris ces clichés car il souhaitait acquérir la même montre.

Par lettre du 25 mai 2016 faisant suite à deux entretiens, l’employeuse a résilié le contrat de travail avec effet immédiat pour justes motifs. En substance, elle a indiqué qu’elle confirmait sa décision de résiliation en raison de l’infraction grave commise par l’employée, laquelle avait clairement et irrémédiablement rompu le rapport de confiance.

Par courrier du 30 mai 2016, l’employée a contesté avoir commis une faute grave, requis la motivation écrite des motifs du licenciement et s’est tenue à disposition pour reprendre le travail.

Par lettre du 2 juin 2016, l’employeuse a évoqué l’épisode de l’achat ainsi que la revente de la montre et ajouté que les explications fournies par l’employée avaient achevé de rompre le lien de confiance.

L’employée a ouvert action contre l’employeuse le 8 novembre 2016 et a conclu au paiement de divers montants, dont une indemnité pour licenciement immédiat injustifié.

Par jugement du 20 novembre 2018, le Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz a rejeté cette demande. En substance, il a considéré que le domaine de l’horlogerie haut de gamme dans lequel travaillait la demanderesse était un domaine sensible et que le degré de confiance envers les employés devait forcément être élevé, ce que reflétait du reste le contrat de travail avec ses clauses relatives au secret professionnel et à la confidentialité. Ainsi, le moindre agissement dans le dos de son employeur était propre à détruire le lien de confiance, a fortiori lorsque l’employé avait dans ses proches une personne active dans l’horlogerie, ce qui était le cas du mari de l’employée. Le tribunal a dès lors retenu que le comportement de l’employée était objectivement susceptible de justifier un congé immédiat. Il a ensuite considéré que ce manquement grave lui était imputable à faute; en effet, ses moyens financiers modestes ainsi que les déclarations divergentes du couple quant au motif du cadeau et à son lieu de remise accréditaient la thèse selon laquelle cet achat relevait d’un investissement froid et non des sentiments. Le tribunal était convaincu que la demanderesse savait, ou du moins pouvait très fortement se douter que son mari destinait cette montre à son commerce et non à son poignet. Le licenciement immédiat était ainsi justifié.

Par arrêt du 18 mars 2019, le Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté l’appel de la demanderesse en reprenant pour l’essentiel les motifs qui sous-tendaient le premier jugement.

Le Tribunal fédéral, dans un arrêt 4A_186/2019 du 20 décembre 2019, a rejeté le recours de l’employée.

Le Tribunal fédéral retient notamment que la cour cantonale a procédé à une déduction: l’employée ne contestait pas que la mise en vente sur Internet d’une montre acquise à un prix préférentiel pouvait paraître choquante et problématique et elle ne niait pas davantage que le fait de travailler dans l’horlogerie haut de gamme impliquait un degré de confiance élevé entre les employés. Partant, elle en a tiré la conclusion querellée, selon laquelle le fait de vendre une montre achetée à un prix préférentiel et dont la revente était interdite constituait un juste motif de résiliation immédiate du contrat de travail.

L’’autorité précédente pouvait retenir sans enfreindre l’art. 337 CO de justes motifs de licenciement immédiat, eu égard, notamment, au domaine de travail très particulier nécessitant une confiance absolue, et aux explications de l’employée qui étaient de nature à dissoudre définitivement ce qui aurait pu rester du lien de confiance, et ce nonobstant la position de l’employée, qui était une simple « opératrice de production. »

L’arrêt est intéressant en ce qu’il confirme une décision de dernière instance cantonale qui met en avant la « confiance élevée » qui doit régner dans une activité économique donnée (ici l’horlogerie de luxe). En d’autres termes, la rupture de cette « confiance élevée », qui découle de l’activité-même de l’employeur, peut justifier un licenciement immédiat.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Méthode d’audition des témoins en procédure

Publié le 12 février 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Selon l’art. 172 let. c CPC, le tribunal demande au témoin d’exposer les faits de la cause qu’il a constatés. Cette disposition n’est pas plus détaillée. En particulier, elle ne contient aucune indication concrète quant à la marche à suivre pour auditionner un témoin. La doctrine est toutefois généralement acquise à certains principes. C’est ainsi qu’il est recommandé de faire preuve d’une certaine empathie, un climat agréable favorisant la recherche de la vérité. Le juge doit, dans la mesure du possible, laisser le témoin s’exprimer librement et sans interruption sur l’objet du litige. Il doit toutefois préalablement expliquer brièvement au témoin sur quoi porte le procès et le thème général de l’audition. Il est recommandé de donner le moins d’informations possibles au témoin afin d’éviter toute influence. Ce n’est qu’après que ce dernier a spontanément exposé sa perception des faits que le juge pourra intervenir et poser des questions complémentaires. Enfin et en dernier lieu, les parties auront à leur tour la possibilité de poser des questions au témoin, en principe par l’intermédiaire du juge – quoique la pratique varie selon les cantons […].

Selon la doctrine, il va tout autant de soi que le juge doit se garder de poser des questions suggestives, c’est-à-dire celles qui orientent la déclaration de la personne auditionnée. Il s’agit notamment des situations où la seule réponse possible est oui ou non, ainsi que des questions qui, par la manière dont elles sont formulées ou le ton utilisé pour les poser, suggèrent l’appréciation que le juge attend […]. Selon un auteur, les allégations des parties, présentées au témoin et qui fournissent dès lors déjà des réponses possibles, devraient être rejetées, au motif qu’il n’appartient pas au témoin de décider si les allégués des parties sont corrects ou erronés […].

La problématique est plus généralement abordée par la doctrine dans le cadre des questions complémentaires que les parties ont la possibilité de poser au témoin. Il en ressort que le juge doit généralement reformuler la question suggestive que pourrait poser une partie. Il doit réagir rapidement et au besoin interrompre l’interrogeant […]. Le problème en cas de reformulation est que, si la partie a posé la question oralement et que le juge l’a reprise ensuite, le témoin, ayant préalablement entendu la question de la partie, saura malgré tout quelle est la réponse qu’elle attend […]. Un auteur préconise dans cette situation de noter la question suggestive posée, ainsi que la reformulation du juge, afin que cet élément puisse être pris en considération ultérieurement lors de l’appréciation des preuves […].

La recourante (= l’employeuse) soutient que les témoins n’ont eu qu’à confirmer chacun des allégués des parties qui leur ont été lus par le président du tribunal saisi en première instance. Suivant la doctrine, qui semble plutôt opposée à cette manière de procéder durant les auditions, il apparaît que la lecture d’allégués pourrait prêter le flanc à la critique, dès lors qu’on ne pourrait exclure une certaine prévention. Cette question peut toutefois demeurer ouverte en l’espèce. En effet, la recourante n’évoque pas précisément les faits sous-jacents aux modalités des auditions, ni le résultat concret de la manière du juge d’auditionner les témoins sur leurs déclarations. Elle ne cite en particulier aucun extrait de témoignage qui démontrerait que le témoin a été effectivement influencé par la manière dont le juge a formulé ses questions. Bien plus, elle se contente d’invoquer de manière générale la violation de l’art. 172 let. c CPC sans se référer à des exemples précis du dossier, de sorte qu’elle ne satisfait pas aux exigences de motivation de l’art. 42 LTF. En effet, on ne saurait, fondé sur des seules considérations théoriques, postuler par principe qu’une manière d’auditionner un témoin serait nécessairement contraire à l’art. 172 CPC. Il ne sera ainsi pas entré en matière sur le grief.

Au demeurant, son grief eût-il été recevable que l’on pourrait s’interroger sur le point de savoir si, sous l’angle de la bonne foi, l’employeuse n’aurait pas déjà dû tenter d’intervenir au stade de l’audition des témoins pour requérir que le juge modifie les modalités de l’audition, dans une conception analogue au refus par le juge d’admettre une question complémentaire des parties au témoin. En effet, le principe de la bonne foi impose à la partie qui constate un prétendu vice de procédure de le signaler immédiatement, à un moment où il peut encore être corrigé, et lui interdit de demeurer passive et d’attendre pour s’en prévaloir de se trouver devant l’autorité de recours (ATF 138 I 1 consid. 2.2; 132 II 485 consid. 4.3; 121 I 30 consid. 5f).

(Arrêt du Tribunal fédéral 4A_544/2018 du 29 août 2019, consid. 4)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Egalité entre femmes et hommes : analyse des salaires

Publié le 7 février 2020 par Me Philippe Ehrenström

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La loi fédérale du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (Loi sur l’égalité, LEg ; RS 151.1) est modifiée, avec effet au 1er juillet 2020, afin d’introduire, dans certaines entreprises, une analyse obligatoire des salaires (art. 13a et ss LEg). (RO 2019 2815)

Les employeurs qui occupent un effectif d’au moins 100 travailleurs au début d’une année doivent ainsi effectuer à l’interne une analyse de l’égalité des salaires pour cette même année. Les apprentis ne sont pas comptabilisés dans cet effectif. L’analyse de l’égalité des salaires est répétée tous les quatre ans. Si le nombre des travailleurs passe sous le seuil des 100 pendant ce laps de temps, elle n’est répétée que lorsque le chiffre de 100 est de nouveau atteint. Si l’analyse de l’égalité des salaires démontre que l’égalité salariale est respectée, l’employeur est libéré de l’obligation de réitérer l’analyse.

Est dispensé d’effectuer une analyse de l’égalité des salaires l’employeur: a. qui fait l’objet d’un contrôle du respect de l’égalité des salaires dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un marché public; b. qui fait l’objet d’un tel contrôle dans le cadre d’une demande d’octroi de subventions, ou c. qui a déjà fait l’objet d’un tel contrôle et qui a démontré qu’il satisfaisait aux exigences, pour autant que le mois de référence dudit contrôle ne remonte pas à plus de quatre ans.

L’analyse de l’égalité des salaires est effectuée selon une méthode scientifique et conforme au droit. La Confédération met gratuitement à la disposition des employeurs un outil d’analyse standard.

Les employeurs soumis au code des obligations font vérifier leur analyse de l’égalité des salaires par un organe indépendant. Ils peuvent faire appel, au choix: a. à une entreprise de révision agréée au sens de la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision; b. à une organisation au sens de l’art. 7 LEg ou à une représentation des travailleurs au sens de la loi du 17 décembre 1993 sur la participation. Le Conseil fédéral fixe les critères qui régissent la formation des personnes qui dirigent la révision. Il règle également les modalités de la vérification de l’analyse de l’égalité des salaires du personnel de la Confédération. Les cantons règlent les modalités de la vérification des analyses de l’égalité des salaires dans leur domaine de compétence.

L’employeur communique à l’entreprise de révision toutes les pièces et informations dont elle a besoin pour procéder à la vérification. L’entreprise de révision vérifie que l’analyse a été effectuée correctement sur le plan formel. Elle rédige un rapport portant sur l’exécution de l’analyse de l’égalité des salaires à l’intention de la direction de l’entreprise vérifiée dans un délai d’un an après que l’analyse a été effectuée.

En cas de vérification par une organisation ou par une représentation des travailleurs, l’employeur conclut avec l’une ou l’autre une convention sur la marche à suivre pour la vérification et la remise du rapport à la direction de l’entreprise.

Les employeurs informent les travailleurs par écrit du résultat de l’analyse de l’égalité des salaires au plus tard un an après qu’elle a été vérifiée. Les sociétés dont les actions sont cotées en bourse publient le résultat de l’analyse de l’égalité des salaires dans l’annexe de leur rapport annuel. Les employeurs du secteur public publient les résultats détaillés de l’analyse de l’égalité des salaires et de la vérification.

L’ordonnance du 21 août 2019 sur la vérification de l’analyse de l’égalité des salaires (RO 2019 2819), qui entrera aussi en vigueur le 1er juillet 2020, règle notamment : a. la formation des personnes qui dirigent la révision et procèdent à la vérification de l’analyse de l’égalité des salaires; b. la vérification de l’analyse de l’égalité des salaires au sein de l’administration fédérale centrale, des Services du Parlement, des tribunaux fédéraux, du Ministère public de la Confédération, des unités de l’administration fédérale décentralisée et des entreprises liées à la Confédération dès lors que les rapports de travail de leur personnel sont soumis au droit public.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Résiliation immédiate dans la fonction publique : délai de réaction ?

Publié le 2 février 2020 par Me Philippe Ehrenström

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En vertu de l’art. 10 al. 4 LPers, l’employeur peut, pour de justes motifs, résilier avec effet immédiat le contrat de durée indéterminée qui le lie à son employé. La LPers ne définit pas la notion de justes motifs figurant dans cette disposition. Ils sont cependant les mêmes qu’en droit privé du travail, raison pour laquelle le Tribunal peut se fonder sur la pratique civile en lien avec l’art. 337 CO. Sont notamment considérés comme de justes motifs, toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (cf. art. 337 al. 2 CO) ; le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (cf. art. 337 al. 3 CO).

Selon la jurisprudence civiliste du Tribunal fédéral (cf. ATF 130 III 28 consid. 4.4 ; arrêt 4A_610/2018 du 29 août 2019 consid. 4.2.2.1), l’employeur qui résilie le contrat de travail en invoquant de justes motifs doit agir sans tarder, sous peine de déchéance. En effet, le défaut ou le retard de réaction de sa part laisse penser que la continuation des rapports de travail jusqu’au plus proche délai de résiliation ordinaire serait tout de même supportable, ce qui priverait sa volonté initiale de son fondement. Il s’agit là d’une condition d’exercice du droit de résilier pour justes motifs au sens de l’art. 337 al. 1 CO. Les circonstances du cas concret déterminent le laps de temps dans lequel on peut raisonnablement attendre de l’employeur qu’il prenne la décision de résilier le contrat immédiatement. De manière générale, la jurisprudence considère qu’un délai de réflexion de deux à trois jours ouvrables est suffisant pour réfléchir et prendre des renseignements juridiques, étant précisé que les week-ends et jours fériés ne sont pas pris en considération. Si l’état de fait appelle des éclaircissements, il faut tenir compte du temps nécessaire pour élucider les faits, étant précisé que l’employeur qui soupçonne concrètement l’existence d’un juste motif doit prendre immédiatement et sans discontinuer toutes les mesures que l’on peut raisonnablement attendre de lui pour clarifier la situation.

Les développements jurisprudentiels relatifs à l’art. 337 CO précédemment résumés, posant que seul un délai de quelques jours est tolérable entre le constat des justes motifs et le prononcé de la résiliation avec effet immédiat, ne sont pas transposables tels quels aux rapports de travail de droit public. Dans ce domaine, l’employeur doit en effet résilier par voie de décision écrite et motivée (cf. art. 36 al. 1 LPers) et respecter le droit d’être entendu de son employé. De plus, indépendamment de ces garanties, les contingences liées aux procédures internes d’une administration ne permettent souvent pas de prendre une décision immédiate. Il peut parfois être nécessaire ou adéquat de diligenter une enquête administrative avant de rendre une décision, particulièrement lorsqu’il s’agit d’étayer ou d’infirmer des soupçons qui pèseraient sur l’employé. De plus, la particularité du droit de la fonction publique, selon laquelle la décision ne peut souvent pas être prise par le supérieur hiérarchique direct, mais dépend de l’autorité d’engagement ou d’une autorité de surveillance, nécessite d’accorder à l’employeur public un délai de réaction plus long.

Si les spécificités de la procédure administrative justifient ce délai plus long, l’employeur ne doit cependant pas traîner face à des circonstances qui appelleraient le prononcé d’une décision de résiliation avec effet immédiat. Quand bien même ce temps de réaction de l’employeur s’examine au cas par cas, une tendance se dessine et peut être tirée des arrêts rendus ces dernières années. Il appert que, dans les situations qui n’entraînent pas l’ouverture d’une enquête administrative, un délai de deux mois entre la découverte des faits et la signification de la résiliation immédiate est admissible, pour autant que l’employeur ne reste pas inactif sans motif (cf. arrêts A-5307/2018 consid. 5.7.3 et A3148/2017 du 3 août 2018 consid. 6.2).

(Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-4012/2018 du 24 décembre 2019 consid. 6)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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L’avocat inutilement agressif

Publié le 28 janvier 2020 par Me Philippe Ehrenström

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L’art. 12 LLCA énonce les règles professionnelles auxquelles l’avocat est soumis. Selon l’art. 12 let. a LLCA, il doit exercer sa profession avec soin et diligence.

L’art. 12 let. a LLCA constitue une clause générale qui permet d’exiger de l’avocat qu’il se comporte correctement dans l’exercice de sa profession. Sa portée n’est pas limitée aux rapports professionnels de l’avocat avec ses clients, mais comprend aussi les relations avec les confrères et les autorités.

Le premier devoir professionnel de l’avocat consiste à défendre les intérêts de ses clients et il dispose d’une large marge de manœuvre pour déterminer quels sont les moyens et les stratégies qui, selon lui, sont les plus aptes à réaliser ce but. L’avocat peut défendre les intérêts de ses clients de manière vigoureuse et s’exprimer de manière énergique et vive. Il n’est pas tenu de choisir la formulation la plus mesurée à l’encontre de la partie adverse, ni de peser tous ses mots. Une certaine marge d’exagération, voire même de provocation, doit ainsi être acceptée).

Tous les moyens ne sont toutefois pas permis.

Un comportement inutilement agressif ne correspond pas à une manière d’exercer la profession avec soin et diligence au sens de l’art. 12 let. a LLCA. L’avocat assume une tâche essentielle à l’administration de la justice, en garantissant le respect des droits des justiciables, et joue ainsi un rôle important pour le bon fonctionnement des institutions judiciaires au sens large. Il est partant tenu de s’abstenir de tout acte susceptible de remettre en cause la confiance qui doit pouvoir être placée dans la profession et faire montre d’un comportement correct dans son activité. Il doit contribuer à ce que les conflits juridiques se déroulent de manière appropriée et professionnelle et s’abstenir de tenir des propos inutilement blessants. L’avocat n’agit pas dans l’intérêt de son client s’il se livre à des attaques excessives inutiles, susceptibles de durcir les fronts et de conduire à une escalade dans le conflit.

Dans ses contacts avec la partie adverse, ainsi qu’avec ses représentants, l’avocat doit s’abstenir de prononcer des attaques personnelles, des diffamations ou des allégations injurieuses. S’il peut adopter un comportement énergique et s’exprimer de façon vigoureuse, il ne doit pas pour autant offenser inutilement la partie adverse. Le litige ne doit pas non plus prendre une tournure personnelle entre les représentants des parties. Une telle attitude est en effet de nature à entraver le bon fonctionnement de la justice et, surtout, à mettre en péril la protection efficace des intérêts du client. On peut par ailleurs attendre d’un avocat qu’il fasse preuve de plus de retenue lorsqu’il s’exprime par écrit qu’oralement, puisqu’il a alors le temps de peser ses mots, de réfléchir à leur portée et d’éviter les formulations excessives.

Pour que le comportement d’un avocat justifie une sanction, la violation du devoir de prudence doit atteindre une certaine gravité qui, au-delà des sanctions relevant du droit des mandats, nécessite, dans l’intérêt public, l’intervention proportionnée de l’Etat. Le comportement sanctionné par l’art. 12 let. a LLCA suppose partant un manquement significatif aux devoirs de la profession.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_307/2019 du 8 janvier 2020)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Le modèle de contrat-type de travail en matière de prise en charge 24 h/24

Publié le 28 janvier 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Depuis l’été 2018, le SECO met à disposition sur son site internet un modèle complétant les contrats-types de travail (CTT) cantonaux pour les travailleurs de l’économie domestique (ci-après le « modèle »). Il contient des dispositions relatives à la réglementation des conditions de travail des personnes qui prodiguent des soins à domicile 24 heures sur 24 à des personnes fragiles et qui, pour cette raison, vivent dans le foyer de la personne assistée. Il est attendu des cantons qu’ils reprennent les disposition du modèle pour compléter les dispositions de leurs propres CTT de l’économie domestique sur des questions telles que la rémunération des temps de présence, les pauses, le congé hebdomadaire, l’accès internet, etc.

Plus précisément, concernant d’abord le champ d’application, le modèle est applicable aux travailleurs occupés dans la prise en charge 24 heures sur 24 et qui assurent des prestations ménagères pour des personnes fragiles comme les personnes âgées, les malades et les personnes en situation de handicap, qui les accompagnent, les soutiennent dans les tâches de la vie quotidienne et leur tiennent compagnie. Pour ces raisons, ces travailleurs vivent dans le foyer de la personne assistée (« live-ins »). Ces prestations ménagères n’incluent aucun soin médical et infirmier au sens de l’Ordonnance sur les prestations de l’assurance des soins (RS 832.112.31). Il n’est pas possible d’engager des jeunes travailleurs pour ce type d’emploi. Par ailleurs il n’y a pas lieu d’appliquer le modèle dans le cas de travailleurs soumis à une convention collective de travail déclarée de force obligatoire pour les points réglementés par celle-ci. Pour les points qui ne sont pas réglementés dans la CCT déclarée de force obligatoire, le contrat-type de travail s’applique à titre complémentaire et permet de combler des lacunes.

Concernant les conditions de travail, le travailleur a droit à une nourriture suffisante et saine et peut demander de préparer ses propres repas. Il a alors le droit d’utiliser la cuisine et les ustensiles de cuisine. Il a également droit à une chambre individuelle qu’il peut fermer à clé. Celle-ci doit correspondre aux exigences d’hygiène, être bien éclairée par la lumière du jour et la lumière artificielle, être bien chauffée et ventilée, être suffisamment meublée (entre autres, avec un lit, une table, une chaise et une armoire ou une commode) et être suffisamment spacieuse pour pouvoir aussi y passer le temps de présence convenu et le temps libre. Le travailleur a aussi droit à une utilisation commune illimitée des installations sanitaires (wc, salle de bain avec douche ou baignoire) et de la buanderie. Il doit enfin avoir un accès illimité et gratuit à Internet dans des conditions qui permettent de respecter sa sphère privée.

Concernant le temps de travail, la règle de base est une semaine de 5 ½ jours et de 8 heures de travail par jour. Cela fait 44 heures par semaine, calculé uniquement sur la base du travail actif et sans les temps de présence ni les pauses. Les conditions du suivi 24 heures sur 24 ne permettent pas d’exercer une activité supplémentaire. Il en résulte que le contrat doit garantir un minimum de 7 heures payées par jour travaillé ou un temps d’assistance comprenant 1/3 de temps de travail et 2/3 de temps de présence.

Le temps de présence, élément typique de la prise en charge 24 h/24 est défini comme le temps passé par le travailleur dans le foyer ou dans les pièces occupées par la personne assistée sans accomplir un travail actif, mais en se tenant à la disposition de la personne assistée. Il en est de même pour le temps passé à l’extérieur de la maison pendant lequel le travailleur doit être joignable à tout moment par téléphone en cas de besoin.

Le congé hebdomadaire est d’un jour entier (24 heures) et d’une demi-journée hebdomadaire de 8 heures. Il doit être accordé durant chaque semaine. Le report et la compensation en bloc ne sont pas possibles. Le travailleur peut quitter la maison durant le congé hebdomadaire et n’est pas à la disposition de la personne assistée. Pendant cette période, l’assistance ou la prise en charge en cas de besoin de la personne assistée doit être garantie autrement (p.ex. une permanence téléphonique par d’autres personnes, présence de soins à domicile, membres de la famille…).

Pour ce qui est des pauses et repos nocturnes, pendant l’intervalle de nuit entre 23 – 6 heures il y a repos nocturne et aucun travail actif n’est planifié.   C’est l’intervalle de la nuit défini dans la loi sur le travail. Le temps durant lequel le travailleur peut quitter la maison et ne se tient pas à disposition de la personne assistée et n’assure pas de permanence téléphonique est considéré comme une pause. Le travailleur a droit à une pause d’au moins 2 heures par jour. Si plusieurs interventions ont dû être effectuées pendant la nuit précédente, la pause est d’au moins 4 heures. Le repas pris en commun ainsi que les activités régulières convenues dans le contrat de travail passées avec la personne assistée sont considérés comme temps de travail actif.

Le salaire de base est fixé selon les tarifs minimums découlant du CTT économie domestique de la Confédération (RS 221.215.329.4). Le salaire pour le temps de présence est fixé par le modèle de la manière suivante :

  • 25 % du salaire horaire mais au moins Fr. 5 de l’heure chez les personnes assistées pour lesquels le travailleur n’intervient pas ou qu’exceptionnellement (jusqu’à trois fois par semaine la nuit en moyenne mensuelle ou par période salariale);
  • 35 % du salaire horaire mais au moins Fr. 7 de l’heure en cas d’intervention régulière la nuit (1 fois par nuit en moyenne mensuelle ou par période salariale);
  • 50 % du salaire horaire mais au moins Fr. 10 de l’heure en cas d’interventions fréquentes (2 à 3 fois par nuit en moyenne mensuelle ou par période salariale).

Pour le choix du tarif applicable au salaire pour le temps de présence, le nombre d’interventions nocturnes effectivement réalisées est déterminant. Si une intervention durant le temps de présence nécessite un travail actif, la durée correspondante est considérée comme travail actif rémunéré à taux plein avec les suppléments correspondants. La prise en charge par une seule personne n’est pas raisonnablement exigible si elle doit se lever plusieurs fois par nuit pendant une période relativement longue.

Les déductions relatives au salaire en nature (logement et nourriture) sont fixées au maximum selon les tarifs indiqués à l’art. 11 du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants (RS 831.101), soit 33 francs par jour ou 990 francs par mois.

Pour les heures de travail actif de nuit un supplément de salaire de 25 % est dû.   Pour les heures de travail actif des jours fériés, les prescriptions déjà contenus dans les CTT cantonaux sont applicables. Pour les heures de travail actif au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par contrat, un supplément de salaire de 25 % est dû.

Le salaire afférent aux vacances est calculé sur la base de 8,33 % du salaire de base en cas de droit à 4 semaines de vacances (10,6 % si le droit aux vacances est de 5 semaines). Il englobe la rémunération pour la durée de travail et le temps de présence, y compris les suppléments pour le travail de nuit et pour les heures supplémentaires.

Pour ce qui est du droit au salaire en cas d’incapacité de travail, indépendamment de la durée convenue du contrat de travail, le maintien du salaire en cas d’incapacité de travail est obligatoire à partir du début du contrat de travail. Les conditions fixées par l’art. 324a et 324b CO sont applicables.

Les frais de transport correspondant aux modalités et au moyen de transport convenus du lieu de résidence au lieu de travail au début de la première intervention doivent être pris en charge par l’employeur. Ils ne peuvent pas être déduits du salaire.

Pour ce qui est du devoir de documentation de l’employeur, dès le début de la relation de travail, un exemplaire du CTT cantonal et du contrat individuel de travail est à remettre au travailleur. Les documents relatifs à la durée de travail doivent être visés toutes les semaines par les parties contractuelles. Ce document indique les heures de travail actif et les temps de présence, les pauses, les interventions assurées pendant le temps de présence, les heures de travail effectuées la nuit et les heures supplémentaires. Un décompte de salaire mensuel (ou calculé pour la période de paiement plus courte) détaillé doit être établi et donné dans les jours qui suivent au travailleur/à la travailleuse.

Concernant la résiliation du contrat de travail, le modèle rappelle d’abord qu’un contrat de travail à durée déterminée prend fin à l’expiration de la durée convenue sans résiliation. Le contrat de travail à durée indéterminée peut quant à lui être résilié par les deux parties. Les articles 335ss CO sont applicables. Si une résiliation du contrat de travail à durée déterminée est prévue, les règles suivantes s’appliquent : a) La période d’essai est d’une semaine si une durée contractuelle de moins de 3 mois a été convenue et de deux semaines si la durée contractuelle est de moins de 6 mois. b) La protection contre le licenciement en temps inopportun s’applique également pendant la période d’essai. En cas de décès ou de placement dans une institution de la personne assistée, le contrat de travail pourra être résilié au plus tôt 30 jours après l’événement. Si plusieurs prestations de travail sont effectuées pour le même employeur dans l’intervalle de moins d’un an, elles sont considérées comme une seule relation de travail.

Parallèlement au modèle, le SECO publie des fiches d’information à destination des personnes assistées et de leurs proches, aux travailleurs de l’économie domestique et aux entreprises de locations de service et de place de personnel.

Le SECO publie également un état des lieux de la reprise, par les cantons, des dispositions du modèle. Le dernier point, fait à l’été 2019, indiquait des situations très variables selon les cantons.

Références : https://www.seco.admin.ch/seco/fr/home/Arbeit/Arbeitsbedingungen/Arbeitnehmerschutz/24-stunden-betagtenbetreuung.html, consulté le 15 janvier 2020

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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L’employeur qui diffame l’employé

Publié le 24 janvier 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Par jugement du 12 octobre 2018, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a condamné A.________, pour diffamation, à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 230 fr. le jour, avec sursis durant trois ans. Par arrêt du 25 septembre 2019, la Chambre pénale d’appel et de révision de la Cour de justice genevoise a rejeté l’appel formé par A.________ contre ce jugement et a intégralement confirmé celui-ci.

La cour cantonale a retenu les faits suivants :

B.________ a commencé à travailler en 2014 pour C.________ SA, société active dans le courtage dont l’administrateur est A.________. Il était notamment chargé de la gestion et de l’acquisition dans le domaine de l’assurance.

Le 16 mars 2016, A.________ a annoncé à B.________ la résiliation de son contrat de travail pour le 31 mai 2016. Pendant le délai de congé, ce dernier s’est lancé dans une nouvelle activité en tant qu’indépendant. Le 26 avril 2016, C.________ SA a licencié B.________ avec effet immédiat, au motif que le prénommé avait porté préjudice à son employeur – en signant un contrat de travail avec une autre société – et débauché certains de ses anciens clients. B.________ a engagé une procédure auprès de l’autorité prud’homale en raison de ces événements.

Durant l’automne 2016, B.________ a rencontré deux de ses anciens clients, D.________ et E.________, qui lui ont rapporté avoir appris, lors d’une discussion téléphonique avec A.________, que le premier nommé revenait parfois de ses repas de midi en ayant passablement bu et que C.________ SA avait dû se séparer de lui aussi pour des problèmes d’alcoolisme.

A.________ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l’arrêt du 25 septembre 2019.

Aux termes de l’art. 173 CP, celui qui, en s’adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l’honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, celui qui aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon, sera, sur plainte, puni d’une peine pécuniaire (ch. 1). L’inculpé n’encourra aucune peine s’il prouve que les allégations qu’il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu’il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies (ch. 2). L’inculpé ne sera pas admis à faire ces preuves et il sera punissable si ses allégations ont été articulées ou propagées sans égard à l’intérêt public ou sans autre motif suffisant, principalement dans le dessein de dire du mal d’autrui, notamment lorsqu’elles ont trait à la vie privée ou à la vie de famille (ch. 3).

Cette disposition protège la réputation d’être un individu honorable, c’est-à-dire de se comporter comme une personne digne a coutume de le faire selon les conceptions généralement reçues. Il faut donc que l’atteinte fasse apparaître la personne visée comme méprisable (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.1 ). L’honneur protégé par le droit pénal est conçu de façon générale comme un droit au respect, qui est lésé par toute assertion propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d’être humain (ATF 132 IV 112 consid. 2.1). Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l’honneur, il faut se fonder non pas sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective selon la signification qu’un destinataire non prévenu doit, dans les circonstances d’espèce, lui attribuer (ATF 137 IV 313 consid 2.1.3).

La réputation relative à l’activité professionnelle ou au rôle joué dans la communauté n’est pas pénalement protégée; il en va ainsi des critiques qui visent comme tels la personne de métier, l’artiste, ou le politicien, même si elles sont de nature à blesser et à discréditer (ATF 119 IV 44 consid. 2a). Dans le domaine des activités socio-professionnelles, il ne suffit pas de dénier à une personne certaines qualités, de lui imputer des défauts ou de l’abaisser par rapport à ses concurrents. En revanche, il y a atteinte à l’honneur, même dans ces domaines, si on évoque une infraction pénale ou un comportement clairement réprouvé par les conceptions morales généralement admises (arrêt 6B_1145/2019 du 18 décembre 2019 consid. 2.3.1; cf. ATF 116 IV 205 consid. 2 et 103 IV 161 consid. 2 ).

L’auteur d’une atteinte à l’honneur doit se voir refuser le droit d’apporter des preuves libératoires lorsqu’il s’est exprimé sans motif suffisant et a agi principalement dans le dessein de dire du mal d’autrui. Le juge examine d’office si les conditions de la preuve libératoire sont remplies, mais c’est à l’auteur du comportement attentatoire à l’honneur de décider s’il veut apporter de telles preuves (ATF 137 IV 313 consid. 2.4.2 et 2.4.4 p. 320 ss).

Selon la cour cantonale, le recourant avait admis avoir indiqué à deux clients de C.________ SA que B.________ avait été licencié notamment en raison de sa consommation excessive d’alcool.

Pour l’autorité précédente, de tels propos étaient attentatoires à l’honneur. Les déclarations en question ne concernaient pas la qualité du travail et les compétences professionnelles de B.________, mais plutôt son comportement en tant que personne, le fait de consommer de l’alcool de manière excessive constituant un comportement clairement réprouvé par les conceptions morales généralement admises, que la consommation ait ou non des conséquences dans le cadre professionnel. Les motifs de la résiliation ordinaire du contrat de travail de B.________ n’ayant pas été communiqués par écrit à l’intéressé, il n’était pas possible de savoir si sa consommation d’alcool avait été évoquée lors de son licenciement.

S’agissant de la preuve libératoire, la cour cantonale a indiqué qu’il n’existait aucun motif, d’ordre privé ou public, qui aurait justifié que le recourant fît part à des clients des raisons – véridiques ou non – du licenciement de B.________. En tant qu’ancien employeur, il était du devoir de l’intéressé de protéger la personnalité de son employé vis-à-vis des tiers, cela à plus forte raison auprès de clients qui n’avaient aucun intérêt, sinon la curiosité, à connaître les motifs précis du licenciement. Le fait que les clients en question eussent appelé le recourant pour obtenir des renseignements – et non l’inverse – n’était aucunement pertinent. Le recourant n’avait en effet aucune obligation de renseigner les intéressés concernant les motifs de licenciement de B.________. Le recourant n’avait pu agir que dans le dessein de nuire au prénommé. Il se trouvait en effet alors en conflit avec celui-ci, puisque B.________ avait commencé une activité indépendante concurrente et avait débauché des clients de C.________ SA. Le recourant n’avait eu aucune raison de faire de telles déclarations à deux clients de sa société, n’était-ce par esprit de vengeance ou dans l’espoir de dissuader ceux-ci de déplacer leurs assurances auprès de B.________. L’objectif avait donc été de nuire à ce dernier et à sa nouvelle activité. Le recourant ne devait, en conséquence, pas être admis à apporter une preuve libératoire.

Le recourant conteste tout d’abord que les propos tenus à D.________ et E.________ fussent attentatoires à l’honneur de B.________.

Le recourant se méprend en affirmant qu’il n’aurait pu tenir des propos diffamatoires car ceux-ci auraient été exprimés « dans un cadre exclusivement professionnel ». Le cadre dans lequel les propos litigieux ont été tenus n’est pas déterminant à cet égard. Est en revanche décisive la question de savoir si les propos tenus par le recourant constituaient des critiques touchant exclusivement les qualités et aptitudes professionnelles de B.________, ou évoquaient un comportement réprouvé, de manière générale, par les conceptions morales admises. Sur ce point, la cour cantonale a, à bon droit, estimé que le fait de prêter au prénommé une consommation excessive d’alcool durant les périodes de travail ne relevait pas d’une appréciation de ses qualités professionnelles, mais dépeignait l’intéressé comme une personne adoptant une attitude moralement réprouvée.

L’autorité précédente n’a donc pas violé le droit fédéral en considérant que les propos litigieux avaient porté atteinte à l’honneur de B.________.

Le recourant se plaint ensuite de ne pas avoir été admis à apporter des preuves libératoires au sens de l’art. 173 ch. 2 CP.

La cour cantonale a retenu que le recourant avait agi dans le dessein de dire du mal de B.________. Cette constatation, qui relève du fait, lie le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 1 LTF). Le recourant ne présente aucune argumentation, répondant aux exigences de motivation découlant des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF, propre à démontrer que l’autorité précédente aurait versé dans l’arbitraire sur ce point.

S’agissant de l’existence de motifs suffisants, le recourant se borne à affirmer qu’il aurait été fondé à tenir les propos litigieux à D.________ et E.________, car ces derniers l’avaient interrogé concernant les raisons du licenciement de B.________. Or, comme l’a relevé la cour cantonale, il n’apparaît pas que D.________ et E.________ eussent été mus, dans leur démarche, par un autre souci que la curiosité. On ne voit pas, partant, quels motifs pouvaient justifier, de la part du recourant, une évocation – auprès de ces deux clients – de la consommation d’alcool de B.________. Dès lors que ce dernier avait été licencié, il importait peu que des clients sachent que B.________ avait pu, comme l’allègue le recourant, adopter un comportement problématique lié à l’alcool sur son lieu de travail.

Au vu de ce qui précède, l’autorité précédente pouvait, sans violer le droit fédéral, dénier au recourant la possibilité d’apporter une preuve libératoire sur la base de l’art. 173 ch. 3 CP.

Enfin, contrairement à ce qu’indique le recourant, la cour cantonale n’a pas violé l’art. 173 ch. 2 CP en s’abstenant d’examiner si les allégations communiquées à D.________ et E.________ étaient conformes à la vérité, dès lors que les conditions d’application de l’art. 173 ch. 3 CP étaient remplies. Il ne ressort par ailleurs nullement de l’état de fait de l’autorité précédente qu’une consommation excessive d’alcool de la part de B.________ serait avérée, le recourant se référant à cet égard au résumé des déclarations des parties, que la cour cantonale n’a pas appréciées afin d’établir les faits concernant cet aspect.

Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Le recourant, qui succombe, supporte les frais judiciaires (art. 66 al. 1 LTF).

(Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1268/2019 du 15 janvier 2020)

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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Le licenciement pour « bad buzz » en droit suisse du travail

Publié le 17 janvier 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Un « bad buzz » est un phénomène de bouche à oreille négatif qui commence généralement sur Internet avant de se prolonger dans d’autres médias. Il peut être subi, ou provoqué par une action initiale plus ou moins heureuse de la marque ou d’un de ses représentants ou collaborateur. (Cf. https://www.definitions-marketing.com/definition/bad-buzz/, consulté le 8 janvier 2020)

C’est précisément ce qui semble être arrivé à une marque de sous-vêtements française, dont la cocarde tricolore orne fièrement les produits. Certains de leurs salariés auraient ainsi participé, dans un cadre tout à fait privé et sans lien avec l’entreprise, à une soirée déguisée dont le thème était l’Afrique. Le visage noirci, voire carrément déguisés en primates, tout ce petit monde s’était filmé et le tout avait fuité sur les réseaux sociaux. Débusqués par des « social justice warriors », objet d’un « bad buzz » intense sur le net, les salariés ont finalement été sanctionnés par leur employeur (sans que l’on connaisse la nature des sanctions), et une association antiraciste invitée à « intervenir ». (Voir https://www.village-justice.com/articles/polemique-slip-francais-principe-droit-respect-leur-privee-des-salaries-par,33381.html, consulté le 17 janvier 2020).

Comment aurait-on traité cette pitoyable histoire en droit suisse ? Que ce serait-il passé si l’entreprise avait procédé à un licenciement sur cette base ?

La première question, me semble-t-il, est de savoir comment l’employeur est entré en possession de cette information. C’est le lieu de rappeler que l’art. 328b CO prévoit que l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail, les dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD ; RS 235.1) étant applicables par ailleurs. Or le fait de googler, visionner, conserver les images d’un évènement privé organisé et suivi par des employés est un traitement de données, et il ne correspond manifestement pas aux critères de l’art. 328b CO et à ceux de la LPD (information et finalité du traitement par exemple). Les images de la petite sauterie des employés pourraient dès lors aisément être qualifiées de moyen de preuve illicite au sens de l’art. 152 al. 2 CPC, et pourraient donc être écartées de la procédure.

La deuxième question est celle du motif du licenciement, plus particulièrement de son caractère abusif. Car au fond, que reprocherait-on aux employés concernés ? Une violation de leurs obligations de diligence et de fidélité (art. 321a CO) ? C’est oublier que la soirée en cause a eu lieu dans un cadre privé, et que les obligations de l’art. 321a CO ne vont pas jusque-là, sauf rares exceptions (cadres supérieurs, Tendenzbetrieb, sportifs, etc.) Une violation d’une éventuelle directive (art. 321d CO) ? Le droit de donner des directives est lié à l’exécution du travail, et ne saurait donc couvrir les activités privées des employés. Quant aux chartes et autres engagements ronflants que prennent souvent les employeurs sur des questions de société, leur opposabilité dans le cadre d’un litige est très limitée, ne serait-ce que parce qu’ils ne sont pas valablement incorporés dans le contrat ou parce qu’ils violent les droits de la personnalité et les libertés des employés.

En définitive, un licenciement prononcé sur cette base serait donc une sorte de licenciement « fusible», où le salarié serait sacrifié pour restaurer l’image de la société. Et ça, depuis l’ATF 131 III 535, nous savons que c’est un licenciement abusif.

Me Philippe Ehrenström, LL.M., avocat, Genève et Onnens (VD)

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France: le code du travail numérique

Publié le 17 janvier 2020 par Me Philippe Ehrenström

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Le gouvernement français vient de mettre en ligne un site pour présenter, développer et expliquer les thèmes du (proliférant) code du travail tricolore : https://code.travail.gouv.fr/

Le site devrait en tout être une porte d’entrée intéressante dans le domaine.

Me Philippe Ehrenström, LL.M. avocat, Genève et Onnens (VD)

 

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